AGR - Concepto 110.015 de 2017 (Alcance de la contraloria municipal en una sociedad de economía mixta)

Concepto Jurídico 20171100009731 Radicado No.20171100018201

Fecha: 25-05-2017

Bogotá D .C.fi (f t 6fi-Z., \ fi ¡ b r cn 110.

DOCTOR:

Jorge Eliecer Acosta Álvarez Gerente Mercasur Ltda. En Reestructuración Ley 550 de 1999. Carrera 5 Nº 38-61 SurLocal 2247-2248 Neiva, Huila.

Asunto: Respuesta a Solicitud de Concepto Jurídico

Respetad Doctor Jorge Eliecer Acosta Álvarez. Mediante documento suscrito por usted en condición de Gerente Mercasur Ltda -En Reestructuración Ley 550 de 1999con destino al Doctor Luis Carlos Pineda Tellez, Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal, con fecha de recibido en correspondencia interna de la Auditoria General de la República el 04 de mayo de 2017, con número de radicación Nº 2017-233-002181-2, usted realiza un análisis sobre la naturaleza jurídica de sociedad que gerencia, expresando una serie de preocupaciones sobre la competencia y procedimiento empleado por la Contraloría Territorial de Neiv respecto de Mercasur Ltda, señalándose lo siguiente: «JORGE EUECER ACOSTA ALAVAREZ, mayor de edad, vecin identificado con cedula de ciudadanía Nº 7-688.212. de Representante Legal de la Sociedad M REEST RUCTURACION, sociedad de Economía domici • principal en la ciudad de Neiva, - , con ador del CANEIVA-; io al análisis TORIA GENERAL oyo institucional para TR ALORIA MUNICIPAL C Comercial Central Minorist mente me permi

domici • principal en la ciudad de Neiva, - , con ador del CANEIVA-; io al análisis TORIA GENERAL oyo institucional para TR ALORIA MUNICIPAL C Comercial Central Minorist mente me permi petencias PÚBLI eiva para finales del año 2016 anunció _ as fiscales a MERCASUR LTDA para la habiendo practicado la de aquel año; sin mbrada conducta no se señaló ningún reparo 1 ya para el mes de enero y febrero de 2017, me entrevisté • cho al equipo auditor dei la Contraloría Municipal de Nliv6 YJUN ¿ffl? ¡;¡¡ . . ·• .. . .. • ·• -.- L. .. Cra, 57C_No/. 641•29, barrio_ Mo,Mo N_•-fi• , B,ogotá D,G-Co!omb_ia f/fi fi · -.,.;¡J/j__ , __ PBX: [57, 11 l18&l 00, 3816'. 10 •.Ün<a gfitulfa 018000 1_20205 fi- - fi wt( ¡iaítklP3i:ioñ@aUdítfia"9fiv.ro i#@áud1tól1ágeÍJ_-f fifiditorifierififi' j".,; ' wWW.áúdítona:góv.OO IY-fPágina2 de 7 desde aquella época le manifesté mi inquietud respecto al objeto de la visita fiscal, entendiendo que: 5.1. Si el acuerdo de reestructuración de MERCASUR LTDA es de la naturaleza contractual y se encuentra en ejecución, consideraba prudente determinar que no se estuviera haciendo un control previo. Sin embargo, el equipo auditor desestimó

entendiendo que: 5.1. Si el acuerdo de reestructuración de MERCASUR LTDA es de la naturaleza contractual y se encuentra en ejecución, consideraba prudente determinar que no se estuviera haciendo un control previo. Sin embargo, el equipo auditor desestimó mi inquietud y solicitó información relacionada con el Acuerdo de Reestructuración y su MODIFICACIÓN y solo hasta el informe final decidió el señor Contralor Municipal de Neiva resolver el fondo de mi requerimiento, pero reprochando una supuesta e inexistente "obstaculización" a la gestión de la entidad, situación que no es cierta, pues toda lo que se pidió se les entregó, muy a pesar que jamás se me indicó el propósito de la visita en términos del Plan General de Auditoria. Los documentos de la empresa, técnicos, financieros y contables, siempre estuvieron y han estado a disposición de la Contraloría Municipal de Neiva en las visitas que practicaron, de tal suerte que las reservas y limitaciones del conocimiento de parte del equipo auditor sobre el giro negocia! de mi representada y su régimen de excepcionalidad y preferencia legal, no tener porqué reprochárseme, tal como viene ocurriendo 5.2. La intervención de la Contraloría Municipal de Neiva a MERCASUR LTDA EN REESTRUCTURACIÓN la sustenta en los siguientes razonamientos: 5.2.1. MERCASUR LTDA EN REESTRUCTURACIÓN administra fondos o recursos públicos. En este aspecto se destaca que mi .representada NO recibe desde su creación ningún recurso o fondo de entidad pública oficial alg nacional, departamental o municipal, o de alguna entidad descentralizada, los rubros general de inversión o de cofinanciación. ••

desde su creación ningún recurso o fondo de entidad pública oficial alg nacional, departamental o municipal, o de alguna entidad descentralizada, los rubros general de inversión o de cofinanciación. •• 5.2.2. Sostiene la Contraloría Municipal de Neiva que REESTRUCTURACIÓN administra los recursos pú • de las expensas de administración de los bienes de en el Proyecto Central Minorista d P Mercado), situación que clara • • n dispone del uso, go río, es decir, la trador del firoy mismos es su ún momento el rcado, pues limito mi el complejo minorista, de Propiedad Horizontal. ODIFICACIÓN y de las normas de o de referencia es ecialidad que é administración hacen parte del flujo de ··o acuerdo, situación que fue expuesta universal de determinación de acreencias o, y sobre la cual no hubo objeción alguna, una amiento de la plaza de mercado y por ello se mantiene sional del proyecto de mercado minorista en cabeza de situación que actualmente desconoce la misma Contraloría l!i ', '' '' ·. ,, ' ' '' ' '' ' ' '' ,, ' ' , . . .. .. .··:.. Cra.57CIÍfi64A'.29,barrioMod,lóNortt,Bj,¡¡oiáaé:-Colombiá, fi -if • fi¡rt&fi1fififififi1!::,;_;:í ;ififi,fifiw i:fifil!fifi: , WWW'.aúdltóña.qoV.có ,Página 3 de 7 LU,Jit!..-2 COlO!dlll.fiO l!,!SHtfi fil,Al>m't()fi i O t 4· Municipal de Neiva y la propia ALCALDIA DE NEIVA, so pretexto de aplicación del

LU,Jit!..-2 COlO!dlll.fiO l!,!SHtfi fil,Al>m't()fi i O t 4· Municipal de Neiva y la propia ALCALDIA DE NEIVA, so pretexto de aplicación del artículo 52 de la Ley 675 de 2001. Lo que hemos sostenido de manera clara al señor Contralor de Neiva y al señor Alcalde del Municipio y sus delegados o representantes, es que el régimen de Ley 675 de 2001 debe ceder por reglas de preferencias y de especialidad que contiene la Ley 550 de 1999, incorporadas por la misma Ley al acuerdo de reestructuración de MERCOSUR lTDA y su modificación. 5.2.4. Si indica por parte de la Contraloría Municipal de Neiva que MERCASUR LTDA EN REESTRUCTURACIÓN por tener participación pública municipal del 49% de sus derechos de cuota, administra recursos o fondos de Estado. En este sentido, destaco y reitero que el socio de MERCANEIVA S.A. fue disuelto y liquidado en el mes de diciembre de 2007 y su patrimonio representado en las acciones se encuadran en custodia, administración y representación directa y única de la ALCALDIA DE NEIVA lo que hace necesario que se disponga por su tenedor una liquidación adicional para adjudicar las respectivas cuotas partes de MERCASUR LTDA EN REESTRUCTURACIÓN, competencia y evidentemente, que no esta en cabeza de esta regencia o de la misma empresa que represento. 5.3. De forma inequitativa e injusta, la Contraloría Municipal de Neiva indica la iniciación de un proceso sancionatorio en mi contra por incumplimiento del Plan de Mejoramiento de la Empresa, situación que no comprendo, si el citado Plan, por

5.3. De forma inequitativa e injusta, la Contraloría Municipal de Neiva indica la iniciación de un proceso sancionatorio en mi contra por incumplimiento del Plan de Mejoramiento de la Empresa, situación que no comprendo, si el citado Plan, por las características de los Gompromisos allí dispuestos, estaban o radicaban en cabeza de autoridades o despachos de la ALCALDIA DE NEIVA PETICIÓN Comedidamente y con base en lo expuesto, solicito al Señor A preste el apoyo institucional de la AUDITORIA GENERAL dentro del natural límite de sus competencias y misi • '· precise el alcance de sus funciones de la CONT en . cat sociedad . de Economía ' UCTURACION. amente cla se h conocer el Control o o de aquellas que éual soy absolutamente . Lo que he dicho y que me de determinar el ámbito de municipal, para evitar injerencias e cumplir la entidad( ... )». o a cualquier consideración respecto a su e para ser considerado por esta entidad, que el Iscal sobre Mercasur Ltda -En Reestructuración Ley de Neiva y no la Auditoria General de la República. entes para atender una eventual solicitud de exclusión de n de la información contractual y/o de gestión de sus sujetos fi • ., ' < ·,• ·-· •• . . . . Cra. 57CKfiMA·29, barrio Modeb Norte, Bogotá O:c, Colo111bla

f!taf.l,dti_dq ¡;iil)t11,fi -...,Jll . PBfi [l¡·Tl lTB 68(!Ó-lST 67 ío,lrne,gfiIÍJ!ta 0TIIOOO 120205 fifi partÍdpackm@auct'!roriafióv.co Yl@áudítóriafieñ_ ,fififififi-riafififi - éral. www.aUdtroria.gov:coPágina 4 de 7 vigilados, toda vez que es la competencia concreta de la Contraloría de Neiva, en este caso, quien puede exteriorizar los métodos encaminados al ejercicio de sus mandatos constitucionales y legales en el cumplimento del control fiscal respectos a sus sujetos vigilados. No obstante la anterior aclaración sobre el competente de atender la forma en la cual el Mercasur Ltda -En Reestructuración Ley 550 de 1999respecto al órgano que ejerce sobre esta Corporación el control fiscal, nos permitiremos en aras de atender los cuestionamientos que en el escrito con radicación interna Nº 2017-233-002181-2 se presentan, brindarle una serie de explicaciones sobre los alcances de la vigilancia que ejercen los órganos de Vigilancia a la Gestión Fiscal de las entidades del Estado, particularmente a la vigilancia que se despliega sobre entidades cuya naturaleza jurídica implican la presencia de algún tipo de patrimonio de naturaleza estatal, atendiendo así de manera general a los distintos puntos por usted presentados en las consideraciones de su escrito. Espero que la información que se le suministrará sea aclaratoria respecto a ciertos aspectos manifestados por Mercasur Ltda -En Reestructuración Ley 550 de 1999y le permitan tomar las decisiones institucionales que correspondan.

escrito. Espero que la información que se le suministrará sea aclaratoria respecto a ciertos aspectos manifestados por Mercasur Ltda -En Reestructuración Ley 550 de 1999y le permitan tomar las decisiones institucionales que correspondan.

1. Competencia Legal para responder sobre el concepto: En mi calidad de Director de la Oficina Jurídica de laAuditoria General de la República, con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto Ley 272 de 2000, me corresponde de manera general: « Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la demás dependencias del organismo, velando por que se actúe ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la canso/ criterio que debe acompañar la labor de las depen como participar en la formulación y adopción de./ de la ad» -alado anterior iones de la plena de 2000 que 1 de la República, por usted realizada a onocimiento de la misma ol Fiscal respecto a las Empresas tas u oficiales. rle el ámbito de la competencia genenca de la ca y las contralorías territoriales, toda vez que es parte n de su escrito analizar el papel de la Contraloría MunicipalPágina 5 de 7

La teleología del control fiscal está dada por la protección del patrimonio público, de ahí que el Constituyente de 1991 estableció que todos los fondos o recursos públicos manejados por entidades nacionales o territoriales y por particulares fueran objeto de control de su gestión. Así las cosas, el artículo 27 4 superior, estableció que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República sería ejercida por el Auditor General de la República.

control de su gestión. Así las cosas, el artículo 27 4 superior, estableció que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República sería ejercida por el Auditor General de la República. Así, dicha vigilancia está dada por la verificación de la correcta instrumentalización de los recursos públicos en el ejercicio de las actividades, funciones de administración y prestación de servicios públicos por parte del Estado. Con base en el origen y destino del patrimonio, se otorga la categorización de recursos públicos o privados, por lo cual las entidades, independientemente de su calificación se encuentran sujetas para el manejo del presupuesto a los principios contenidos en el ordenamiento superior y a las normas presupuestales que deben armonizarse con el Estatuto Orgánico del Presupuesto En la solicitud que origina este escrito, MERCASUR LTDA EN REESTRUCTURACIÓN, a través de su Gerente se refiere en algunos apartes al carácter especial de las Sociedades de Economía Mixta, particularmente a aquellas con participación mayoritaria privada, expresando las condiciones especiales de esta categorización respecto del ejercicio auditor que realiza la Contraloría" Municipal de Neiva. Coincide esta entidad en afirmar lo dicho por el señor Gerente respecto al cará especial que ostentan las Empresas de Economía Mixta, su régimen de vigila parte de la Superintendencia de Sociedades y la forma en la cual recursos, esta especialidad es de carácter constitucional y legal. Efecf de entidades en materia contractual tienen un régimen de Derec facultades constitucionales y legales respecto del régime ninguna forma que se pueda interpretar que el patrimo presente en CASUR LTDA EN REESTRUCT 1cipación que por lo ntrol fiscal se ina el ámbito de

facultades constitucionales y legales respecto del régime ninguna forma que se pueda interpretar que el patrimo presente en CASUR LTDA EN REESTRUCT 1cipación que por lo ntrol fiscal se ina el ámbito de ntralorías Territoriales er público, al igual que el para vigilar la gestión de los orma en que deben rendir sus accionari . stado en esta Sociedad, no s ta imiento de información ón que com a Con! os alcances de la vigilancia fiscal de los es que gestionen recursos públicos, conviene stitucional en Sentencia C-529 de 2006: n cuanto instrumento adecuado para garantizar la gasto público y cumplimiento de los fines legítimos del econocimiento constitucional de amplio espectro. En este fi . •', ' . " ..... , .... , . .,. __ , "·" . Crfi S.7C N_o._ 64Afi291 barrió Modelo Norte.fi 89gotá D.CfiColombfa ,,.fldJidi,.nnWt. tr¡r/tl,¡;, . ...,,_il _ i'8X:(57.,1l llf 6800,l81 6710•línefigraiuit\otSQOÓ)2Ól05 lliT part1C1pádoh@ . .iuditorÍa:gov.co "'®áudJtoriagéñ_ f fififiltó,fiáfiellfifiI' www.audltoria.gov.coPágina 6 de 7 sentido, es la utilización de los recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la

sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal. Adicionalmente, debe advertirse que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida el ejercicio integral de la vigilancia estatal de los recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es contraria a los postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes demuestran que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y bienes de la Nación. Esta concepción, además, es consecuente con un modelo de Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal( .. .)» Esta posición es reforzada por la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, que dispuso: « ( ... ) la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, cuyo tenor conviene recordar: "ARTICULO 267. "El control fiscal es una función pública que ejercerá Contralorfa General de la República, la cual vigila la gestión fiscal administración y de los particulares o entidades ue mane·en fJ bienes de la Nación. •

"ARTICULO 267. "El control fiscal es una función pública que ejercerá Contralorfa General de la República, la cual vigila la gestión fiscal administración y de los particulares o entidades ue mane·en fJ bienes de la Nación. • Véase como del tenor literal de la disposición superior que la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre! fondo •• ienes de la Nación". Por lo tan • . e maneje tales fondos o bien ía mixta. En tal virtud, s· bienes de la naci.ó • os manejan mente quedan lificación sobre su el texto original) s a este control eza jurídica • ente indicativas del alcance de sujeta MERCASUR LTDA EN el alcance de dicha vigilancia a los e hay derechos susceptibles de valoración participación accionaria del Estado en esta 1videndos de dicha participación accionaria, toda tlerivan de la actividad empresarial de MERCASUR y los socios estatales son sujetos por ende a la ue la constitución, la ley y la jurisprudencia legitiman. Esta cuente con un modelo de Estado constitucional que, como llll .. ......... .... ,., .. ,. . ..... .. . . . . . . . • C¡a,57CNfi 64,\;29, barri<iMod¡fo.Nor\e. • Bi,got:í ne;. Colombia ,fi· finlldh'dA. • /fJ@l!i . J jfil57;:Íl¡jfifi.OO-l81fi1Ó,fin;j'.gi,,tufifuo¡ÍQOÓ.]2(JjQ5l···· , fifi ::.::.. - fi partidpacioll@aúditorla.gov.co W@áudítórlaQen ,auditoriagetíera

_,_,_· - - .- .,., ._._, .. ., .. , - .. . . ---:fi.iiifidÍfu,¡¡gcv_a,.Jy-,, Página 7 de 7 AUDITORÍA fill;l.tpe Ll._t;J;Pl)\'fifJ, -,;s.llQ¼)/fUJl,HO t!ltfififi-R AlliCAUOAt! lll?lAGES!lOH .t Q t' • sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal», tal corno lo dispone la jurisprudencia constitucional. Esta facultad de vigilancia y control de la gestión fiscal que realiza la Contraloría Municipal de Neiva en este caso concreto, implica a su vez que la Auditoria General de la República haga coniroi de su actividad misional, generándose que subsidiariamente debamos acceder a la información que reposa en esta entidad y así nosotros cumplir con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios que rigen a la Auditoría General de la República. Por lo anteriormente analizado, se puede concluir que MERCASUR lTDA EN REESTRUCTURACIÓN, no obstante estar constituidas bajo la forma de sociedad comercial con prevalencia del régimen privado, esto no los hace particulares, la jurisprudencia con apego a la Constitución y la Ley han sido enfáticos en reiterar que son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado o son organismos vinculados, corno sucede en este último escenario con MERCASUR lTDA EN REESTRUCTURACIÓN, por lo que esta Auditoría General de la República ha señalado en diversos conceptos que donde exista un patrimonio público

nivel descentralizado o son organismos vinculados, corno sucede en este último escenario con MERCASUR lTDA EN REESTRUCTURACIÓN, por lo que esta Auditoría General de la República ha señalado en diversos conceptos que donde exista un patrimonio público conlleva a una constante vigilancia garantiza el interés general, por lo cual, no podernos compartir jurídicamente que MERCASUR lTDA EN REESTRUC TURACIÓ N sea excluida del reporte que debe realizar de su actividad contractual y presupuesial a los organismos de Control Fiscal corno es la Contraloría Municipal de Neiva y estas a su vez a la Auditoria General de la República en lo que corresponde a sus sujetos vigilados. Respetad Doctor, esperarnos con lo expresado en este concepto aclarar alguna posiciones por usted expresadas en el concepto que allegó a la Auditoria República el día 4 de mayo de 2017, y reiterarnos lo dispuesto en e-ke• Ley1437 de 2011, que señala que « ( ... ) los conceptos emitidos por las autoridades corn respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución( ... )». !ii!I . . . . . . ..J.. . , . . .. • • . Cra. 57 . C . _Nfi 64 . fi-29., h . • . ·" . 1• .. Mode . 1 •. º . Norte• 8 . • O!JOtá ne,- . Co . lom . . b . . ia

. • . ·" . 1• .. Mode . 1 •. º . Norte• 8 . • O!JOtá ne,- . Co . lom . . b . . ia 1/tnt!nndl> /Jf7J!!lt. @f.UJIJI • J PBX:[57-1] 318 68.00.-3816710 • Línea gratuita 010000120205 fi 1.1fipartfcipaciolÍ@auditÓrra.gov.co j¡fr"@aud!toriagen fá_ud'Jroriagl!neral www.auditoria.gov.co