AGR - Concepto 110.011 de 2009 ( medidas cautelares)

CON 50032 667 4 Contraloría Deparrn1nental de .Nariño fi N.I.T. 800. !;;..57_.8_3fi0fi-3 ___________ _ lJ.fi·iº 11,1;/o¡ 110.0011. zroc; San Juan de Pasto, diciembre 02 de ?ílílR. X/)9 fiAOCfí!J 182-1 --fi ;!::;;fififi; m11111111111111m11m111111111111111mrn111mfi1m1m¡ Red No 2O08-233.00t178•2 ,uh, unfiOl:M:tt u, ,.,,.ACLfiA.TOf'IKV All.int• : ,oc.cnuo OI COHCl'1O. w10,0.u CAUTII.Ntlt 01,ttn•: 111t-.,, CIU c.,...,.:.r11 ._,.,,,ffl,1"11111 __..,tfilfl't.t♦ •A.l""""tOt,..111411.tllttJ¡,,,-bct Senores

AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

fitte. Oficina Jurídica.

Bogotá Ref.: Solicitud concepto medidas cautelares.

Atento saludo: E.fl mi calidad de Subdirectora Técnica de Responsabilidad Fiscal de este Ente ee Control, he encontrado múltiples inconvenientes en la aplicación del artículo 12 dEI la Ley 610 del ano 2000, habida cuenta do! temor existente en los funcionarios ante ' (Jna eventual reclamación de perjuicios y ,in proceso disciplinario.

En la actualidad la Contraloria Departamental de Nariño. registra un atraso en la fi evisión cie las .cuentas presentadas ¡:or los suj.:ios de cur1lroi, yl::t 4ú<:: (:11 io

En la actualidad la Contraloria Departamental de Nariño. registra un atraso en la fi evisión cie las .cuentas presentadas ¡:or los suj.:ios de cur1lroi, yl::t 4ú<:: (:11 io ctualidad aún se encuentra en revisión la vigencia 2005, por lo que como se ntenderá los hallazgos son trasladados a la Subdirección a mi cargo 3 y 4 a,,os después de la ocurrencia de los hechos, y es entonces cuando se inicia el proceso y el eventual decreto de las medidas cautelares (3 o 4 años después de que quienes ejercieron como gestores fiscales. dejaron su cargo). A partir de aili inicia un proceso que por las dificultades topográficas y de orden público del Departamento, aunadas a la dificultad del recaudo proi:>atorio por el transcurso del tiempo y el i>resupuesto de la Entidad: puede perfectamente demorar otros 4 o 5 años, es decir se estarían produciendo resultados concretos al término de 7 a 8 años de ocurrencia de los hechos, abriendo una gran posibilidad de que los implicados consideren vulnerados sus derechos y garantias y puedan eventualmente resultar afectados patrimonialmente. desencadenando demandas en procura de:I resarcimiento de perjuicios. Por lo anterior. Si bien la Jurisprudencia ha sido clara en calificar la temeridad y la mala fe, le agradezco se sirva emitir un concepto claro y_Qrecll;_ofique permita a los funcionariouue tenernos a cargo esta responsabilidad emitir decisiones ajenas u estas eventualidades. / Por otra parte, en lo que tiene que ver al decreto no de oficio, sino a petición de

funcionariouue tenernos a cargo esta responsabilidad emitir decisiones ajenas u estas eventualidades. / Por otra parte, en lo que tiene que ver al decreto no de oficio, sino a petición de narte. solicitamos se de claridad en lo que refiere a la aplicación del CódjP.o dee r.. Contraloría Departamental de Nariño N.1.T. 800.157.830-3 Similar petición fue elevada a la Oficina Jurldica de la Entidad y de la Contralorla General de la República; a la fecha solo la primera ha dado respuesta, desafortunadamente se limita a realizar un recuento jurisprudencia! sobre la temeridad y la mala fe sin tener en cuenta la actual condición del trabajo al interior de la Entidad y las implicaciones que comporta para el normal desarrollo del proceso; y, frente a la solicitud de garantía para el decreto de las medidas cautelares, realiza el traslado de la solicitud de concepto a la Contraloria General de la República. Cordialmente, ... , fio/o Y,ñi,110 /fi{9ocÍo?oYY1.> PAOLÍ fifiENA DELfiAOO PARRA Subdirección Técníca de Responsabilidad Fiscalo ·o 2 Frn 2009 C.'i 18::>?GlfiU:o Cra. IOJ. llo. 17-18 fho 9 - rax. 15 71J 3186800 - ru. (57113166790 -ur.e. Gra:u,1a: 01 eooo 120205 SiioW<b:1,..,.11.a,di:cria.00•1.co - Correo,.;: mrosponjcntiJ@aur.il"ia.g-0·1.eo - Bogo!l O.C.- ColomD'a ' . ' .. . '

SiioW<b:1,..,.11.a,di:cria.00•1.co - Correo,.;: mrosponjcntiJ@aur.il"ia.g-0·1.eo - Bogo!l O.C.- ColomD'a ' . ' .. . ' 1 IIIIW 11111m11 í1ftllll l! l!l'I n Al contcstnr por ra,·or cite estos cintos: Bogotá D.C., O.J. 110-0011-2009

Doctora:

PAOLA XIMENA DELGADO PARRA

Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal Contraloría Departamental de Narino Carrera 24 No. 19 - 33 Edificio Pasto Plaza. Piso 4°, Teléfonos 7222432-7236056. PastoNariño.

Rndicmlo No.: 20091100001821

Fcchn: 26-01-2009

Devolver Copla Flrmodo Ref.: Rad. No. 2008-233-006176-2 del 11 de diciembre de 2008. Solicitud de concepto sobre la prestación de garantías que respalden eventuales perjuicios cuando quien solicita las medidas cautelares en un proceso de responsabilidad fiscal es la compañía de seguros.

Respetada Doctora Delgado: En su comunicación radicada en la Auditoría General de la República el 11 de diciembre de 2008, consulta sobre temas relacionados con el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "En la actualidad la Contraloria Departamental de Narir,o, registra un atraso en la revisión de las cuenlas presentadas por los sujetos de control, ya que en la actualidad aún se encuentra en revisión la vigencia 2005, por lo que como se entenderá los hallazgos son

Departamental de Narir,o, registra un atraso en la revisión de las cuenlas presentadas por los sujetos de control, ya que en la actualidad aún se encuentra en revisión la vigencia 2005, por lo que como se entenderá los hallazgos son trasladados a la Subdirección a mi cargo 3 y 4 a/íos después de la ocurrencia de los hechos, y es entonces cunado se inicia el proceso y el evenlual decreto de las medidas cautelares (3 o 4 anos después de que quienes ejercieron como gestores fiscales, dejaron su cargo). A partir de allí inicia un proceso que por las dificultades topográficas y de orden público del Departamento . aunadas a la dificultad del recaudo probatorio por el transcurso del tiempo y el presupuesto de la Entidad; puede perfectamente demorar otros 4 O 5 años, es decir se estarían produciendo resultados concretos al término de 7 a 8 anos de ocurrencia de los hechos, abriendo una gran posibilidad de que los implicados consideren vulnerados sus derechos y garantías y puedan eventualmente resultar afectados patrimonialmente, desencadenando demandas en procura del resarcimiento de perjuicios. .,. O 2 FEB 2009 •Cra. IOJ. r-o. 17-18 Pfio 9 -rax: 15711 31&'8-00f.x ¡571131fi790-llr,ca G•J:ui:a· 01el){)O 120205 Silio'.'ieb:11\lw.auciloría fioc.to -Co:rco-r: corre.;posd•:nciJú>J•Jdil,ri.!.go-,.to - Bo,o:á o.e.-Cclombía

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Silio'.'ieb:11\lw.auciloría fioc.to -Co:rco-r: corre.;posd•:nciJú>J•Jdil,ri.!.go-,.to - Bo,o:á o.e.-Cclombía AUOITORfA Gt:NCllA.L Por lo anterior. Si bien jurisprudencia ha sido clara en calificar la temeridad y la mala fe , le agradezco se sirva emitir un conceplo claro y preciso, que permita a los funcionarios que tenemos a cargo esta responsabilidad emitir decisiones ajenas a estas eventualidades. Por otra parte, en lo que liene que ver al decreto no de oficio, sino a petición de parte, solicitamos se de claridad en lo que refiere a la aplicación del Código de Procedimiento Civil, en la prestación de garantla que respalde eventuales perjuicios cuando quien solicita las medidas es la compañia aseguradora en calidad de vinculado como garante dentro del proceso. Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Audiloria General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas. ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por tanto nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia. Así, se abordará el tema de manera general y abstracta. Prescripción y Caducidnd La prescripción y la caducidad de la acción fiscal se encuentran consagradas en la ley 610 de 2000 en el articulo 9o en los siguientes términos: -cADUCIDAD Y

general y abstracta. Prescripción y Caducidnd La prescripción y la caducidad de la acción fiscal se encuentran consagradas en la ley 610 de 2000 en el articulo 9o en los siguientes términos: -cADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del dario al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de s11 realización, y para /os compleíos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hec/10 o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) arlos. contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare ... ''. En concordancia con esta disposición se entiende que la caducidad de la acción fiscal se configura cuando transcurren cinco 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño patrimonial al Estado sin que se inicie el proceso de responsabilidad fiscal y que la prescripción de la acción fiscal se presenta cuando una vez iniciado el proceso de responsabilidad fiscal transcurren cinco años sin que se dicte providencia definitiva. En consecuencia. para que no se presente la caducidad de la acción fiscal en unae

CrJ, 1 lll. No, 17-18 1',so 9 -PBX: 157 lJ 318580{) -rafi 1571131 e679O - Lín,,a G121uiLJ: 016000 120205 Sil'owifi:,,·,,w.audilfirí,1.00·,.co - Co:reo-e: cc,rn:1pond,:aciJ'.ij'Jufi,1oria.90-,.co - Boi;o:á D.C.- Cobmfi;a AUOITon,A GIHO(UA.L \ .. ' ... " . ' contraloría es necesario que una vez evidencie el hallazgo se inicie de manera inmediata y oportuna el proceso de responsabilidad fiscal antes que trascurran los cinco años contados desde la ocurrencia de los hechos generadores del daño patrimonial. De otro lado para evitar que se configure la prescripción de la acción fiscal es necesario que una vez se de inicio al proceso de responsabilidad fiscal se adelante con celeridad y econom la procesal evitando que trascurra más de cinco años sin adoptar providencia definitiva. Ahora bien para el caso en que en una contraloría existan procesos por caducar o prescribir o prescritos y caducados lo conveniente es que se propongan acciones de mejoramiento de descongestión que pem1itan a la entidad prever y solucionar la problemática. Es importante resaltar que si la ley prevé un termino de aproximadamente 1 o años para iniciar y culminar la acción fiscal, los implicados no pueden antes del vencimiento de ese término. considerar vulnerados sus derechos y garantías procesales. No se exige prestación do garantías que respalden el decreto de la práctica de mediadas cautelares En cuanto al decreto de medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad

vencimiento de ese término. considerar vulnerados sus derechos y garantías procesales. No se exige prestación do garantías que respalden el decreto de la práctica de mediadas cautelares En cuanto al decreto de medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal la ley 610 de 2000 establece que se adoptarán sin necesidad que el funcionario que las ordene deba preslar caución y por otro lado que son los servidores de ta contralorla que tengan carácter de autoridad de policla judicial los que tienen la función de denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales. para que se tomen las medidas cautelares correspondientes. Planteado lo anterior, es preciso citar los artículos 10º y 12 de la ley 610 de 2000, así: Artículo 10. ""POLICIA JUDICIAL. Los servidores de las contralorias que realicen funciones de investigación o do indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal. tienen el carácter de autoridad de policla judicial. Para este efecto, además de las f11nciones previstas en el Código de Procedimiento Panal, tendrán las siguientes:

4. Den11nciar bienes de los pres11ntos responsables ante las a11toridades j11diciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar ca11ción ... •· El artlc11lo 12 de la ley 610 de 2000. que dispone: ·'En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas ca11telares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio - sr ...__, o

proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas ca11telares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio - sr ...__, o c,a 10.1 r.o. 17-IB f1so 9-PaX. i571J 316€800-Fax 1511)3185790Unc.1 G·J:ui:a· 01800·) 120205 Si:ioWcb:,,,m.a,di:o,ia.gn(o - Como--!: cwcspondcnciJ@a1Jj11NÍ3.Q•l''.co - Bor,o:á o.e.-Cobmbia AUDITORÍA. GF.N(llAL público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ore/ene tonga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe . ... " Como se observa del tenor literal del artículo citado (¡ el funcionario que decreta las medias caulelares dentro del proceso de responsabi idad fiscal no tiene que prestar caución para garantizar la indemnización de posibles perjuicios al implicado, pero responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Este deber de responder. no debe considerarse como una razón para abstenerse de decretar medidas cautelares con el fin de lograr el resarcimiento del daño causado al erario público, sino como un llamado a obrar con debido cuidado a fin de decretarlas con proporcionalidad, para lo cual es necesario que de conformidad con el material probatorio se encuentre eslablecido el daño, et presunto responsable del mismo y demás los presupuestos establecidos en la ley 610 de 2000 .

decretarlas con proporcionalidad, para lo cual es necesario que de conformidad con el material probatorio se encuentre eslablecido el daño, et presunto responsable del mismo y demás los presupuestos establecidos en la ley 610 de 2000 . Asi las cosas solamente el funcionario que actúe con temeridad o mala fe al decretar las medidas cautelares debe responder en los términos del articulo 90 de la Constitución politica, toda vez que la temeridad significa que el funcionario actuó con negligencia grave, consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, lo cual equivale a la definición de culpa grave del código civil. Al respecto es preciso citar lo señalado por la Corle Conslitucional 1 . así: • ... En el eve11to de que dentro del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete meclidas cautelares que por su misma desproporción acuse11 irregularidades que fueron conocidas por él, y que pese a las mismas expidió el acto quebrantador do derechos patrimoniales del procesado, manifiesta soró la mala fe con que actuó e11 ta11to tuvo co11ocimie11to y volu11tad para producir el acto generador del da,io antijurídico. Hipótesis e11 la cual se actualiza la eventual responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a términos del articulo 90 Superior. Consecuentemente, cuando el respectivo servidor público obre co11 temeridad o mala fe al decretar las medidas cautelares dentro del proceso de responsalJilídad fiscal, el Estado debe responder primeramente por los darlos antijurídicos que le sean imputables, co11 la subsiguiente repetició11 que debe

co11 temeridad o mala fe al decretar las medidas cautelares dentro del proceso de responsalJilídad fiscal, el Estado debe responder primeramente por los darlos antijurídicos que le sean imputables, co11 la subsiguiente repetició11 que debe ejercer contra aquél ... ''. Para finalizar, la ley no le exige al funcionario que decreta las medidas cautelares Corto Consti:udcnal C840 do 2001. M.P Ja'mo Araujo Rontorln dot (9) do agosto do dos mil uno (2001).e C,a, lill, No. 17-18 P,so 9 -PBX: 1571) 316ó80-0 -Fa . .: 1571 )3166790-Unfia G1ilui1J, 016000 120205

Sili oWrb: ,,"w.au1iloiia go,.co -Como,c: cormi,ond,:nciJfiau dil c,1ia.90-,,co - Bogo:á o.e .. Colombia AUDl'TO"ÍA GENfiAAl . .. ' \. ' .... fi ' dentro del proceso de responsabilidad fiscal que preste caución, pero esto no impide que responda por los danos que pueda causar al implicado por la falta de prudencia y cuidado al decretar medidas cautelares. puesto que como se dijo anteriormente existen mecanismos para dar aplicación a lo previsto en el articulo 90 de la constitución, que señala: "El Estado responderá patrimonialmente por los dar1os antijurldicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales darios, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales darios, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." Se advierte que este concepto se expide en los términos del artículo 25 de código contencioso administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante. Q a fi mente. RA EN fiICION era' O icina Jurídica Pro)·oetó: Dinno J.torlrt Murcia Vvrgas Al>ogada Oficina Jurídico -- -- .. -