AGR - Concepto 110.012 de 2017 (Vigilancia y CF por las entidades prestadoras de servicios públicos mixtas)

fi"{'".;-, (';lf\, i:_·. K .;.fi AUDITORÍA fi.fimfiM.!½ w, l\fr?W.\;,;.,. • <Xltl>»1MA fi1tuo1 ro i;l?I%l.!fi fi!A.tfi fi.½.fi!!fi l ll1 fi 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 Radicado No: 20171100018071

Fecha: 24-05-2017

Bogotá D .c. 12 tJ :r--,0 ,S 81 á' 6 Z f (l.c 110.

DOCTORA.:

Yahaira lndira Díaz Quesada Agente Liquidadora EMSIRVA Calle 6 nº 44-110. Central Telefónica Tequendama de Emcali Santiago de Cali, Valle del Cauca.

Asunto: Respuesta a Solicitud de Concepto respecto de la auditoria especial que la Contraloría General de Santiago de Cali iniciara sobre la EMPRESA DE SERVICIO PÜBLICO DE ASEO DE CAL!, EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, intervenida por la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Respetada Doctora Díaz Quesada Mediante documento suscrito por usted el 04 de abril 2017 en condición de Agente Liquidadora de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali en LiquidaciónEMSIRVAcon destino al Auditor General de la República con numero de radicación interna, usted solicita después de una serie de disquisiciones conceptuales sobre condición constitucional y legal de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios, y una eventual Auditoria Especial que realizará la Contraloría Municipio de Cali, lo siguiente:

interna, usted solicita después de una serie de disquisiciones conceptuales sobre condición constitucional y legal de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios, y una eventual Auditoria Especial que realizará la Contraloría Municipio de Cali, lo siguiente: « 1. ¿ Puede la Contraloría General de Santiag9;; contralo[{ª municipal y con fundamento en Cll?/1fi'.o mifirg,fifi.funciones asignadas a la SSPq wt • ÍdÍJld'3':f •-f?fifii,:fitfafiículo 79 de la Ley 1J.fi dei ·1 rdante públicos //Janos que los presten e s • • de la Contra,! sJ\/i-i' :-adelantar auditorias para •. ,,,;¡",!·!! ,.,. j:iplicada al servicio público de d, Delegado para la Vigilancia de la 013201 del 18 de marzo de 2013? tionamientos que están consignados en su , ones sobre los alcances de la vigilancia que la Gestión Fiscal de las entidades del Estado, se despliega sobre entidades cuya naturaleza jurídica onio público. • 2 6 MAY 2017, !11 Cra. 57C No. 64A·2g, batrioModelo Norte• Bogotá D!.-C.lombla /lt,,.tlnndn ¡M,_Vll, @W¼, .. mi . PBX: (57 • 11 l18 6S 00 • 381671. O • línea gratuita 018000 120205 fi _:::::.-wfi m II Mftk"Ípaclon@audrtotia.gov.co _. @auditwiagen f auditoriageneral -- www.audftoria.QOV.cok Página 2 de 7 AUDITORÍA fim,ufi-fi Espero que la información que se le suministrará sea aclaratoria respecto a ciertos

-- www.audftoria.QOV.cok Página 2 de 7 AUDITORÍA fim,ufi-fi Espero que la información que se le suministrará sea aclaratoria respecto a ciertos aspectos manifestados por usted en calidad de Agente Liquidadora de EMSIRVA y le permitan tomar las decisiones institucionales correspondientes.

1. Competencia Legal pará responder sobre el concepto: .

En mi calidad de Director de la Oficina Jurídica de la Auditoria General de la República, con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto Ley 272 de 2000, me corresponde de manera general: « Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de /os planes, programas y proyectos de la entidad » Además de lo señalado anteriormente, el artículo 18 del Decreto Ley 272 de 2000 que establece las funciones de la Oficina Jurídica de la Auditoria General de la República, ( determina que soy plenamente competente para atender la solicitud por usted a la Auditoria General de la República.

2. Competencia para la Vigilancia y Control Fiscal respecto a las Empresas prestadoras de Servicios Públicos mixtas u oficiales.

En la solicitud que origina este escrito, usted se refiere al carácter especia naturaleza jurídica de su empresa de servicios públicos domiciliarios, concreta• que ataf\e a su papel dentro de un mercado de competencia y las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las ac •

naturaleza jurídica de su empresa de servicios públicos domiciliarios, concreta• que ataf\e a su papel dentro de un mercado de competencia y las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las ac • de EMSIRVA. Señala usted entre varios aspectos en su calid EMSIRVA lo siguiente: • municipio de Santiag petencia en el DE CALI, E tácter oficial, no es utarse el favor de los estador de la Contraloría General de evidencia la programación de una L: Verificar el cumplimiento de la eo en el municipio de Santiago de Cali y ar el proceso de facturación del servicio del • de sus componentes. Analizar el trámite y cionadas con aplicación de tarifas en el servicio. de a materia de objeto de la misma corresponde a una onstitucional exclusiva y excluyente asignada al Presidente éste cumple por conducto del Superintendente de Servicios 111 úa, S7C No. 64,\-29, barrio Modelo Norte• Bogotá ne. -<olombla fi pa!tll,fi J P!lX:[S7-1]ll86800-l816710•l.íneagratulta0l8000Ull. 20S fi a"1r parlldpadon@audltorla.g,,,.ro W@auilltllriag,n fauilltllriag,neral www.audftorta.gov.«J (Página 3 de 7 AUDITORÍA fi.:1; .. r ... fi .. L"'1 fifi-ª-fi!l.!:l fi-fi-fifi D.f,.½-.fil!! .. fi fi C l t Públicos Domiciliarios, según se advierte inequívocamente de la lectura del articulo 370 Superior en concordancia con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994( ... )».

Públicos Domiciliarios, según se advierte inequívocamente de la lectura del articulo 370 Superior en concordancia con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994( ... )». Coincide esta entidad en afirmar lo dicho por la doctora Díaz Quesada sobre al carácter especial de tipo constitucional y legal del que gozan las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios por su naturaleza jurídica, como se explicara a continuación. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los servicios públicos domiciliarios son «aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas», definición que ha servido para que la Corte Constitucional en Sentencia SU-1010 de 2008 señale que ha identificado como rasgos fundamentales de la prestación del servicio público domiciliario los siguientes según un criterio finalistico: « De conformidad con el artículo 365 de la Carta, el servicio público domiciliario puede ser prestado de manera directa o indirecta por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigi­ lancia sobre los mismos. b) Tiene un "punto terminal" en las viviendas o en los sitios de trabajo de los usua­ rios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa". c) Está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en concreto y , de manera directa, atendiendo a las reales circunstancias fácticas en las que se en-:i cuentra».

disfruta el uso de cierta cosa". c) Está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en concreto y , de manera directa, atendiendo a las reales circunstancias fácticas en las que se en-:i cuentra». Debe resaltarse la importancia que para el interés general reviste la pre$ti:!fió¡¡jidpilifi'gfd;jlif los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, adicional a lo ant;ri.9p !§!Yl§!fiYf\ fi.figyp Ja Resolución 0033 de 2013 «es una empresa industrial y comer9i¡¡¡.l9,fi!2i.clfihm.pp¡i:1e¡¡¡t/éon domicilio principal en la ciudad de Santiago de Cali, de¡p¡a1i:1;!J'l,t9\R)clfi! N'¡¡¡.fle¡ .q;! Cauca, creada medi}i!Qte¡ Acuerdo 101 de 1966 por el Co9.9,;/l?i ••• ·cr fl!. clfififini!l:!$9 de Cali, y modifici:lqg; :pfif el Acuerdo 113 de 1987 », natyri:!leia, jt¡tL ., • ,§1:( i!lritidad que toma relEl\(§j;fipi¡,¡ B@Iª este análisis que se esbof.¡a,fitj nce :;;;¡;::1>1;¡'¡;1':i::!.;,<:' :'ElartÍfiÜÍo132 de la Ley 142 de 1994dispone que las actua;iones de las empresas • • públicas de servicios públicas se rigen contractualmente por las normas del Código de

:'ElartÍfiÜÍo132 de la Ley 142 de 1994dispone que las actua;iones de las empresas • • públicas de servicios públicas se rigen contractualmente por las normas del Código de Comercio y del Código Civil, norma que la ·urisprudencia constitucional ha precisado que ,,.,,, ···•· a rfig{i:1:fi.ijriill'!ñºF·"'•••·"·'••·•••• :iifi!'.{fi.fipftación jerárquica de esta ley con .9efi;:fiffifi.gi,.,,,, ... ,.,,, . ..,. . ., .... ,,,., ... ,,¡\.,,....,.,...:• • • uarios, con las condiciones uniformes ·••. •••• fiji fiWP[fi§fi$: ¡fig(§ir\'iQ/Q y con las normas de los códigos de me.@/ ¡j lo cual deja en evidencia la naturaleza dual, contractual y legal, de la !ación existente. en\r; los usuariofi ... J, las empresas prestadoras de servicios públicos miciliarios». Pe E!s a ' fifi}constitucionales y legales respecto del régimen 'forma que se pueda interpretar que el patrimonio esente en EMSIRVA como ente totalmente estatal, a a del Estado en esta empresa, no sea sujeto de un control ••• la vigilancia de los órganos de control fiscal se exceptúe, 11 Cra. 57C No. 64.\-29, barrio Modelo Nom • Bogotá aC. •C•iombia

11i·h11,,,,,1,. poJta tJ:xÍfl&, mmll PBll:[S7-1]ll86SOO· l8l 671o-lineagraw,,0100001201os fifi- .-----■ partídpacion@audftoria.gor.co -,@a:udltoñagen fauditoñageneral ---.,-,, www.audttoria.gov.mk Página4 de 7 AUDITORÍA <Ql'IWIA\.¡¡/:Ufi•fi situación que como se analizará a continuación, determina el ámbito de competencia de la Contraloría General de Santiago de Cali en este caso para vigilar los recursos económicos de carácter público que se vean comprometidos en la gestión de una empresa estatal. Con fundamento en lo señalado respecto a los alcances de la vigilancia fiscal de los órganos de control fiscal en aquellas entidades que gestionen recursos públicos, conviene citar lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 2006: «(. . .) El control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para garantizar la correspondencia entre gasto público y cumplimiento de los fines legítimos del Estado, tiene un reconocimiento constitucional de amplio espectro. En este sentido, es la utilización de los recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal. Adiciona/mente, debe advertirse que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida

función pública de control fiscal. Adiciona/mente, debe advertirse que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida ( el ejercicio .integral de la vigilancia estatal de los recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es contraria a los postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes demuestran que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y bienes de la Nación. Esta concepción, además, es consecuente con un modelo de Estado constitucional q como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección de/. • general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal (. . .) Esta posición es reforzada por la Corte Constitucional que dispuso: « ( ... ) Jli!e,:ifiorte llama la atención en lo relati con •••• ' al que por disposición de la C • e del ntidades de la Carta, •• ,,. jan recursos públicos, conf or conviene recordar: . lica que ejercerá la la gestión fiscal de la s ue mane ·en fondos o sición superior transcrita se desprende ecae sobre las "entidades que manejen Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de o bienes y no solamente sobre las sociedades rtud, si la Empresas de Servicios Públicos manejan nación, en cualquier proporción, igualmente quedan • rol fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su ■ . . era. S7C No. W.-29, bamc Modelo Nom • Bogotá aC.-Colombla

nación, en cualquier proporción, igualmente quedan • rol fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su ■ . . era. S7C No. W.-29, bamc Modelo Nom • Bogotá aC.-Colombla 1/4,,1/nndn flf'!!!!!:_@{@d, -!!11 P8X:[57·1ll1S6300-l8H71o-tmeagratultaU1000012020S fi .-.r parlldpacion@audltorla40\'.o> !l@audltoriagen faudltorlagenetal www.auditorla.gov.<0 (Página 5 de 7 t .. 11 ... tfi_i:[l t9.tfiW,'fi.? fi-fi-fi llf.U.t;_BT_IOll fi O l fi naturaleza jurídica( ... )» (Subrayado y negrillas por fuera del texto original) Las anteriores citas jurisprudenciales de posiciones de la Corte Constitucional de la República de Colombia, resultan suficientemente indicativas del alcance de la vigilancia de la gestión fiscal a la cual está sujeta EMSIRVA, incluyéndose por ende el alcance de dicha vigilancia a los recursos que se deriven de esta empresa donde hay derechos susceptibles de valoración económica, como lo es la participación económica del Estado en esta ernpresa y su expectativa de iecibir dividendos, toda vez que estos son recursos que se derivan de la actividad empresarial propia de EMSIRVA. Esta concepción señalada «es consecuente con un modelo de Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal», tal como lo dispone la jurisprudencia constitucional. Por lo anteriormente analizado, se puede concluir que EMSIRVA, no obstante estar

colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal», tal como lo dispone la jurisprudencia constitucional. Por lo anteriormente analizado, se puede concluir que EMSIRVA, no obstante estar constituida bajo la forma de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios con aplicación del régimen privado en su gestión, no son particulares, por esa razón, la jurisprudencia de la Corte Constitucional con apego a la Constitución y la Ley han sido enfáticos en reiterar que son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, que pertenecen al nivel descentralizado o son organismos vinculados, como sucedería con EMSIRVA. La Auditoría General de la República considera que donde exista patrimonio público, por más mínimo que este sea, debe existir una constante vigilancia de los órganos de control fiscal en aras de garantizar el interés general de los colombianos, como lo es su patrimonio, por lo cual, no podemos compartir jurídicamente que EMSIRVA sea excluida de la auditoria especial que prevé la Contraloría General del municipio de Santiago de Cali. .,,;-,;C'.;:,¡-¡;_ ,:,,;;,,:¡.,:,\C:,·-, Respecto de su inquietud relacionada con una posible duplicidad de funci?pfifi fi9fiPfi\;fi( funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosx.lfifi·S9P!taiprífifi > Territoriales, posición que se considera por parte de esta depengE=lp8iF er3qgp!f/.9,Er.4!1ª' '' valida confusión originada por la concurrencia, mas no dfi.F,lifiad dfi; l.fifi f8n9i9P?if de

control que ejercen sobre su EMSIRVA tanto la Superip\E:lpfi!:; • $fi¡yicip$ públicos Domiciliarios 9q¡no la Contraloría General del Munic;ipip dE=lJ:;ªI¡ ,::, • ' La regulación, el control y la vigilancia del Estado en los servicios públicos domiciliarios, .••. está consignado en la Ley 142 de 1994. En esta Ley el legislador desarrolló la facultad del Ji!iirPresidente de la República para señalar las políticas generales de administración y control ' ' e eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en Sentencia C-1162 de 2000, Magistrado Ponente, José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional consideró que «bajo la consideración de que la potestad de fijar las políticas generales de administración en materia de servicios públicos domiciliarios constituye una función de orden administrativo, eminentemente gubernamental, que el Presidente de la República jerce en forma autónoma, es decir, sin compartirla con el legislador pero dentro de la 'rbita fijada por aquél, la Corte Constitucional consideró que esta facultad puede ser b·eto de dele ación». Por el artículo 1 º del Decreto 990 de 2002 señala que: ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las sien os servicios públicos domiciliarios y los demás servicios se aplican las leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás !ll úa. SIC Ne 64A·29, bamoModelo Nw •Bogotl a(..folombla

1/WlÍ.ilUÍJJ po!la tJx/¡JJ, .Jllll,I PBX: [57-1] 318 68 00-381 ó71o.l/ne,gratuHa 018000120205 _,".!--- 111 111 participadon@auditoria.gov.Có W@audit.oñagen faudltoríagtneral www.auditorla.gov.ook Página6 de 7 AUDITORÍA fi¡:,/;Ufi•fi leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del superintendente y sus delegados» Pero debe destacarse que en las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contempladas en el artículo 5º del Decreto 990 de 20021 , no es observable que las competencias de control que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sean las mismas que ejercen tanto la Contraloría General de la República como las distintas Contralorías según sus competencias, conforme a la exposición realizada en líneas superiores, concretamente en lo que se refiere a la potestad de ejercer el control fiscal ante la presencia de cualquier manifestación patrimonial del Estado. Denótese, que posibles limites dados a la competencia otorgada a los entes de control fiscal por la Constitución Política de la República o Ley con fundamento a la naturaleza de ciertas entidades del Estado colombiano, no es cierta, según Sentencia C-105 de 2015 contemplar «supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la

contemplar «supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos». Siendo en nuestro ordenamiento jurídico definido la tarifa como la tabla de impuestos, tasas u otras contribuciones2, es clara la existencia de una relación directa entre las tarifas de los servicios aseo que presta EMSIRVA y los ingresos de esta empresa, es decir, una relación con un claro componente patrimonial del Estado, por lo cual, bajo es escenario, la forma adecuada o inadecuada en que se dé el cumplimiento a la disposiciones normativas sobre el régimen tarifario de las empresas prestadoras d servicios públicos domiciliarios, repercute en los ingresos de la empresa en la cual e Estado tiene comprometido su patrimonio, hecho generador de una com etencia de los,· órganos de control fiscal. quí respetada Doctora, obedece a e la Ley 1437 de 2011, señ§l.lí!i:lc . _c;()ncfiptofi emitidos por las afito_ri_dades_ como respuestas a peticiones realizad!!fi fin fijerc;icio fiel derecho a formular

''éonsuitasnºo º serán de obligatori().C:!!í!1PfüiiEfi6!§:fi,fili.fifii§6.(:);i1::porio cual no son vincu­ emente exprefilil fiI) fifi!fi.C:lil§I() fi!:! lill:)filjfi\:SJ!!Eífifi1 el cual se aparta del dado nfungía com() J\uditor Dele ado paraJa Vi ilancia del Control Fiscal eri el año documento o e concepto jurídico con numero de radi­ e abril de 2017. Esperamos con lo expresaNDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas agan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de fa Superintendencia de ta, las siguientes:( ... ) Constitucional de Colombia. ¡¡¡ <r,. S7C No. 64A-29, baoioModelo Norte• Bogotá O.C.-wlombla Vf n1ln11dn fi 1/x/JJJ, -1 P2X: [57-1] ll86800-l8H710 ,línea gratuita 018000120205 fi .-.= partldpacion@audttoña,gov.«> W@allffrtoriag,n faudltoriageneral www.auditorla.gov-.co ( (Página 7 de 7 AUDITORÍA '-'i\¾"i;cfi\ \!f. lfi,,;:zy;p/):;{'.Je' {.,\ll.,OMW/. t.fi.--€-.. MJ.fi fi-•,fi!!11 ;I\.IH\ .. \\!iifi fiJt,fil!!fi fi !> 1 4 do en este concepto aclarar algunas de las posiciones por usted manifestadas en su es­

t.fi.--€-.. MJ.fi fi-•,fi!!11 ;I\.IH\ .. \\!iifi fiJt,fil!!fi fi !> 1 4 do en este concepto aclarar algunas de las posiciones por usted manifestadas en su es­ crito, declarándonos siempre prestos en atender cualquier otra inquietud donde seamos competentes. Cordialmente Roberto Arrazola Merlano Director Oficina Jurídica /

Proyectó: Jonathan Ballesteros Salazar

(ra. 57( Ne 64A·29, bamoModelo Norte • Bogotá D!. -úilombfa f/1.(Jlfa¡u:/¡J flll'!!!,_ Ú),:@J, 11111111 PBX:[57•1] l186!00· l816710•Uneagratufia01800011020S T'fi 11···11 partitipadon@auditoría.gov.(O fi@awfrtotragen faudltoriageneral -- www.audirorfa.gov.<o(