AGR - Concepto 110.012 de 2008 (Régimen retroactivo )

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I CONTR,\LORÍA MUNICIPAL DE f'LORIDABLANCA l'ROC:►:SO llf.SP. flSCAI, \' JUIUSDIC:C.CO,\CflVA

NTl'GI' 1000-200.

OFICIO DF. C.'ORRf.Sl'OfiIIENCIA \•l!RSIÓN: 0l•Ul.08,07 r' Floridablanca Enero 29 de 2007 Dra. / CARMEN HELENA LENIS < Oficina Jurldlca efi ;fi::;;fi:;; INIITilfifiMlffllfifi!IWll!lffllWIU Rad No 2008,233-000574,2 Auditoria General de la Nación Cra 10A No 17-18 Piso Bogota

REF: CONCEPTO JURÍDICO

Cordial saludo: '•tt1•CIU:l:1/JO:ll 1J:tl;Sl V• Rl4. AQ.0,.\TO,fKV MUl'!lr."CONCIPTOJVAJOICO DtttiM: I A"'" CIU COHllU.lfifi 011'.utTA.MaHTAL. -.W41111fi1.ft•,u ,.._a,t!t0•fifi•••!1lt,-uMt1

La contra/orla municipal de Floridablanca adelanta proceso de responsabilidad fiscal en contra de varios funcionarios de la administración municipal que en ejercicio de su gestión fiscal autorizaron el reconocimiento y pago de unos intere.c;es a la!: cesRntias de 160 funr.ionarios oue oor oertenecer al réaimen retroactivo no tenían derecho. 1 • • • • • • - ·- ---- ·- --· --·- e

intere.c;es a la!: cesRntias de 160 funr.ionarios oue oor oertenecer al réaimen retroactivo no tenían derecho. 1 • • • • • • - ·- ---- ·- --· --·- e Esta contraloría adelantó el respectivo proceso de responsabilidad fiscal por el presunto darlo fiscal de más de 120 millones de pesos pero, llegado el momento de proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal se encuentra con la siguiente situación que es el motivo de mi consulta:

1. La administración municipal luego de iniciada la investigación,· consiente del error cometido, cita a todos lo beneficiados con este pago para que reintegren el dinero.

2. Algunos de estos funcionarios manifestaron su voluntad de pagar el dinero pero solicitaron acuerdos de ¡:,_ago, para en cuotas mensuales reintegrar el dinero seflalado, situación que la-administración validó.

3. Otros funcionarios que ya no trabajan en la administración se negaron rotundamente a hacer estas devoluciones. fi Q.. 4. En este último caso la administración inició el respectivo .P.r<x:eso_de. _,.-fi 51esividad.contra.c.ad.ét.t1_!1Q.de.los_q/!e se..J)egaron_a.reintegrar el dine!:_0 ante R, \-\-:> ,,·r--.: el tfibunal administrativo de Santander, situación que se encuentra en . _0'1.-fi 1 <')_ \ ¡ trámite. fi . fi Q'.? "-.S ?·i 1 fi & fifi :, \fiJ"' fi'f> ,--------c-.,,-,c-5-N-'o-. 8--2-5-. _l'n

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(', que se hacen mensualmente por los acuerdos de pago señalados . .___. En este orden de ideas y teniendo en cuenta las acciones instauradas ante el tríbunal administrativo mis preguntas son las siguientes.

1. Se puede imputar responsabilidad fiscal con estas variaciones en la cuantfa mes por mes? _., 2. • Teniendo en cuenta los acuerdos de pago y las acciones instauradas por la administración municipal en el tribunal administrativo, ¿serán excluyentes y debería suspenderse el proceso fiscal? 3. 8R _n111:1rlR tnmfir ,fi d11r.i.c;i/Jn dR inir.iar un pror.R.<;n fi.c;r.al _nnr to.<; rlim:iro.s que no se están recaudando con acuerdo de pago y archivar el proceso respecto de los que han suscrito acuerdos de pago y de esta forma determinar el valor de la cuantía?

4. En caso de ser viable la imputación, ¿que pasará al momento de proferir el fallo y actualizar los valores, si aún continúan los acuerdos de pago? 5. ¿Puede operar el fenómeno de la prescripción de la acción, antes de terminarse los acuerdos de pago?

Agradezco su atención y colaboración en el sentido de brindar posibles alternativas al respecto .. Cordialmente,

GERMAN UBEY,

Jefe Oflcl C.11lc 5 No. 8-25. Palacio Municip,ll. Tcl: 6497539. Fax: 6489555 1nm·.c.9mrnloriíl0.2!i1lnblnnc;1.1;0v,gil ,.. .• o e Bogotá o.e., OJ110Doctor

GERMAN UBEYMAR VARGAS PEÑA

Jefe Oficina Jurídica

,.. .• o e Bogotá o.e., OJ110Doctor

GERMAN UBEYMAR VARGAS PEÑA

Jefe Oficina Jurídica Contraloria Municipal de Floridablanca Calle 5 Nº 8-25 - Palacio Municipal Floridablanca. 2 5 i1AR. 2úG8 \ (, 1,¡ t J fo t-!

REFERENCIA: Solicitud concepto jurídico. Auto de imputación con cuantía variable. Oficio del 29 de enero de 2008.

En atención al oficio de la referencia radicado en esta Entidad, en febrero 6/08, bajo el número 2008-233-000574-2, emitimos el concepto solicitado con base en lo expuesto por usted. Se Indica en su escrito: "Esta contraloria adelantó el rospectivo proceso de responsabilidad fiscal por el pres11nto darlo fiscal de más de 120 millones de pesos pero, llegado ol momen/o do proferir a11to de imp11taclón de responsabilidad fiscal se enc11enlra con /a sigt!ionte sil11ación que es el motivo de mi cons111/a:

1. La administración m11nicipat /11990 do iniciada la investigación, consiente do/ error cometido, cita a todos lo beneficiados con esto pago para q11e roíntegren et dinero (sic).

2. Algunos de estos f11ncionarios manifestaron s11 voluntad do pagar el dinero pero solicitaron aet1erdos de pago, para en c11otas mensuales reintegrar el dinero señalado, situación q11e la administración validó.

3. Otros funcionarios que ya no trabajan en la administración se negaron rotundamente o hacer estos devoluciones.

4. Este último caso la administración inició el respectivo proceso de lesivídod

dinero señalado, situación q11e la administración validó.

3. Otros funcionarios que ya no trabajan en la administración se negaron rotundamente o hacer estos devoluciones.

4. Este último caso la administración inició el respectivo proceso de lesivídod contra cada uno de los que se negaron a reintegrar el dinero ante el tribunal administrativo de Santander, situación q11e se enc11entra en trámite.

5. Igualmente celebró los acuerdos de pago respectivos a dos y tres arios con otros funcionarios para ot pago de cuotas mens11ales.

Teniendo en c11enta lo planteado anteriormente, la c11antla del presunto dario VARIA MES A MES, encontrándonos con la dificultad de c11mplir con 11no de los requisitos esenciales del auto de imputación de responsabilidad fiscal que es la DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA, pues cada mes disminuye con los pagos que se hacen mensualmente por los acuerdos de pago señalados." Con base en lo anterior, pregunta usted a esta Oficina lo siguiente:j ,.. ,.. . o ·1. So puede imputar responsabilidad fiscal con estas variaciones en la cuantía mes por mes?

2. Teniendo en cuenla los acuerdos de pago y las acciones instauradas por la administración municipal en el lribunat administrativo, ¿serán excluyentes y deberla suspenderso el proceso fiscet?

3. Se puede tomar la decisión de iniciar un proceso fiscal por los dineros que no se astán recaudando con acuerdo de pago y archivar et proceso respecto de los que han suscrito acuerdos de pago y de esta forma determinar et valor de la cuan/la?

4. En caso de ser viable la ímpulación, ¿qué pasará al momento do proferir el

que han suscrito acuerdos de pago y de esta forma determinar et valor de la cuan/la?

4. En caso de ser viable la ímpulación, ¿qué pasará al momento do proferir el fallo y actualizar los valores, sí aún continúan los acuerdos? ¿Puede operar el fenómeno de la prescripción de la acción, antes de terminarse los acuerdos de pago?" Antes de entrar a resolver sus inquietudes es conveniente recordar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la República, no puede este ente de control tener Injerencia en la toma de decisiones que sean de competenc ia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia. Así, se abordarán los temas de manera general.

Hecha la aclaración anterior se hacen las siguientes precisiones: En primer término, vemos pertinente traer a colación qué es, cuándo se ejerce y contra quien procede la acción de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal encuentra su definición y objeto en la ley 610 de 2000, en sus artículos 1° y 4°, así: "ARTICULO 1o. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorlas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ojerciclo de lo gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del EsladQ."

particulares, cuando en el ojerciclo de lo gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del EsladQ." ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabllídad fiscal en cada caso. se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". 2t ,. o e Vale la pena citar lo expresado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-648 de 2000, respecto a la finalidad, caracterlsticas y naturaleza de la acción de responsabilidad fiscal. Ha dicho la Corte: "En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los seNidoros públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus caraclerlslicas esenciales son las de ser 1111a modalidad de responsabilidad autónoma e_independienle, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcí/orfo". "El carácter autónomo y resarcilorio de ta acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contra/orlas es compatible con la responsabilidad que deduzcan

autónoma e_independienle, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcí/orfo". "El carácter autónomo y resarcilorio de ta acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contra/orlas es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte ta determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o et desconocimiento del principio de separación dé poderes puesto que ellas versan sobre diferentes conduelas o bienes jurldicos objeto de protección. " Ahora bien, recordemos que la acción de responsabilidad fiscal sólo pue<fe adelantarse contra quienes ejercen gestión fiscal, es decir contra los funcionarios que son gestores fiscales; no es procedente contra cualquier empleado o funcionario de la entidad. Cuando el causante del daño al patrimonio del Estado sea un individuo distinto del gestor fiscal la acción a adelantar será diferente de la acción fiscal. la ley 610 de 2000 en su articulo 3°: define lo que es gestión fiscal: 'ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, juridlcas y tecnológicas. que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeaclón, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos. asl como a la recaudación. manejo e

adecuada y correcta adquisición, planeaclón, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos. asl como a la recaudación. manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." Entonces, gestor fiscal es aquella persona a la que se le ha otorgado la lilularidad jurídica para manejar o tener poder de decisión sobre los fondos o bienes del Estado. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 ha indicado: •cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad juridíca para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su inteNención haya sido directa o a guisa de conlribucíón. En los demás casos, esto es, cuando el autor o pa.rtlcipe del dar1o al patrimonio público no tiene poder jurídico 3 Le para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurldicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorío sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida

jurldicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorío sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión físcal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequivocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o .de un particular, concretamente Identificados". Ahora bien, el auto de imputación en el proceso de respon sabilidad fiscal se podrá proferir siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por el artículo 48 de I Ley 610 de 2000. "ARTICULO 48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando este demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, Indicios graves, documentos, peri tación o cualquier medio probatori o que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener:

1. La Identificación plena de los presuntos responsables. de la entidad afectada y de la compañia aseguradora, dol número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constiluUvos de la responsabilidad fiscal y la determinación do la cuantia del daño al patrimonio del Estado".

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 610 de 2000 indica qué se entiende por

3. La acreditación de los elementos constiluUvos de la responsabilidad fiscal y la determinación do la cuantia del daño al patrimonio del Estado".

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 610 de 2000 indica qué se entiende por daño patrimonial al Estado: "ARTICULO 60. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos. o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómlca. ineficaz. lnefíclente, e inoportuna. que en ténninos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado. que en fonna dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patri monio público." 4o o La Corte Constitucional en sentencia C-840-2001, con relación al daño patrimonial del Estado, expresó: "El objelo de la responsabilidad fiscal es el resarcimienlo de los daños ocasionados al palrimonlo público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar Integralmente los perjuicios guo so hayan causado, esto es: Incorporando

ocasionados al palrimonlo público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar Integralmente los perjuicios guo so hayan causado, esto es: Incorporando ol daño emergente, ol lucro cesante y la Indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo do la moneda. En materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda fonna de responsabi lidad objetiva." "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales apllcables en materia de responsabllldad¡ por lo tanto, entre otros factores que han do valorarse, debo considerarse que aguól ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de ésto, sino que debo examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal Irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". (Negrilla y subrayado fuera de texto) En consecuencia, la cuantla cierta del daño a tener en cuenla para proferir el auto de impulación es la delerminada en momenlo de dictar dicha providencia, siguiendo las reglas generales y bajo los parámelros señalados en la jurisprudencia antes citada. Asl, la cuantía calculada al momento de proferir el aulo de imputación se podrá variar respecto de lo pagado efectivamente al momento de emitirse un fallo con responsabilidad fiscal, como más adelante se manifestará. Respecto de si la acción fiscal es excluyente con los acuerdos de pago y la acción de lesivi:lad se hacen las siguientes observaciones. Aclaramos que

momento de emitirse un fallo con responsabilidad fiscal, como más adelante se manifestará. Respecto de si la acción fiscal es excluyente con los acuerdos de pago y la acción de lesivi:lad se hacen las siguientes observaciones. Aclaramos que hemos entendido de la consulla que los acuerdos de pago se celebraron con los funcionarios beneficiarios del respectivo pago de los intereses a las cesantías con el fin de reintegrar el dinero a la administración y no con los gestores fiscales que autorizaron dicho pago. La acción fiscal, como ya se anotó, solo es procedente adelantarla contra los gestores fiscales. Por su parte, el acuerdo como consenso de voluntades es una posibilidad para lograr la devolución de las sumas pagadas demás; sin embargo el daño patrimonial al Eslado no estaría resarcido hasta lanlo no se de efecliva y totalmente la indemnización. Por tanto, se considera que adelantar la acci ón fiscal no es incompalible con los acuerdos de pago celebrados. En otras palabras, la existencia de los acuerdos de pago no es motivo para no dictar el auto de Imputación frenle al gestor fiscal; ya que el daño no debe enlenderse reparado con la simple expeclativa del pago a través de un acuerdo o de una sentencia judicial que no se ha proferido y se desconoce el senlido de la misma; menos aún cuando el sujelo que estaría respondiendo por el reintegro del dinero es un tercero ajeno al ejercicio de la gestión fiscal. 5l e En segundo lugar, se analiza si la acción de responsabilidad fiscal es excluyente con la acción de lesividad. Es preciso resallar en que consiste esta última acción. Con el nombre de acción de lesividad se identifica a nivel doctrinal la

5l e En segundo lugar, se analiza si la acción de responsabilidad fiscal es excluyente con la acción de lesividad. Es preciso resallar en que consiste esta última acción. Con el nombre de acción de lesividad se identifica a nivel doctrinal la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el propósito de impugnar sus propias decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento impugnatorio tiene sus fundamentos genéricos no solo en las disposiciones constitucionales que procuran la prevalencia del ordenamiento constitucional y de la sujeción al principio de legalidad (artículos. 2º, 4°, 6°, 121,122,123 inc. 2°, 209 entre otros) de la totalidad de actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino también en las normas adjetivas contenidas en el Código Contencioso Administrativo que habilitan a la Nación y demás entidades públicas para que comparezcan en los procesos contencioso administrativos como demandantes caso concreto artículos 134, 136.7 y 151 Inciso 1° de la mencionada obra. ' Sobre la acción rle lesividad el Consejo de Estado en sentencia 9244 de marzo 26 1999, manifestó: "La acción ejercida por la entidad de derecho público en defensa de sus propios intereses, conocida en la doctrina como acción de lesivldad, procede cuando la administración expide un acto administrativo que le resulla pefiudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior. y sin embargo, no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa. ya porque no es viable

de que contraviene el orden jurídico superior. y sin embargo, no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa. ya porque no es viable obtener el consentimiento del particular. ya porque no se da alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 al 73 del CCA, tal como de tiempo atrás lo ha precisado la Sala (Exp. Nº 4894, C.P. Jaime Abella Zárate)". De conformidad con lo anterior se puede colegir que la acción de leslvidad es la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos, en razón a que los mismos son ilegales o van en contra del orden jurldico vigente. En nuestro país no es otra que la acción de nulidad y restablecimiento ejercida por la administración para impugnar sus prop ios actos con un término de caducidad diferente que seria de dos años. Esta acción encuentra su sustento legal en el articulo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo que señaló: ·cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del dla siguiente de su expedición". Lo que hace que el término de caducidad de dicha acción sea más amplio que el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por sujeto distinto de la administración. Por lo anterior, podemos indicar que las dos acciones, la fiscal y la de leslvidad, no son excluyentes por cuanto la finalidad de cada una es diferente. La acción de lesividad tiene como fin la protección de la legalidad y el restablecimiento de un derecho que se ha visto afectado por el acto administrativo viciado de

no son excluyentes por cuanto la finalidad de cada una es diferente. La acción de lesividad tiene como fin la protección de la legalidad y el restablecimiento de un derecho que se ha visto afectado por el acto administrativo viciado de ' TRATADO OE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo 111, Joimo O,faoóo Sonlof,m-, Gomboo. UM'O<SldO<l Extcmlldo do Co!ombio, Junio do 2007. Pilg. 224, 6e nulidad; en este orden de ideas se exige que, quien incoa dicha acción se debe creer lesionado en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica. Por su lado, la acción fiscal, que se adelanta mediante el proceso de responsabilidad fiscal, tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. De otra parte, los sujetos de las dos acciones son diferentes. La acción fiscal se dirige contra· aquellas personas que en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésla, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado; es decir, se ejerce contra los gestores fiscales y no contra cualquier funcionario de la administración. La acción de lesividad no se dirige contra personas, se demandan actos administrativos considerados lesivos para la administración. De conformidad con lo anterior se concluye que las dos acciones no son excluyentes; sin embargo al momento de proferir el fallo de responsabilidad fiscal se debe evaluar si se logró, a través de algún otro mecanismo, la devolución de los dineros cancelados por intereses a las cesantias y se puede

excluyentes; sin embargo al momento de proferir el fallo de responsabilidad fiscal se debe evaluar si se logró, a través de algún otro mecanismo, la devolución de los dineros cancelados por intereses a las cesantias y se puede considerar resarcido el daño al erario público. Esto determinaría las condiciones particulares del respectivo fallo. En cada caso habrla que establecer que la reparación involucra el daño emergente y el lucro cesante y que no se podrá exigir un doble pago a favor de la entidad por el mismo concepto, pues se estarla frente a un enriquecimiento sin justa causa de la administración.2 En cuanto a la pregunta relacionada con la prescripción es necesario precisar que son dos las figuras de que habla la ley. Una es la caducidad de la acción y otra la prescripció:, de la responsabilidad. En efecto, señala la ley 610 de 2000 lo siguiente: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el dia de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. • Ver sen:cncia Consejo do Estado Sal a do lo Contencioso Administrativo. SealOn Tercera Consejero

Ponente: Rami ro Saavedm Becerra. Bogotá D.C.. lfoi nta (30) do marzo do dos mlt seis (2006).

• Ver sen:cncia Consejo do Estado Sal a do lo Contencioso Administrativo. SealOn Tercera Consejero

Ponente: Rami ro Saavedm Becerra. Bogotá D.C.. lfoi nta (30) do marzo do dos mlt seis (2006).

Expediento: 25.062, quo roza: ·Jurisprudonclal y do<:trinolmento, la toorlo del ·ennquocl mlento sin causo· parto do lo oorn:cpción do ]U$tltlo como ol fundamento do los roloclonos roguladas por el Derecho, noción bajo la cual no so concibo un trosllldo patrimonio! entro dos o más personas. sin que e,lsta un., causa cfici<Jn:o y Jus1a para ello. Por lo tonto. et equilibrio patrimonio! ox!stonto on una determinada rotación furidico, dobo ofoctnrso - paro quo uno pcr$0t'lll S-O onriquozco. y otro so ompobrozCll - mcdlnnto una causo quo so considero ajustado a derecho. Con baso en lo anterior so odvior10 que pom ID oonfiguroclOn del ·cnrlquocimlcnto si n e-0usa·. resulto 0$Cnclal no odvortlr una rozón que justifique un traslado patrimonial. os dodr. so debe percibir un onrlquocl mlonto correlativo o un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fóclico o jurldloo quo permito oonsido<0rla ojustndo a dcre<:ho" 7e· La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

7e· La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente articulo no Impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que, haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública: Así las cosas, y con base en todo lo expuesto, en particular lo referido al gestor fiscal, único sujeto pasivo de la acción de responsabilidad fiscal, debe desligarse las figuras antes mencionadas de la firma de los acuerdos con los funcionarios beneficiados de los pagos. Finalmente, recordamos que, el presente concepto se