AGR - Concepto 110.014 de 2016 (inhabilidades para ejercer un cargo)

.. Circular externa Bogotá o.e. 11 O Doctora K AUDITORÍA , .. t ., • Q (OlOAll"'.O .&.LAC-AUCU flflAe.flnc)a f • , e 1!1fi111111111111111111111111111111 mi IHI 111111111 lllll llíll 0111111111 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20161100019801.

Fecha: 27-06-2016

IRMA LILIANA RODRIGUEZ MARTINEZ

Calle 1 O No. 19-66 San Jose del Guaviare Liroma31 O@hotmail.com

ASUNTO: Respuesta consulta - Inhabilidades

Respetada doctora Rodriguez: l. ANTECEDENTE Mediante memorial recibido en esta Oficina Jurídica de fecha 20 de mayo de 2016, se solicita conceptuar acerca de inhabilidades para ejercer un cargo, en conside­ ración a que estuvo vinculada hasta el 31 de diciembre de 2015 como secretaria de Gobierno en el Guaviare, y requiere saber si estaría inhabilitada para trabajar en la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Guaviare.

11. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se efectúa con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Awditoria General de la Republica, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista generales que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, pues, de acuerdo con

Republica, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista generales que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, pues, de acuerdo con nuestras facultades constitucionales y legales, no podemos pronunciarnos sobre 2 8 JUN 2016 (r¡, S1C No.64'·29, homoModcloN«tr• 8ogo11 OC.• (olombl, fltmfi 1,•r!t> Pª"ª tndtJ<t 11..., PBx.1s1-111186800m 6710-t-gratui1io1sooo 12020s f _ ■ partk.ifiloo@audHorl.l.90•.co 'I' €<au<litorlag,n f iud,tori¡gt,..,ral ...-.• udfton.l,9C!Y<OPág11 a 2 de 6 001/2016

K AUDITORÍA , , , • 1.

CAIIIW: 11 .. lt ''-'ULCIU --._,,.mnor > 6 ' ' situaciones individuales y concretas que puedan ser objeto de control y vigilancia posterior.

De conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto Ley 272 de 2000, son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... )

3. Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y admi­ nistrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeri­ dos por las demás dependencias del organismo.

En ese sentido y teniendo en cuenta el interrogante planteado en su solicitud, me permito manifestarle que la Auditoria General de la República solo tiene compe­ tencia para pronunciarse sobre consultadas formuladas por el Auditor General de la República o las generadas por sus dependencias. Sin embargo, como una ma­

permito manifestarle que la Auditoria General de la República solo tiene compe­ tencia para pronunciarse sobre consultadas formuladas por el Auditor General de la República o las generadas por sus dependencias. Sin embargo, como una ma­ nera de efectuar simples orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particula­ res, consideramos que para la designación del cargo que menciona, debe obser­ varse las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre el particular, además de las reglas jurisprudenciales que sobre materia de inhabilidades, in­ compatibilidades e impedimentos existan para la aspiración a un cargo público.

111. CONSIDERACIONES JURÍDICAS La inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que limitan la capaci­ dad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, que le impiden o incapacitan para ser designa­ da o elegida para ocupar un cargo público, por razones vinculadas con los altos intereses públicos.

Las inhabilidades constituyen impedimentos para poder ejercer una función de­ terminada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, que al igual que los impedimentos, las incompatibilidades y en ge­ neral las prohibiciones legales, son siempre taxativas, determinadas expresamen­ te en una ley o en la Constitución. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: (12. S7C No.. 6<IA 29_ bamoModrlo Hortt • Bogou (1(.. Cofimbl¡ P1lX: [S7•1IJ186800-3816710 • lioea 9f31Ull10l800011020s

(12. S7C No.. 6<IA 29_ bamoModrlo Hortt • Bogou (1(.. Cofimbl¡ P1lX: [S7•1IJ186800-3816710 • lioea 9f31Ull10l800011020s particífilc,r,@aud,10,b.gov.<o "@)ludltonagro f audhori19,nenl www.auchoria aouc rJ.,. Págir,a 3 de 6 001/2016 K AUDITORÍA , J, f fit 1 0 c:ofiuno 4U,(MIIU.0 r•IA4t(tlO!i , 1) 1 ' "Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejerc1c10 de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos reqwsitos negativos para acceder a la función púbhca, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparciahdad, igualdad y mora­ hdad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerle que las decisiones pú­ blicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacrtica y la vigencia de un orden Justo"' El artículo 35, numeral 22 de la Ley 734 de 2002 "Por el cual se expide el Código Disciplinario Único", dispuso en relación a la prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados, lo siguiente: Articulo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (. .. )

22. Modificado por el artículo 3•, Ley 1474 de 2011. Prestar. a titulo particular. servicios de

públicos gestionen intereses privados, lo siguiente: Articulo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (. .. )

22. Modificado por el artículo 3•, Ley 1474 de 2011. Prestar. a titulo particular. servicios de asistencia, representación o asesor/a en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra .. (. .).

Numeral anterior declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 de 2003. en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefi­ n,da en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en el e1ercicio de sus funciones, y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesor/a a qwenes estuvieron sujetos a la inspec­ ción, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. (Subrayado es nuestro) En la citada sentencia la Corte Constitucional expresó: "4 4. Dentro de este contexto, el /egrslador estableció que /os servidores públicos están sometidos a un régimen especial d eincompatibi9liaddes, inhabilidades y prohibiciones; en­ tendiéndose como incompatibilidades la sffuación de choque o exclusión creada por el ejer­ cicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, fa convivencia paclfica, la igualdad y la transparencia. Inhabilidad, como aquel limite razonable a /os intereses particulares de los seNJdores públi­

moralidad, fa convivencia paclfica, la igualdad y la transparencia. Inhabilidad, como aquel limite razonable a /os intereses particulares de los seNJdores públi­ cos, o cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios secto­ res del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el tráfico de influencias o el aprovechamiento pnvado de pos1c1ones oficiales que desempeñaron en el pasado inmedia­ to; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garanUzar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado 1 Sentencias C-380-97, M.P. 1 Jemando llerrera Vergara y C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett (ri. S7C No. W.•29, barrioModdoNort.t• Bogc,1,í 0.C.· Colombl1 V,.oil:tlltPO poltf!.._IIXfc:_t 11..s PBX:1s1-1131s6800-Js1 6110-linugraUIIT¡ 01800l 12020s il ■ p1rtlopJ<i°"'11,dllori•.gouo '# {i!audl\oJiigtn f 1udnoñ19entral www.iudiUUU,GO'«.tO.- Pági1 ,a t1 de 6 001/2016 (. . .) K-AUD.JTORÍA • ' ' 11¡ • '

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•u<.MfiD OPlAIHtí!Ofll ) . . - 4.6. De acuerdo con lo anteríor, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incom­ patibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, llenen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la ad­ ministración. En este orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompa­ tibilidades y el establecimiento de prohibiciones a /os servidores públicos para que queden separados de manera nftida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públi­ cas, resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho, en­ tre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dando/e eficacia a los prin­ cipios que para ella señala el articulo 209 de la Constitución .. ". Por su parte, la Ley 1474 de 2011 "Por la cual se dictan normas orientadas a forta­ lecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrup­ ción y la efectividad del control de la gestión pública" modificó el texto del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, así: "Articulo 3º. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artlculo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará as( Prestar, a titulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación

"Articulo 3º. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artlculo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará as( Prestar, a titulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respec­ to del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la ,prestación de servicios de asistencia, representación o asesoria a qwenes estuvieron suje­ tos a la inspección . vigilancia control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado Esta prohibición sera indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cua­ les el servidor conoció en ejerc1c10 de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de tos cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados." Al observar la norma en precedencia, es clara que la prohibición para los ex ser­ vidores públicos es para que presten servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra o a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vincu­ lado. De conformidad con las normas precedentes y atendiendo su consulta, esta Ofici­ na Jurídica considera que en su condición de ex empleada en uno de los municiregulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vincu­ lado. De conformidad con las normas precedentes y atendiendo su consulta, esta Ofici­ na Jurídica considera que en su condición de ex empleada en uno de los munici- (rfi S7C No. 64A·29, b.irrioMt>dclo Non,· llogoti ne.. (olombll P8X. (SI· 11318 6300-381 67 10 • Litta fituni 018000110205 parlk:,padcr>(11udttori.lfio,.<o 'I jfaud"noriager. f 1udJ1c,¡i¡9,nml www.audltoÑ.tJOf.<O. ..; Pagina 5 de 6 001/2016 K AUDITORÍA .... ' ... tCIIOMtMI .... ,fi ., .... fi ' .. ' . pios del Guaviare, no se encuentra en principio inhabilitada para vincularse en la Contraloría General de la Repúblicas - Gerencia Departamental del Guaviare. Sin embargo, estimamos que su situación pudiese más bien estar delimitada en el campo de los impedimentos, pues, siendo la acción fiscal eminentemente admi­ nistrativa, resulta aplicable el enunciado constitucional de la imparcialidad de los servidores públicos, dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que even­ tualmente pueda tener a cargo, lo cual permite observar la transparencia conteni­ da en los articules 29 y 209 de la Constitución Polltica de Colombia, como uno de los principios básicos de la función pública, como forma de garantizar la neu­ tralidad e imparcialidad en las decisiones que se profieran. En efecto, en todas las acciones administrativas y judiciales, existen normas que instruyen sobre la forma de aplicar los impedimentos y recusaciones la cual debe

tralidad e imparcialidad en las decisiones que se profieran. En efecto, en todas las acciones administrativas y judiciales, existen normas que instruyen sobre la forma de aplicar los impedimentos y recusaciones la cual debe anali zarse en cada caso en particular antes de tomar decisiones que puedan deri­ var que se aparte a los jueces o al funcionario, pues, los impedimentos y recusa­ ciones están establecidos en forma expresa en las normas que regulan el proceso, razón por la cual se infiere de ellos la aplicación de los principios de taxatividad y excepcionalidad, en razón a que ellas comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez, o al funcionario de conoci­ miento y como tal están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden aplicarse discrecionalidad alguna a criterio de los jueces o de los funcionarios de conocimiento. Así. en los procesos de responsabilidad fiscal es Jurídicamente viable dar aplica­ ción a lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, pues tal normatividad reglamenta la indagación preliminar como dicho proceso. La prec,tada ley regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, respecto al procedimiento ordinario, y a su vez, la Ley 1474 de 2011, implementa el procedi­ miento verbal y además crea normas comunes a ambos procedimientos. El Capitulo II de la Ley 61 O de 2000, regula lo relacionado con los impedimentos, dado que el artículo 33 es claro en señala el deber de los servidores públicos que conocen del proceso de responsabilidad fiscal a efecto que se declararen impedi­ dos cuando se configure alguna causal de impedimento o recusación. Los servidores públicos que intervienen en la indagación preliminar fiscal y el pro­

conocen del proceso de responsabilidad fiscal a efecto que se declararen impedi­ dos cuando se configure alguna causal de impedimento o recusación. Los servidores públicos que intervienen en la indagación preliminar fiscal y el pro­ ceso de responsabilidad fiscal. como el funcionario del conocimiento, el sustancía­ dor, quien esté comisionado para la práctica de pruebas, deberán declararse Im­ pedioos si en ellos concurre una causal de las establecidas en el artículo 13 0 de la Ley 1437 de 201 1. De igual manera podrán ser recusados por las mismas causas, V,,r¡ll.tmrll) pn'rll lnrlo.i _,a (q S7( No. fi-19. hlrnolilodcloHortt • 8ogou D.C.-Colombl, PU 1s1-1131168 00-35167 10 -lmu IJ!llU1110UIXlOU0705 p1111tifi•llf(•.wd11Nú-9or 1c .,, fiud!Wl¡gtn f 1udllot119trwol www . .iudHor,, CJO"lOPágma 6 de 6 001/2016 K AUDITORÍA "• , u , a UNfill.t.1110 fifi(Al.D'f ...... ,J'O'! > o ' • entendiendo que en el impedimento el operador jurídico lo aparta la ley, mientras que en la recusación lo separa el litigante. A su vez, el artículo 113 de la Ley 147 4 de 20 11, que derogó el artículo 34 de la Ley 61 O de 2000, estableció que las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preli­ minares y procesos de responsabilidad fiscal son las previstas para los jueces y

Ley 61 O de 2000, estableció que las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preli­ minares y procesos de responsabilidad fiscal son las previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. Por su parte, el artículo 35 ibídem señala el procedimiento a seguir en caso de impedimento o recusación de los citados funcionarios, así: •ARTICULO 35. PROCEDIMIENTO EN CASO DE IMPEDIMENTO O RECUSACIÓN. El funct0nario impedido o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional, se­ gun el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportarti les pruebas pertinentes, a fin de que el superior oecida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habré de sustituir al funcionario impedido o recusado". El superior jerárquico o funcional del funcionario que se declaró impedido o acepte la recusación, decidirá de plano si acepta el impedimento o la recusación y en ca­ so afirmativo a quien le corresponderá su conocimiento o quién habrá de sustituir a dicho funcionario . En este sentido, para resolver el impedimento o la recusación deberá aplicarse el artículo 35 de la Ley 61 O de 2000 y en lo no previsto en ésta, remitirse a los orde­ namientos de que trata el artículo 66 de la precitada norma. En consecuencia, teniendo en cuenta que la ley estableció el procedimiento a seguir, no es viable la aplicación de las fuentes normativas enunciadas en el citado artículo 66 de la pre­ citada Ley 610 de 2000.

teniendo en cuenta que la ley estableció el procedimiento a seguir, no es viable la aplicación de las fuentes normativas enunciadas en el citado artículo 66 de la pre­ citada Ley 610 de 2000. De esta forma, de manera general y abstracta esperamos haber orientado sobre la inquietud planteada, reiterándole que este concepto se emite dentro de los pará­ metros establecidos en el artículo 28 del CPACA, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante. Cordialm , , fi

R BERT ENRI E ARRAZOLA MERLANO

Director Oficina Jurídica (r¡_ S7C fi 60.·.l'l, b.irric MoóclG Nort.t • Boi¡oú 0.( • Colombia 1'81.:(57-1} l186S«ll81671(1• lfi•91l11Uh01fi 120205 pi•bcfim@ai.d11on¡_9cw,to '# @.u1Íltl)t¡¡9tft f ¡udfiOl'j¡gtne<ol WWW ¡ud fi.,.,¡ 90" (0