AGR - Concepto 110.010 de 2018 (pago de intereses moratorios)

Bogotá D.C., 110 Doctor DIEGO FRANK ARIZA PÉREZ \ bc!:!,R!!Stfi1fi Controlf,sca/ par<1/a paz( 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 Radicado No: 20181100004661

Fecha: 19-02-2018

Contralor Departamental de Santander contralor@contraloriasantander.gov.co/ jurídica@co_ntraloriasantander.gov.co/ Calle 37 # 10-30 Edificio de la Gobernación de Santander Bucaramanga, Santander Referencia: Solicitud de concepto jurídico s.obre pago de intereses moratoriosRa­ dicado interno No. 2018-233-000065-2. SIA ATC 2017000016

1. Situación fáctica Mediante oficio del 10 de enero de 2018, la Auditoria General de la Republica reci­ bió su solicitud relacionada con proferir un concepto jurídico institucional respecto de la existencia de un eventual detrimento del patrimonio público generado por el pago de intereses moratorios por parte de las entidades territoriales, las cuales son sujetos de control de las Contralorías Territoriales.

2. Consideraciones de la Auditoria General de la Republica En primer lugar, es menester resaltar que en virtud de las atribuciones constitucio­ nales y legales asignadas a la AGR, esta entidad se encuentra facultada para profe­ rir pronunciamientos de carácter general y abstracto, en atención a la materializa­ ción del control posterior y selectivo de la gestión fiscal, del cual es competente. Por tanto, no es dable estimar que a la AGR le asista injerencia sobre las decisiones que le competan a las entidades vigiladas. En este sentido, la entidad en aten¡:;ión a

ción del control posterior y selectivo de la gestión fiscal, del cual es competente. Por tanto, no es dable estimar que a la AGR le asista injerencia sobre las decisiones que le competan a las entidades vigiladas. En este sentido, la entidad en aten¡:;ión a sus potestades reglamentarias no define situaciones particulares y concretas.·• En segundo lugar, respecto de la situación objeto de consulta, la Auditoria General de la Republica plantea las siguientes precisiones: Primera consideración: Alcance y delimitación en el ejercicio del con.trol fiscal. El artículo 267 de la Constitución equiparó el ejercicio del control fiscal a la cat,ego de función pública, en los siguientes términos: "El control fiscal es uná función que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscPágina 2 de 5 fi ,, fifi,RL!2fiL1 Corrtrol fiscal pam fa pazf administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.( ... ) "La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambienta/es( ... )". En palabras de la Corte Constitucional, 1 el control fiscal constituye una función públi­ ca especializada, que tiene por objeto vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que tienen a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación, con el propósito de velar por la protección del patrimonio público. Se avizora que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, la vigilancia fiscal en el manejo de los recursos públicos, no solo se refiere al control legalista de dichos

Nación, con el propósito de velar por la protección del patrimonio público. Se avizora que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, la vigilancia fiscal en el manejo de los recursos públicos, no solo se refiere al control legalista de dichos recursos, sino que comprende de forma integral el análisis de la gestión optima y de los resultados obtenidos de las disposición de los recursos, debido a que el ejercicio del control fiscal debe fundarse en los principios constitucionales de eficiencia, eco­ nomía, equidad y defensa del medio ambiente. En este sentido, la Ley 42 de 1993, reguló la organización del sistema de control fiscal y los organismos que lo ejercen, y planteó en su artículo 4° que dicho control se ejerce sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que "mane­ jen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes o niveles". Paralelamente, el ar­ tículo 8º de la norma mencionada precisó que "/a vigilancia de la gestión fiscal del Es­ tado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambienta/es, de tal manera que permita detenninar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y ser­ vicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas". Para el cumplimiento de dicho cometido, la ley designó los organismos para el ejercicio del control fiscal e instituyo el procedi­ miento jurídico para tal fin. En este orden de ideas, en su articulo 49º radicó en cabeza de la Contraloría Gene­

la ley designó los organismos para el ejercicio del control fiscal e instituyo el procedi­ miento jurídico para tal fin. En este orden de ideas, en su articulo 49º radicó en cabeza de la Contraloría Gene­ ral de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los parti­ culares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. A su vez, el artículo 65º de la ley citada designó el ejercicio del control fiscal a nivel territorial a través de las Contralorías Departamentales, Municipales, en los siguientes térm.inos: "Las con­ tra/orías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos esta­ blecidos en la presente ley ( ... )". Es preciso resaltar que el control fiscal, se ejerce sobre los sujetos de control teniendo en cuenta el grado de eficiencia, economía, y eficacia de la gestión acreditada por es­ tos, por tal razón la evaluación de la gestión fiscal realizada que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, persigue como propósito nm,r.1pal que los recursos asignados legalmente a los entes de orden estatal y en todos 1 niveles, desarrollen de forma óptima su misión institucional. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-103 de 2015 ( (Página 3 de 5 fi fi , \ fifiJfil!Stfilfi Control fiscal pata/a pazf Segunda consideración: Responsabilidad fiscal frente a daños patrimoniales Ahora bien, luego de la expedición de la Ley 42 de 1993 antes analizada, se profirió la Ley 61 O de 2000, con el objeto de regular lo concerniente al proceso de

Segunda consideración: Responsabilidad fiscal frente a daños patrimoniales Ahora bien, luego de la expedición de la Ley 42 de 1993 antes analizada, se profirió la Ley 61 O de 2000, con el objeto de regular lo concerniente al proceso de responsabilidad fiscal, definido en su artículo 1 º en los siguientes términos: "El proceso de responsabí/ídad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contratarías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, el artículo 4º de la ley citada, consagró que "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal".

En este orden de ideas el artículo 6º de la norma referida, específicamente sobre la definición del daño patrimonial al Estado, estableció lo siguiente: "Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, pe/juicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,

representada en el menoscabo, disminución, pe/juicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antiec91')órr1ir;a,.,í1Jfit[<;,lf!!,, in.eficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, progr,ama o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contra/orí as". Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". (Negrilla fuera del texto original). En otras palabras, se entiende por daño al patrimonio público una conducta que afecte la disponibilidad de los recursos del estado en sentido abstracto, atribuible directamen­ te a un gestor fiscal, de la cual se puede derivar una eventual responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta el grado de dolo o culpa de dicha actuación. En este escenario, se activa la función fiscalizadora de los entes de control, con el fin de determinar la res­ ponsabilidad del servidor público, quien tenía a su cargo la custodia, manejo y distribu­ ción de los recursos particulares asignados a la entidad, en el marco de sus funciones. La Corte Constitucional en·sentencia C-340 de 2007 sobre el concepto de intereses pai trimoniales del estado frente a la lesión o daño de estos, sostuvo: "( ... ) De este modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimct'iít'fi{ ··i)'l.,·,+.'",:;';-'

trimoniales del estado frente a la lesión o daño de estos, sostuvo: "( ... ) De este modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimct'iít'fi{ ··i)'l.,·,+.'",:;';-' del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso conct!eto?éni) Página 4 de 5 que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y ,circunstancias, y la nonna demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la fonna como éste puede producirse. Asf, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y def carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indetenninación contraria a la Constitución." (Negrilla fuera del texto original). Respecto del análisis efectuado sobre el alcance y delimitación en el ejercicio del control fiscal, así como de la responsabilidad fiscal frente a daños patrimoniales, es preciso acotar las siguientes conclusiones: De acuerdo a los principios constitucionales que rigen la función administrativa decantados en el artículo 209 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, se encuentran entre otros los postulados de buena fe, eficacia y eficiencia, los cuales permean el ejercicio de la función pública de control fiscal, con el objeto de

decantados en el artículo 209 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, se encuentran entre otros los postulados de buena fe, eficacia y eficiencia, los cuales permean el ejercicio de la función pública de control fiscal, con el objeto de asegurar de manera diligente, eficaz y eficiente el uso y manejo de los recursos públicos, para evitar un uso desproporcionado, desmesurado, innecesario o inequitativo, tal como es el pago de dineros por concepto de intereses, mora, multas o sanciones, situación que constituye a todas luces un detrimento al patrimonio público de la entidad. i) Lo anterior se sustenta en lo establecido en la Ley 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, consistente en que en el evento que un organismo público erogue dineros por concepto de multas, intereses de mora o sanciones frente a otra entidad de la misma naturaleza, se genera automáticamente un daño patrimonial, en tanto la disposición de los recursos es innecesaria, ineficiente y no promueve la maximización del patrimonio de la entidad. En este mismo sentido, lo ha manifestado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en consulta del (15) de noviembre de dos mil siete (2007) Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Radicación: 11001-03-06-000-200700077-00: "Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de

00077-00: "Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente patrimonio". ( (Página 5 de 5 ii) En consecuencia, es preciso resaltar que los pagos que una entidad efectúe por concepto de mora, deuda, multas o interesas a otro organismo que sea de la misma naturaleza, genera un detrimento a su patrimonio, ya que no implica una simple trans­ ferencia de recursos entre entidades públicas. iii) Es claro que los daños al patrimonio público derivados de los pagos por los conceptos antes citados, podría dar lugar a una eventual responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, siempre y cuando se acredite en el curso del proceso el nexo causal entre la conducta dolosa o gravemente culposa y el perjuicio causado. iv) Por tal razón, es viable concluir que los organismos públicos deben responder por las obligaciones legales y contractuales adquiridas, en el entendido que si se causa un detrimento patrimonial derivado de las conductas antes descritas, tendrán el deber de resarcir lo pagado. En este mismo sentido, la AGR se ha pronunciado con anterioridad en los conceptos OJ 110-045-2004; 110-014-2004; 110-010-2004 y 110-023-2005.

resarcir lo pagado. En este mismo sentido, la AGR se ha pronunciado con anterioridad en los conceptos OJ 110-045-2004; 110-014-2004; 110-010-2004 y 110-023-2005.

3. Consideración final El presente concepto jurídico se profiere en el marco de los parámetros estableci­ dos en el artículo 28 del CPACA, con el propósito de resolver una consulta de ca­ rácter general y abstracto, en atención a las facultades expresamente señaladas en la Constitución y la Ley, sin el ánimo de solventar una controversia de carácter par­ ticular que se suscite entre las partes involucradas en el asunto.

Esta oficina queda atenta a brindar acoip,pañamiento y apoyo jurídico en cualquier otro asunto que se requiera al· respec / Co d almente, fi CAR ERGfiÍGUEZ Direct ica Auditor la Republica

Proyectó: Adriana Vergarafi Asesora de despacho

Revisó: Carlos Osear Vergara RodríguezDirector Oficina Jurídica