AGR - Concepto 110.013 de 2008 (manual del proceso auditor)

. \ . e L Santiago de Cali.

GSIII-215

PARA: Doctora, Cam1cn Elcnn Lenis Garcia, Directora Jurídica.fi Jaime Parra Snnchcz: Gerente Secciona! 111 DE: REFERENCIA: Solicitud de conccplo lillll!lllm:11:li\M!ill.l!llllillllr:!liiHll:lil:lllí!ltlll!1::!lli Momor.rnt!o No 2008-215,001104•3 1.'t Cbd nt,t.f.'AEZ Apr<.-cinda doctora; ltd,1.04el::«'a 1.J UI H, i,,.mtri : s..<c t..< cfi!'.';•::c0 :,111.,, •. ! l\•ri c,1,.1 cufi,-.1,:,.auL•ni 1 Garc1• .,.,..., ..-!•t;,-t t1J • ,,.i,•• •• Cot• ..

Por medio de la pr<.'Sl'lltc me permito solicitarle se conceptúe sobre los siguientes as¡x-ctos: 1La lksolución Org.inica No 016 de 2006, en su artículo 4 derogó expresamente !ns Resoluciones Orgánicas Nos. 001 de 2003, 002 de 2005, 004 de 2005 y 005 de 2005, como se puede intcrpretnr In expresión "las demás que le se,111 co11Irarias··, en lo rcforcntc a la Resolución Orgánica No 003 de 2005 ? 2Teniendo en cul11tn que el parágrafo único del art. 1 de In Resolución Orgftnica No.003 de

2005, define: ''se e111ie11dc por halla=go ad111i11i.ftrmim 11cgatfro toda sit11aáú11 1¡11e afecte d 11or111al de.mrrol/o de la gestió11 ad111i11istratfra y que 110 1c11gn carácter /i.w:al, ,liuiplhtarfo o 11e1wl " y que en el Manual del Proceso Auditor versión 2.1 (adoptado por el In Resolución Orgánica No 016de 2006) en In página 78 se establece: ··t:11 t:I caso de la firma y ejec11ció11 de 1111 ,·0111ra10 sin n.,s1wldo pn.,.mpueswl. cswmos ame 1111 lmlla=go de tipo discip/i11ario por jla¡.:rante 1•/olació11 ele normas pn.,s11p111'.<tlllf!s y co111rac11mles. que co11/lem el po.fterior rr:co11ocimie1110 y pago de !techos cumplidos por lo cual debe darse el corNspo11die11te Jraslado 1111te lllllaridad disciplinarill com¡>ete11te A difercncill d<'I anterior C{ISO, esta irrcgulllridlld 110 es sus,·eptiblc de corf\'cdó11, pero .si ,Id p/a11tea111ie1110 de accio1,es .-orrcctfrm que {l/{lq11c11 el ori¡.:en del /,.:cho irrc¡.:ular··. Se comrn1>0nc <.1l1011ccs ésta disposición con lo dispuesto en el neto administrativo (Resolución Orgánica 003 de 2005) el determinar acciones de mejoramiento que puedan ser objetos de hallazgos de

ésta disposición con lo dispuesto en el neto administrativo (Resolución Orgánica 003 de 2005) el determinar acciones de mejoramiento que puedan ser objetos de hallazgos de nnturalczo disciplinarin, fiscal o penal cuan -¡.'Stas se han proccdcntL'S, o debe cntcndéTSe que éstos-son niüiünñiciiicexclu •entes? ( \\ Cordial s r udo, , lle Sé'CCionnl 111. l'IR ,---------- • º'º"ª r.o\c. ofi02>-08 q-: 15p,....-.o ' 0'rie, Nt:. sue., o, et:. ifi0\3. fi00'2> l Bogotá D.C., OJ110D""Cl!vor Copla Fl"1lO<ftl Srd,,/1c10 fi Doctor

JAIME PARRA SÁNCHEZ

Gerente Seccional 111 Auditoría General de la República Cali-Valle.

REFERENCIA: Solicitud concepto juridico. Manual del proceso auditor.

Respetado Doctor: Esta oficina recibió su solicitud de concepto, donde plantea los siguientes interrogantes: 1. "La Resolución Orgánica No. 016 de 2006, en su articulo 4º derogó expresamente las Resoluciones Orgánicas No. 001 de 2003, 002 de 2005, 004 de 2005 y 005 de 2005, como se puede interpretar la expresión "/as demás que le sean contrarias"', en lo referente a la Resolución Orgánica No. 003 de 2005?" (sic). 2. "Teniendo en cuenta que el parágrafo único del art. 1 de la

expresión "/as demás que le sean contrarias"', en lo referente a la Resolución Orgánica No. 003 de 2005?" (sic). 2. "Teniendo en cuenta que el parágrafo único del art. 1 de la Resolución Orgánica No. 003 de 2005, define: "se entiende por hallazgo administrativo negativo toda situación que afecte el normal desarrollo de la gestión administrativa y que no tenga carácter fiscal. disclp/Lnario o penal "y que en el Manual del Proceso Auditor versión 2.1 (adoptado por el la Resolución Orgánica No. 016-de 2006) en la página 78 se establece: "En el caso de la firma y ejecución de un contrato sin respaldo presupuesta/, estamos ante un hallazgo de tipo disciplinario por flagrante violación de normas presupuesta/es y contractuales, que conlleva el posterior reconocimiento y pago de hechos cumplidos por lo cual debe darse el correspondiente traslado ante autoridad disciplinaria competente A diferencia del anterior caso, esta irregularidad no es susceptible de corrección, pero sí del planteamiento de acciones correctivas que ataquen el origen del hecho irregular". Se contrapone entonces ésta disposición con lo dispuesto en el acto administrativo (Resolución Orgánica 003 de 2005) el determinar acciones de mejoramiento que puedan ser objetos de hallazgos de naturaleza disciplinaria, fiscal o penal cuando estas se han procedentes, o debe entenderse que éstos son mutuamente excluyentes?" (sic). Dioflvl P-c\c 0'2-04--0'Q. . I o e J Respecto de su primer interrogante, es preciso señalar que la Resolución Orgánica No. 003 de 21 de enero de 2005 "Por la cual se dictan normas

o e J Respecto de su primer interrogante, es preciso señalar que la Resolución Orgánica No. 003 de 21 de enero de 2005 "Por la cual se dictan normas sobre planes de mejoramiento de las contralorías" no ha sido objeto de modificación al interior de la entidad; la misma continúa rigiendo los aspectos relevantes para la elaboración del plan de mejoramiento por parte de las Contralorias en el caso de habérsele formulado observaciones por hallazgos administrativos negativos. La Resolución Orgánica No. 016 de 29 de diciembre de 2006 "Por la cual se adopta el manual del proceso auditor para la Auditoria General de la República" derogó de forma expresa las resoluciones orgánicas 001 de 2003, 002 de 2005, 004 de 2005 y 005 de 2005 como aquellas demás disposiciones que le fueran contrarias. De su análisis correspondiente, se infiere que la Resolución Orgánica No. 003 de 2005 no es contraria y al no entenderse comprendida dentro de la expresión "/as demás que le sean contrarias· una derogatoria tácita de la 003, este despacho considera que los postulados de ésta mantienen su vigencia, encontrándose aplicable en la actualidad lo referente a los planes de mejoramiento. Lo anterior encuentra fundamento en la normatividad relacionada con la derogación de las leyes. En electo, se consagra en el Código Civil lo siguiente: "ARTICULO 71. CLASES DE DEROGACION. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. ARTICULO 72. ALCANCE DE LA DEROGACION TACITA. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciqnes de la nueva leyfi Resulta pertinente resaltar lo manifestado al respecto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-159 de 2004: "El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa1iola define derogar como "abolir, anular una cosa establecida como ley o costumbre·: Según el derecho romano, la derogación viene del latín derogare, que supone la revocación parcial de la ley, a diferencia de la abrogación que significa la supresión completa de una ley. 2I o En nuestro sistema el sustantivo derogación, es el único que define a todas las formas enunciadas de modificación o supresión de una ley. As/, de conformidad con los articulos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser expresa o lácita''. "DEROGACION DE LA LEY-Expresa y tácita. Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuendo la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artlculos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se

conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artlculos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que as/ lo se1iale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatfbllldad con respecto a Jo regulado en la nueva ley y la ley que antes regla. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcíal"(Subrayado nuestro). En nuestro entender las normas contenidas en la Resolución Orgánica 003 de 2006 no discrepan con lo dispuesto en la Resolución 016, por to que no opera el fenómeno de la derogación. El manual del proceso auditor estipula que el plan de mejoramiento es el documento más importante para lograr el mejoramiento continuo de los entes vigilados, correspondiéndole a la Auditoría su previa revisión, ajuste y aprobación. Es asi como, la Resolución Orgánica No. 003 de 2005 conserva su finalidad la cual consiste en implementar mecanismos encaminados a optimizar la función auditora, siendo los planes de mejoramiento uno de los principales instrumentos para el logro de los fines. Sobre el segundo punto y en aras de resolver su inquietud. vale la pena recordar que dentro del ejercicio del control fiscal es posible acreditar situaciones irregulares. entendidos dentro de la entidad como hallazgos negativos que generan distintos tipos de responsabilidad, entre las que se destacan la responsabilidad fiscal, penal, administrativa y disciplinaria. Los hallazgos negativos son considerados hechos irregulares, no

situaciones irregulares. entendidos dentro de la entidad como hallazgos negativos que generan distintos tipos de responsabilidad, entre las que se destacan la responsabilidad fiscal, penal, administrativa y disciplinaria. Los hallazgos negativos son considerados hechos irregulares, no convenientes y que perjudican la gestión y funcionamiento del organismo. La presencia de un hallazgo considerado de tipo administrativo se evidencia, según se desprende de lo estipulado en la Ley 42 de 1993, cuando dentro de la gestión fiscal del organismo no se acatan los principios de la función pública, mas no constituye responsabilidad penal, fiscal o disciplinaria. 3.· e Ahora bien, el manual del proceso auditor estipula en relación al descubrimiento de hallazgos, lo siguiente: "Dado que nuestro ejercicio auditor genera, entre otros resu//ados, la determinación de hallazgos negativos, independientemente de su incidencia o tipo de responsabilidad generada, el Plan de Mejoramiento respectivo tendrá como finalidad el planteamiento de acciones correctivas para cada uno de ellos, pues se trata de que la entidad vigilada mejore a futuro de forma sostenible en el estricto cumplimiento de sus procesos y procedimientos. Sin embargo, vale la pena aclarar que ello no Impide que también se formulen correcciones donde es posible y acciones preventivas a iniciativa de la entidad vigiladafi (Subrayado fuera del texto). Quiere decir lo anterior que, sin importar si se trata de un hallazgo administrativo negativo (toda situación que afecte el normal desarrollo de la gestión administrativa y que no tenga carácter fiscal, disciplinario o penal) 1 o si se trala de un hallazgo cimentado en airo tipo de responsabilidad, siempre deberá establecerse, si dicho hallazgo es

la gestión administrativa y que no tenga carácter fiscal, disciplinario o penal) 1 o si se trala de un hallazgo cimentado en airo tipo de responsabilidad, siempre deberá establecerse, si dicho hallazgo es susceptible de mejora, acción correctiva o de una acción preventiva, conforme e1 las definiciones previstas en dicho manual. No se desconoce pues que. ante un hallazgo no considerado de tipo administrativo negativo, de tipo penal para colocar un ejemplo. puedan proponerse alternativas encaminadas a descartar la causa que desencadenó el hecho anómalo o realizar acciones para prevenir su futura ocurrencia; siempre y cuando no se hayan implementado mecanismos tendientes a corregir, enmendar o prevenir el error. Eslo bajo el entendido que ya no podrla el ente vigilado implementar correcciones. por hallazgos fiscales, penales o disciplinarios, por ser imposible enmendar el hecho irregular. En otras palabras. independientemente del tipo de hallazgo encontrado. el ente auditado deberá establecer acciones verificables y cuantificables. encaminadas a prevenir. corregir o enmendar la anomalía encontrada; se podrán diseñar planes de mejoramiento siempre y cuando no existan conlroles al respecto. ni mecanismos al interior del organismo para tratar el hecho irregular, observando siempre la causa que generó el hallazgo. Según se desprende del manual del proceso auditor versión 2.1 los hallazgos de naturaleza disciplinaria, fiscal y penal deben trasladarse a la autoridad competente, pero esta situación no impide que la AGR siga ejerciendo una revisión y seguimiento a los mismos en aras de ayudar a los organismos a oplimizar su geslión y facilitar la buena marcha de la administración. El manual del proceso auditor implementado en la entidad mediante

ejerciendo una revisión y seguimiento a los mismos en aras de ayudar a los organismos a oplimizar su geslión y facilitar la buena marcha de la administración. El manual del proceso auditor implementado en la entidad mediante Resolución Orgánica No. 016 de 2006 fortalece el margen de acción en los aspectos relacionados con el plan de mejoramiento, de cuya 'Port>groto, articulo 1•, Resolución Orgánica No. 003105. 4·.•. C· e . .. . . ,, reglamentación se encargó la Resolución Orgánica 003 de 2005; debe entenderse que su contenido amplia y complementa el ejercicio de la función auditora. Resumiendo, vemos que no discrepan ni son excluyentes entre si el manual del proceso auditor versión 2.1. implementado al interior de la entidad mediante la Resolución Orgánica 016 de 2006 y la Resolución Orgánica No. 003 de 2005, por el contrario se complementan. No se impide que ante un hallazgo de carácter disciplinario, penal o fiscal se implementenacciones correctivas o preventivas, en los términos del manual, encaminadas a evitar la ocurrencia de hechos administrativos anómalos. Finalmente recordamos que, en el evento de dar a conocer el presente concepto a terceros debe indicarse previamente que el mismo se expide al tenor del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, y por lo tanto no compromete la responsabilidad de la Auditoria General de la República, ni es de obligatorio cumplimiento. Cordialmente,

fi[;fi CARMEN ELENA LENIS GARCIA

Directora Oficina Jurídica

Elaboró: Moría Fernonda Bolai\os Dorado.

Abogado Ofo,ina Jurídic.i 5 \..