AGR - Concepto 110.007 de 2017 (Certeza del daño en los procesos de RF)

Bogotá, 110

PE TICIONARIO ANÓNIMO

AUDITOl<ÍA ¡ .!\.{.fil.J.g fi()J!{_)!;l,',.fiQ 6!.AfiAU\)Afl fi-,½,CJ:Jf_fi l {) 1 4 11111111111111111111111111111111111111111! lllll lllll lllll lllll 111111111111111111 Al contestar por favor cite estos datos:

RarJicado No: 20'171'/00010711

Fecha: 30-03-2017 1....o ¡)-ºººno Referencia: Su solicitud de concepto con radicado 2017-233-000954-2 DE 1

DE MARZO DE 2017

SIAATC 012017000110

Respetado peticionario: La Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República procede a dar respuesta a su consulta elevada con el radicado señalado en el asunto, en los

siguientes términos: • SI N TESIS DE LA CONSUL TA "Año de los hechos 2017 ¿ Teniendo en cuenta la Naturaleza de la Auditoría, qué se entiende DEL DAÑO, y si la PRESUNTA CERTEZA, puede ser cons/d presupuesto para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal? . s:'' fi!"",;¡¡:::'::, fi::fi::;:;,i•ífitfi{kSr:líf (lit;';,,,,., qoe ....... /g.aq.fiJ¡fifi,tuficiones constituci?fialfifi'¡Xilfig,Ififi¡afijg/Jªdfifi\fil.I.fiAuditoría General de

••• •••• ra:Repyfilica, éste ente 1fi.!;po11ff pi.c.r'l9,i.püi;¡ fifi¡.tfirjfir"Jr,jérencia en la toma de ysJfiS:ífioi)i:'lfi: que sea.9,¡gfi '1i:?ippfitfiríqia¿\qfi ' lfi?\ii;¡ntídades vigiladas, ya que ¡¡'(t:rc:!.fi.lfir\jalJios un 9orjtroI.;¡,9fififi[i.c;>(tY:fifi!i:'lE;ti.V8 qfi•fiti¡géstión fisGal. Por lo tanto, nos ii;.fibfi)fiQfi[Jl9s:, .?fi) éIT)itjr/1 cfirj9e8t8§S.t§.2bf.#.!fifi1,1ntos o situaciones particulares, ;r;:'int\i,lliP.4fl§fi,9 .P.9pCli13tfifi¡,¡.it¡fifi.!(fit.1•éJ:lfin¡ttegar posteriormente a ser objeto de , •• \ÍígÍl/it1 éIfi•;yfi1q1,1efifi····I' füfit1iqfifi8Hítfiuelós controladores resultaren involucrados · · · ··· · •• • #ri.el;pf.pffifiQfidrniqifitrc;lti.vcJ:rs8fi()ífjgo; objeto de su escrutinio, y en la toma de /; <.!,¡,\\! 9§$i.fiphfifi¡;p.en:lfrí,p(tpcJaíflc;l .Jl'¡,gítimidad para cumplir fiel e imparcialmente su

·•.·.·¡.·.·•, · ·•··•.·.· .• ... ··.!.: .. •.1 ... : .. :fü::li••·¡ \ fQQClÍQflt,[[![fi2'.9.11 tn$$ .qué,§üficiente para emitir pronunciamientos de carácter .. • r ªfiwrnI i ''',11Bsti-áctot' • " : 111tll,::::ACIONES DE LA OFICINA JURIDICA <}¡j¡\)fi¡::::, está regulado por la Constitución Política, con el fin de procurar )l:lás efectivas en la protección del patrimonio público, y en tal sentido, a través ,,,, .,,_ Cra. 57( No. 64A·29, barlioMode!o Norte, Bogotá D.C • Colombia /1 /YJ//[/t) fi/l/llZjJJ_IÍ{J&__ -"&\ . PBX, [57-1)318 68 00-3816710-Unefi gratuitl 018000 120205 1JiU _,_.--fi----·--·-'"·-- w-·-·g partmpa{1on@aud1tona.gov.<o )l@a11d1tonagen fauditonageneral -fi--- wvtw.auditoria,gov.coXxxxx [Asunto] Página 2 de 4 fi 1. f M !,O (019M1Af10 fi_lf,,,(/l_l,!D,,,!! l/fi_!,A!,!SJ!1n. ], o ' fi del artículo 267 estableció que era una función pública que sería ejercida por la Contraloría General de la República en relación con la vigilancia de la gestión fiscal de la administración de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, y a las contralorías territoriales lo propio en relación con la vigilancia

Contraloría General de la República en relación con la vigilancia de la gestión fiscal de la administración de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, y a las contralorías territoriales lo propio en relación con la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías. En relación con la competencia para el ejercicio del control fiscal se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los siguientes términos: "La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las Contralorías General de la República, departamentales, distritales y municipales donde haya contralorías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política (Artículos 267 a 272), que la Sala identificó, en el concepto 1007 de 1997, en los siguientes términos: "a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1° del artículo 267 de la Constitución Política corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de los fondos o bienes de la Nación. b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contra/orías, corresponde a éstas y a la contralorías departamentales incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley determine respecto de contra/orías municipales. c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 Constitución prevén que la ley, esto es, el legisl casos especiales, en que la vigilancia de 1

salvo lo que la ley determine respecto de contra/orías municipales. c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 Constitución prevén que la ley, esto es, el legisl casos especiales, en que la vigilancia de 1 realizar r empresas privadas co/ombian pú e méritos, y contratadas • Así mismo, se defien na/es en los que la • control posterio casos blica podrá ad territorial.". de 2005, emitido por esta eral está dada con referencia a 1scal en tanto sean de la Nación, la s territoriales está referida al sujeto sto es la entidad territorial, y además está su jurisdicción, en las voces del artículo 272, fi-- "así: departamentales, distritales y municipales ejercerán, de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor ,ae la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice , contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la ilancia fiscal." (Subraya la Sala)." "( .. .) Se tiene entonces que la íili· (ra. S7C Na 64A-29, barrio Modelo Norte • Bogotá OL-(olombia VfJ1/ÍIUWIJ fJMtl, tor/lJ,i, . ..,JI 'i' PBX:[57-1} l186800-l816710,lineagraluita0!80001l0205 vil,---------- mf1ftt partkipacion@audltoria.gov.co Y@auditoriagen fauditoriageneral _....,. www.auditoria.gov.coXxxxx [Asunto] Página 3 de 4 AUDITORÍA P )'-.. Efl ! O f2fifi fi½ .. mipfi_g ºi:.½.!iml9t_l 1 O 1 ,f

_....,. www.auditoria.gov.coXxxxx [Asunto] Página 3 de 4 AUDITORÍA P )'-.. Efl ! O f2fifi fi½ .. mipfi_g ºi:.½.!iml9t_l 1 O 1 ,f competencia de las contralorías territoriales, determinada constitucionalmente por la 'Jurisdicción", queda fijada respecto de las entidades que integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o municipio que delimita territorialmente esa jurisdicción, y respecto de los bienes de esas mismas entidades (. .. )" (. . .) En el orden territorial, son sujetos de control fiscal los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y los particulares que administren o manejen bienes o fondos del departamento (art.3°). Por su parte, el artículo 65 ibídem, prevé que "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley". De conformidad con lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, que les otorga la atribución de "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma", pueden adelantar procesos de responsabilidad fiscal, cuyo procedimiento se encuentra regulado en la Ley 610 de 2000, sobre el cual nos apoyaremos para dar respuesta a su requerimiento. Encontramos entonces que en el artículo 39, el legislador dispuso la posibilidad de

responsabilidad fiscal, cuyo procedimiento se encuentra regulado en la Ley 610 de 2000, sobre el cual nos apoyaremos para dar respuesta a su requerimiento. Encontramos entonces que en el artículo 39, el legislador dispuso la posibilidad de adelantarse una "indagación preliminar', cuando no se ha podido determinar con claridad, entre otros elementos, la certeza sobre la ocurrencia de los hechos, ... U ·• acaecidos, dieron lugar a un daño fiscal. Posteriormente, establece como requisito para proferir Auto deAp de Responsabilidad Fiscal, que "se encuentre establecida,</fififilst patrimonial al Estado e indicios serios sobre los po.fi[/¡Jlf/fi.>ií" • funcionario competente ordenará la apertura delpr.Q9. ··•. •· • • • @U:! ::i/;; re que a partir de la e rse la existe • •t•· .. os hechos, del Yábrir el Proceso de .· í:l' .. xistencia de cada uno Fis si .......... , .. ;fiH.lªfigfL ...... Tele que trata el artículo 5 .. ,.,.('ff/.efJ::q,gQll.g.gfi;4 dolosa o culposa atribuible a ''.'fJ(,jl•fi)fiÓ,•qfiñ.9patrimonial al Estado. - Un nexo füriores,,]'¡•cÉI numeral 5 del artículo 41 de la gféféncia, cuando establece el inicio del 'fi; htía real del daño que se hubiera causado 'tlanto esa certeza sería producto del resultado as en el proceso. . . . < i e la norma contemple qué en e¡'tiiirriite d.er proceso se figfi.A.rchivo "cuando se pruebe que el hechó no existiófi 9ue no

as en el proceso. . . . < i e la norma contemple qué en e¡'tiiirriite d.er proceso se figfi.A.rchivo "cuando se pruebe que el hechó no existiófi 9ue no clil detrimento atrimonial o no con{ oitá el e ·ercicio de Iiitíoñi!Wflscat:se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de ·••'¡J.;tfx.éluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía o·proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la (Subrayado fuera de texto). Cra. 57( No. 64A-19, barrio Modelo Norte• Bogotá O,C.-C-0!ombia 1/tniWWh 11.,alrLt toda& -n11 PBX. [57-1131868IJ<J.J816710•lín,agratuita018000120205 Tfi ------·- 111 1B partidpacion@auditoria.gov.co !l@auditoriagen fauditofiag1meral _____ ,.,.,.. W\-VW.at1dítoria.gov.coXxxxx [Asunto] Página 4 de 4 P l EJ,1! __ 0 fi9ll'.!fi-wQ 11,.fi.Ifi;\,IJ l)f,_fiJ15.®lt 1. {I 1 fi No podemos dejar de revisar los requisitos para proferir Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, en el que es clara la disposición según la cual, para surtirse esta etapa procesal, el elemento daño o detrimento patrimonial al Estado esté demostrado objetivamente, lo que refuerza la tesis de éste Despacho. Por último, es el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el que aclara cualquier duda

surtirse esta etapa procesal, el elemento daño o detrimento patrimonial al Estado esté demostrado objetivamente, lo que refuerza la tesis de éste Despacho. Por último, es el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el que aclara cualquier duda que persista en relación con el asunto, cuando dispone que para proferir fallo con responsabilidad fiscal, debe obrar prueba en el proceso que conduzca a esta­ blecer la certeza de la existencia al daño patrimonial al Estado, prueba por su­ puesto obtenida durante su trámite. De esta forma, de manera general y abstracta damos respuesta al interrogante planteado, recordándole que el presente concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por lo tanto no tiene carácter obligatorio ni fuerza vinculante. '-../ Cordialmente,

.Al /' ROBERT O NRIQUE ARRÁZOLA MERLANO

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Martha Galindo - Abogada Oficina Jurídica

úa. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C.-Colombia J/. dl,yu/;J nnft/J, t:ot/M fi, PBX:[57-1}3186800-3816710• Linea gratulta018000120205 r/tg),cu, -t:::::::.::::::-- 111"'11"' -partkipacion@auditoria.gov.co W@auditoriagen faud!toriageneral --- www.audítoria.gov.w