AGR - Concepto 110.013 de 2009 (Acto legislativo 01 de de 2008)

¡ Aunnnui" <.r;-.ir.u,., ... ' .. Bogotá D. C., 28 de enero de 2009 Al contestar por favor cito ostos datos:

Radicado No.: 20091100001933

Fecha: 29-01-2009

OJ-110.013.2009 r, Doctora fi Ano Cristina Siorra do Lombana

AUDITORA GENERAL DE LA REPÚBLICA E.S.D. e

ASUNTO: Concepto Jurídico. Acto Legislativo 01 de 2008.

Apreciada Doctora Ana Cristina: Con motivo de la expedición del Aclo Legislativo 01 de 2008 .. Por medio del cual se adiciona et articulo 125 de la Constitución Política" entre los funcionarios de la entidad se han suscitado algunas inquietudes acerca del contenido, alcance y aplicación del mismo. Es decir existe duda en relación con los servidores públicos de la Auditoría

General de la República que tendrlan derecho a ser inscritos en carrera administrativa de forma extraordinaria y sin necesidad de concurso público. En orden a ofrecer alguna claridad sobre el tema, la Oficina Jurídica procede a hacer algunas consideraciones sobre el contenido del Acto Legislativo, exponiendo su criterio respecto de la aplicación del mismo, no sin antes advertir que el presente concepto se emite sin perjuicio de las directrices que al respecto fije la Comisión Nacional del Servicio Civil por ser el órgano competente para expedir Instrucciones sobre ta correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa. El acto legislativo 01 de 2008 en su tenor literal expresa: "ARTICULO 1°. Adiciónose un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

El acto legislativo 01 de 2008 en su tenor literal expresa: "ARTICULO 1°. Adiciónose un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: "Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) arios contados a por/ir de la fi vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil fi t\ fio\:fif ,,p. ' 1 0)' \ -·O e implementará los mecanismos necesarios para inscribir en ca"era administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a /os servidores guo a la fecha de publicación do la Lov 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes do forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general do carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará /os trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos /os trámites relacionados con /os concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre /os cargos ocupados por empleados a quienes les asís/e el derecho previsto en el presento parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, den/ro de /os tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de

previsto en el presento parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, den/ro de /os tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempe,io de /os servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desa"ollo de /o previsto por el articulo 131 de la Constitución Politica y /os servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Politica, carrera docente y carrera diplomática consular. ARTICULO 2° El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación." El texto antes trascrito podría dar lugar a diversas interpretaciones con ocasión del uso de la expresión "continúen desempeñando dichos cargos de carrera". En efecto. una primera interpretación sería que tendrían derecho a inscripción extraordinaria los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados, del sistema general de carrera, y a la fecha de la inscripción extraordinaria continuaran ocupando el mismo cargo, en el entendido que la expresión "dichos cargos de carrera" hiciera referencia a los cargos que estuvieran ocupando a la entrada en vigencia de la ley 909. Una segunda interpretación seria que tendrían derecho a inscripción extraordinaria los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera y a la fecha de la inscripción continuaran 2vinculados a la entidad desempeñando cargos de carrera aún cuando sean diíerentes

cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera y a la fecha de la inscripción continuaran 2vinculados a la entidad desempeñando cargos de carrera aún cuando sean diíerentes al que ostentaban a la entrada en vigencia de ta citada ley, en el entendido que la expresión "dichos cargos de carrera" haga rererencia a cargos de carrera vacantes en forma definitiva. Cuando se advierte que de una determinada norma se pueden presentar diversas interpretaciones. como en este caso. estas deben obedecer a un proceso mental lógico y razonado del intérprete. en el que le es dable emplear las reglas generales de la hermenéutica jurídica y las propias del derecho laboral para solucionar la duda que le asiste acogiendo la interpretación mas favorable y no ha un simple capricho para favorecer al trabajador. C Se acude a la interpretación como un requisito fundamental para lograr una decisión justa. En el caso que nos ocupa para determinar cual de las interpretaciones planteadas es la acertada acudimos a los principios fundamentales mínimos establecidos en nuestra Constitución Politica para la protección del derecho al trabajo. Principios estos que deben imperar en toda relación laboral, trátese de trabajadores públicos o privados, pues hacen parte de las garanlias que un Estado Social de Derecho debe ofrecer a la clase trabajadora . e . En este orden ideas, para determinar el alcance del acto legislativo es preciso acudir a lo señalado por nuestra Constitución Polilica en el articulo 53, cuando consagra: "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

a lo señalado por nuestra Constitución Polilica en el articulo 53, cuando consagra: "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para tos trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos es/ablecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso do duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanlla a la seguridad social, la capacitación, ol adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad." Como se observa, uno de los principios mínimos fundamentales es la situación más favorable al trabaj ador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Este principio corresponde a lo que para algunos doctrinantes es el principio de favorabilidad el cual aplica según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita diversas interpretaciones, o de la coexistencia de normas laborales de distinto' o origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador.' Para otros sectores de la doctrina y la Jurisprudencia corresponde a los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario, sei\alando que el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en que, cuando existen dos normas que regulan una misma

Para otros sectores de la doctrina y la Jurisprudencia corresponde a los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario, sei\alando que el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en que, cuando existen dos normas que regulan una misma situación obligatoriamente se debe acoger la mas favorable al trabajador; y que el principio del In dubio pro operario consiste en que una sola norma laboral admite varias interpretaciones posibles y razonables, caso en el cual el interprete debe optar por la mas favorable al trabajador. Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 expresó: "PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAUPRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO-Diferencias El Código Sustantivo del Trabajo en su articulo 21, contempla el principio de favorabilidad, as/: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación da normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma qua resulte más. benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admita distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador." De acuerdo con lo antes expuesto, la interpretación justa es la segunda de las planteadas, en el sentido de que tienen derecho a la inscripción inmediata los

que resulte más favorable al trabajador." De acuerdo con lo antes expuesto, la interpretación justa es la segunda de las planteadas, en el sentido de que tienen derecho a la inscripción inmediata los servidores públicos que desde antes de la fecha de publicación de la Ley 909 hayan permanecido al servicio del Estado desempenando cargos de carrera vacantes en forma definitiva, hasta la fecha de su inscripción, por ser la más favorable como quiera que protege al empelado por el tiempo de vinculación al servicio al Estado y no por el tiempo de permanencia en un determinado cargo, lo que beneficia a un número mayor de servidores públicos que en la actualidad carecen de estabilidad laboral. Igualmente, se considera que esta interpretación es la adecuada, desde el punto de vista teleológico, ya que el propósito del legislador con la expedición del acto legislativo es hacer justicia con los servidores públicos, protegiendo la vinculación laboral de quienes se han mantenido al servicio del Estado por largos periodos de DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL. Jairo v,1:ogasAlbelfioz. Tomo l. Sép1ima Edición 2005. Pag 15. 4o o tiempo con buen desempeí\o, sin haber tenido la oportunidad de acceder a la carrera administrativa. Luego no sería admisible que un servidor públjco perdiera el derecho a la inscripción extraordinaria habiendo permanecido vinculado a una entidad prestando sus servicios en cargos de carrera vacantes en forma definitiva, solo por haber variado de cargo precisamente por razones de su buen desempeño. Así se desprende de la siguiente cita de un aparte de la exposición de motivos del acto legislativo: "Estas son tas razones que nos han motivado para presentar este proyecto de acto

variado de cargo precisamente por razones de su buen desempeño. Así se desprende de la siguiente cita de un aparte de la exposición de motivos del acto legislativo: "Estas son tas razones que nos han motivado para presentar este proyecto de acto legislativo que adiciona el articulo 125 de la Constitución Po/1/ica al consagrar un régimen de transición que respete el derecho a miles de servidores públicos que desde hace 3, 10 o 15 o más años, han venido desempeñando con responsabilidad 11n cargo de carrera así no h11bieran concursado, es decir, lo qua se pretendo es permitir la inscripción extraordinaria para quienes actualmente tengan vinculación laboral, lo que implica que hacia el futuro todos los cargos necesariamente tienen que llenarse mediante el correspondiente proceso que implica el concurso público." De conformidad con lo expuesto supra, para la Oficina Jurídica es claro que todos los funcionarios de la Auditoría que se hayan vinculado a la entidad antes de la publicación de la Ley 909 de 2004 y permanezcan vinculados durante el término

• señalado en el acto legislativo, desempeñando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, cumpliendo con los requisitos establecidos para su desempeño, tendrán

derecho a la inscripción en carrera administrativa de forma extraordinaria y sin necesidad de concurso público, en el cargo que se encuentren desempeñando a la fecha en que se realice la inscripción. Cordialmente, a.fififi Directora Oficina Jurídica 5