AGR - Concepto 110.006 de 2009 (Contratación profesionales por las Contralorías)

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MEMORANDO INTERNO

Bogotá D. C., 1 de diciembre de 2008 216 0rífO "-'' 'JJ.Jr(? Nf T.

PARA: DAYRA ENNA CONCICION PERICO, Directora Oficina Jurldica.

DE: PEDRO FRANCISCO MUSKUS OTERO, Gerente Secciona! IV ASUNTO: Traslado solicitud concepto Para su información y fines pertinentes me permito remitir la solicitud de concepto elevada por la Contraloría Departamental de Arauca a esta Gerencia, sobre la viabilidad jurídica y técnica para efectuar la vinculación de profesionales a través de contratos. Cordialmente,

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PEDRO FRANCICO MUSKUS OTERO Gerente Secciona! IV Anexo: Uno (1 folio) e> :. 2 Die 200F1 1.o e CD.01.6.1-791

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE ARAUCA

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA DESPACHO DEL CONTRALOR Arauca, 26 de noviembre de 2008

Doctor

PEORO FRANCISCO MUSKUS OTERO

Gerente Secciona! Santander Auditoria General de la República Bucaramanga (Sanlander) Asunto: Solicitud concepto. contratación profesionales.

Respetado Señor Auditor:

Doctor

PEORO FRANCISCO MUSKUS OTERO

Gerente Secciona! Santander Auditoria General de la República Bucaramanga (Sanlander) Asunto: Solicitud concepto. contratación profesionales.

Respetado Señor Auditor: La Contralorfa Departamental de Arauca se propone redireccionar el recurso presupuesta! con el objetivo de fortalecer la actividad misional de la entidad, enfatizando esta gestión durante la vigencia fiscal 2009, 201 O y 2011.

Teniendo en cuenta que la ampliación de la planta de cargos en el nivel profesional demanda costos que en la actualidad no puede asumir la entidad y con mayor rigor a futuro por el incremento en prestaciones sociales y emolumentos salariales que ello implicarla frente a la transitoriedad de la norma (ley 1151 de 2007), este despacho ha considerado la posibilidad de contratar profesionales con perfiles relacionados con tas lineas de auditoría que pretende ejecutar durante las futuras vigencias fiscales de este periodo constitucional. En tal sentido, le solicitamos muy respetuosamente se sirva conceptuar sobre la viabilidad jurídica y técnica para efectuar este tipo de vinculación, a fin de que no se deslegitime el proceso auditor ni las posteriores etapas de investigación que pudieran derivarse de ello, teniendo en cuenta que los auditores que efectuarían el análisis técnico y/o jurídico no pertenecerían a la planta de cargos de la entidad. Cordialmente, TIÁN·VER1Cll;tV fi:OOW.-1'­ Contralor del Departamento de Arauca Proyea6 y El.lboró: Morí• Hcklno Flguero Cisnoro, CO.e.rtornos IControl y vlgflancla fiscal, un comprom iso de todosl

Contralor del Departamento de Arauca Proyea6 y El.lboró: Morí• Hcklno Flguero Cisnoro, CO.e.rtornos IControl y vlgflancla fiscal, un comprom iso de todosl fi 8856628 - 8856629 -8853362 FAX : 8852250 (8) Cra. 22 No. 18-32, Arauca - Colombia Email: cdeparauca@telecom.com.co 1.o o 1 5 EtlE. 20M 9=r 18=n•6lZ.9 ca C:a. 1 fiJlo. 17-18 Piso 9 - PBX: (5711 3186800 -Fac J571 )3186790 - línea Gra:ul:a: 018000 120205 Siea',Wb,-w,1.audl!Orla.00·1.co - Correo-e: corrospondm1J@audi1or1J.go,.co - 8-0got! o.e .. Colombia •• ·-- ···• -•··•- fi fi 1111 OOOGlQgl Bogotá o.e .. O.J. 110-006-2009

Doctor:

SEBASTIAN VERA ALVARADO

Contralor del Departamento de Arauca Carrera 22 No. 18-32. Arauca -Colombia. \ AUOITOH(A oc,u:"AL .... l.A l't■PS•..,14• ºfi ;fi::;;;fi; 11rn1w111mm1111ri111111m111fim111fi11111m111ilfi1 Rad Salido No 2009-110-40t709-1 ,Hht ffi1Q00f 11::o.,, U111.t, . .&CLMATO,IKV

At...-C• : u,,,.,o W'au(.t D•tUoM :Of'-clnt Jv1141U l"Mt (O&MJ IIIAITW4 -•Wl'YMlft•,et • ..... a.Mtl01MtJ! ♦♦hll•♦tAIICt Devolver Copla Flrmodo Asunto.: Solicitud de Concepto sobre la contratación de Profesionales por las Contralorías para cumplir con la función de control fiscal.

Respetado Doctor Vera: En comunicación recibida en esta oficina el 3 de diciembre de 2008. usted manifiesta que: "la ampliación de la planta de cargos en el nivel profesional demanda costos que en la actualidad no puede asumir la entidad y con mayor rigor a futuro por el incremento en prestaciones sociales y emolumentos salariales que ello implicar/a· frente a la transitoriedad de ta norma {ley 1151 de 2007), este despacho ha considerado ta posibilidad de contratar profesionales con perfiles relacionados con las lineas de auditoria que pretende ejecutar durante las futuras vigencias fiscales de este periodo constitucionalfi De acuerdo a lo anterior usted solicita concepto sobre la viabilidad Jurídica y técnica para que la Contraloría departamental de Arauca contrate a profesionales con perfiles relacionados con las lineas de auditoria, con el fin de no deslegitimar el proceso auditor ni las posteriores etapas de investigación que pudieran derivarse de ello, teniendo en cuenta que los auditores que efectuarían el análisis técnico y/o jurídico no pertenecerían a la planta de cargos de la entidad.

En desarrollo de la función de conceptualización asignada a esta dependencia, me permito efectuar las siguientes consideraciones en relación con las inquietudes planteadas en el oficio de la referencia. En primer término es importante recordar que el control fiscal es una función pública

En desarrollo de la función de conceptualización asignada a esta dependencia, me permito efectuar las siguientes consideraciones en relación con las inquietudes planteadas en el oficio de la referencia. En primer término es importante recordar que el control fiscal es una función pública .1 4 ENE. 2009e o efi. 1 lb, llo. 17-18 Piso 9 -PBX: 1571 J 3186SOO -Fac 1571 )3186790 -Línea G1alcila: 016C1l(J 120205 S,IIOV/cb:111111.audi10,i3,gov.co -Cortco-e: .corn1sponden:l2@auai:01ia,go•1,co -8ogo!A O,C,-Colombia ' - • \' , / ' AUDIT(JAÍA O&Nt:,.AL n ;w I.A n. PG.1ti.1.a11, y como tal se cumple a través de personas vinculadas al Estado en calidad de servidores públicos en la forma prevista por la constitución y la ley. Es así como el constituyente para el ejercicio del control fiscal en el nivel territorial Indicó que éste serla ejercido por las contralorias de los departamentos distritos y municipios y determinó que para ello las asambleas y los concejos las organizarían y dotarían de autonomía administrativa y presupuesta!; es decir, deblan darle una estructura, de la cuat hace parte la planta de personal, para poder dar cumplimiento a la finalidad con que fueron creadas. En efecto, el artículo 272 de la Constitución Polltica Consagra: "La vigilancia de la gestión fiscal de tos departamentos, distritos y municipios donde haya contralor/as, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva ... fi

En efecto, el artículo 272 de la Constitución Polltica Consagra: "La vigilancia de la gestión fiscal de tos departamentos, distritos y municipios donde haya contralor/as, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva ... fi ••• Corresponde a las asambleas y a los concejos distritates y. municipales organizar las respectivas contralor/as como entidades técnicas dotadas de autonomía administralíva y presupuesta/.,." En desarrollo de este mandato constitucional, la ley 42 de 1993 en sus artículos 65 y 66 dispone: " Articulo 65. Las contra/orlas departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en sii jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente Ley. Les corresponda a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales lo organización y funcionamiento de /as contralor/as que haya autorizado la ley." "Articulo 66, En desarrollo del articulo 2.7.2 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritalos y municipales deberán dotar a las contralor/as de su jurisdicción de autonomla presupuesta/, administrativa, y contrac,tual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas." Recapitulando tenemos que por regla general la función pública se presta·· por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente; sin embargo, para aquellos eventos en los cuales con el personal de planta (por insuficiencia o por requerirse deconocimientos especializados) no es posible el cumplimiento de alguna actividad relacionada con la administración y el funcionamiento de una entidad pública, la ley consagró un instrumento contractual que facilita la

requerirse deconocimientos especializados) no es posible el cumplimiento de alguna actividad relacionada con la administración y el funcionamiento de una entidad pública, la ley consagró un instrumento contractual que facilita la consecución de los fines estatales, Este instrumento no es otro que la celebración contratos de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual señala:.. o e Cra, lib. /Jo. 17-18 Piso 9 - rBX: 1571] 31EGSOO-fac (57113166790-Unea G11luitJ: 018000 120205 s:1ioW.:b.·,,,,.11.mttli,01ia.gov.co - CoHeo-t: co1':5pondfincl:@audilotl.tg0,.e-0 - Bogfiti o.e .. Co!ombla ,. I AUOITOl'IÍA G•NCNA.l, \._..,..-. .. '-A 111••01111-1•4 ·son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal da planta o requieran conocimientos especializados ... " Estos contratos tienen como característica la temporalidad; es decir, su duración debe ser por tiempo limitado, solo el necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Contrario sensu "en el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que

demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplímlento a lo previsto en el artlculo 122 de la Carta Política, según el c ual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente·. 1 No obstante, esta nomna de carácter general no aplica para el caso de las Contralorías Departamentales. toda vez que existe prohibición legal expresa, contenida en una nomna de carácter especial, como es el artículo 15 de la ley 330 de 1996 que establece: "Las Contra/orlas Departamentales no podrán contratar la prestación de servicios personales para el cumplimiento de funciones que estén a cargo da los empleados que hagan parte de la planta de personal. Igualmente, no podrán deslinar recurso alguno para atender actividades que no tengan relación directa con el control fiscal. La violación de lo dispuesto en este articulo será causal de mala conducta." Ahora bien, la,,COJ'\Stilución y la ley no han dejado a las conlralorías desprovistas de fa posibilidad aé atender la función de control fiscal con personal diferente al de planta. Veamfis: La Constitución política en su articulo 267, inciso segundo, previó la posibilidad de que la ley autor izara en casos especiales el ejercicio del control fiscal por empresas privadas Colombianas ·escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.· Atendiendo este querer constitucional, el legislador mediante la Ley 42 de 1993, dispuso en su-artículo 31:

privadas Colombianas ·escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.· Atendiendo este querer constitucional, el legislador mediante la Ley 42 de 1993, dispuso en su-artículo 31: "Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-154.de 1997. s @¡ l. 1 !: 11 -e Cra. 1 Oa. No. 17-18 Piso 9 -PBX: (571) JI 86S00 -f.lc (57113166790 -Unlla G,i1eltJ: 016000 120205 Si1i0Web.·111111.oudi101ia.go..co -Co11eo-,!: corfipon.fientlJ@au.1i1oria.fiov.co - 8-0gvtl o.e.- Colombia / AUOITOMfA. GttN&:,.AL ........ '"'"º" .. , ... conveniencia del Consejo do Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito en los siguientes casos: a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos. económicos y humanos no le permitan al órgano de control ejercer la vigilancia fiscal en forma directa. b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados. c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable. PARAGRAFO. La Contralor/a General de la República determinará las condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos, así como las calidades que deban reunir las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente. Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante

condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos, así como las calidades que deban reunir las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente. Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal comJspondiente. La información que conozcan y manejen estos contratistas será de uso exclusivo del organismo do control fiscal contratante." Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia se puede concluir que, las contralorlas departamentales no pueden celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales para ejercer fa función de control fiscal, pero si puede, previo :concepto del Concejo de Estado. contratar con empresas privadas colombianas seleccionadas por concurso de méritos, el ejercicio de esta función, cuando concurra. cualquiera de las causales previstas en el articulo 31 de la Ley 42 de 1993. Seguros de haber resuello las inquietudes planteadas, esta oficina le advierte que este concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante. Cjdialme

DAYRA PERICO

Proyocló: Oinna Maria Murcia Vargas

Abogada Oficina Jurídica