AGR - Concepto 110.016 de 2008 (Aplicación de la conciliación)

CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN

Eficiencia de la Admlnlstrocfón Pública SECCION DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCION COACTIVA Popayán, Febrero 20 de 2.008. Señores Oficina jurídica Ül.Í l: 1J

AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Carrera 10 No. 17-18 piso 9 Jv1?1·bJCAfi Edificio Colseguros. Fax 3186790 Bogotá, D.C.

ASUNTO: Solicilud de Concepto.

Atento Saludo. RF- \ fi ?.fi '.'.;; fi fi; 11m1:11rn:!:IU !l:lillllfill!:!Jll!ll\!11 i!líll!ill!U flod tlo 2008-233-<100861-2 F•<'•.UQl.'lO>t lf 10 lfi IJI RM. 11::l;ll(:t.C:.fif As.,:e :-,tfi.:ud ff CV'o(&ptO C•!fi I fi • .,, Ci.t ur,111 ,o.rt-& ll')vt'll(J(ll' CI-• P .,_ --011114.t'O • .._,tlf,I ll•f '"' ,. '1 l'luu.111 Comedidamente y dentro del apoyo institucional que entre los organismos de Control existe, respetuosamente les solicito a Ustedes se sirvan conceptuar sobre lo siguiente: Teniendo en cuenta que la Conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, y que además de ser un procedimiento, es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurldica en donde su

conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, y que además de ser un procedimiento, es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurldica en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurldica, y que en tal sentido, su aceptación hace transito a cosa juzgada, ya que los acuerdos adelantados aseguran que lo consignado en ella no sea nuevamente objeto de debate, buscando darle certidumbre y proteger a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia. En este orden de ideas, la pregunta se encamina a establecer, si en un proceso de Jurisdicción Coactiva, C!Jando el representante legal de la Entidad Estatal afectada. y la ejecutada (responsable fiscal) dentro del proceso penal, el cual versa sobre los mismos hechos que fueron investigados por el Ente de Control, suscriben en Edilicio El CAM, 2do: Patio Tcls: 824101 O -8242390 Fax 82404 t 4 Emnil: contralorinpop@ciudadblanca.com Popayán - Colombia• o e CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN Eficiencia de la Administración Públicael año 2006, Acta de diligencia de Audiencia Pública, en la cual agotados los requisitos previos, y teniendo en cuenta que la obligación es de difícil cobro, por cuanto no posee bienes, haciéndose imposible la reparación civil, concilian por un valor menor a la mitad a la de la responsabilidad fiscal, extinguiendo así la obligación de la ejecutada con la entidad Estatal; en consideración de lo anterior. se hace necesario eslablecer si estos efectos de la Conciliación, aplican para el

valor menor a la mitad a la de la responsabilidad fiscal, extinguiendo así la obligación de la ejecutada con la entidad Estatal; en consideración de lo anterior. se hace necesario eslablecer si estos efectos de la Conciliación, aplican para el cobro realizado por jurisdicción coactiva orientando así a Archivar el proceso; de no ser procedenle lo anterior, de que forma incide el valor recuperado dentro de la conciliación en el cobro ejecutivo adelantado por este Despacho. Agradezco su valiosa colaboración, Atentamente

M RIA ERNANDA RfiCIA

Ab gada Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva. Edificio El CAM, 2do. Patio Tcls: 8241 O I O -8242390 Fax 8240414 Enmil: contrnloriapop@cíudndblnnca.com Popayán -Colombia lo o Bogotá o.e., OJ110· O 9 ABR. 2008 /6t:í}-3 -y¡¿. Rod S•lódo No 2008-110.-001622-1 l,:n,!1..:-l+-:?:t'» !I 44 .,, fi_, •,IJl!HtfiOY J.tfiIO : ;..t1,.fiA81i"fifi CE.J, CC!'l,;!l+Z.C,C-•. fi:, l. pfie:uo •tn&t. .l:l coe C:• •''""' .;'!(',,.., ,..\i"'< -e, , q_. i"'\(Cit.'J u.r.:;:'° , ffif/t.•;:,fi (l'V.::> : ,ci .-, ... u,ui,-.., ..... ,.,..,fi.fi-•, ,.,,fi."' .. 11 1/ o -o"' ' UDC) i Señora

.-, ... u,ui,-.., ..... ,.,..,fi.fi-•, ,.,,fi."' .. 11 1/ o -o"' ' UDC) i Señora MARIA FERNANDA ERAZO GARCIA Oovotvar Copio Flnnado Abogada Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloria Munlclpal do Popayán Edificio El CAM 2° Patio Popayán Cauca.

REFERENCIA: Aplicabilidad de la conciliación en el proceso penal al coJro realizado por la Jurisdicción Coactiva. Rad. 2008-233·000861-2.

Respetada Señora Erazo: Esta Oficina recibió su solicitud de concepto. donde plantea lo siguiente: • .. .la pregunta se encamina a establoc<lr. si en un proceso de Jurisdicción Coactiva. cuando et representante legal do la Entidad Estatal afectada y ejecutada (responsable fiscal) dentro del proceso penal, el cual versa sobre los mismos hechos que fueron investigados por el Ente de Control, suscri ben en el año 2006, Acta de diligencia de Audiencia Pública. en ta cual agotados los requisitos previos. y teniendo en cuenta que la obligación es de dificil cobro. por cuanto no posee bienes. haciéndose imposible la reparación civil, concilian por un valor menor a la mitad a la responsabilidad fiscal, extinguiendo así la obligación de la ejecutada con la entidad estatal: en consideración de lo anterior, so hoce necesario establecer si ostos efectos de la Conciliación. aplican para el cobro realízado por jurisdicción coactiva orientando asi a Archivar el proceso: de no ser procedente lo anterior. de que fcnma incide el valor recuperado dentro de la conciliación en el cobro ejecutivo adelantado por

aplican para el cobro realízado por jurisdicción coactiva orientando asi a Archivar el proceso: de no ser procedente lo anterior. de que fcnma incide el valor recuperado dentro de la conciliación en el cobro ejecutivo adelantado por este Despacho.· Antes de entrar a resolver sus inquietudes es conveniente recordar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República. no puede este ente de control tener Injerencia en la toma de decisionefi que sean de competencia de las entidades vigiladas. ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto nos abstenemos de omitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas que puedafi llegar a ser sometidos a vigilancia. Así. se abordarán los temas de manera general. Hecha la aclaración anterior. y por considerarlo relevante, puntualizaremos algunos aspectos generales del proceso de responsabilidad fiscal. de jurisdicción coactiva asi como det proceso penal y del Incidente de reparación integral. fio\..-c-Ü lCll\ fi/04-/(:)8 iCont1·ol fiscal con enfo tte soci/al! 1:-?Pfl'l Lo o Cra 10,l. fio. 17-18 PÍ$0 9 -PBX: (571J , 1&:800 -f ,c (571J3186790 -UnP.l Grit,lia: O léOJO 12(·205 S,rlo\\fio:w,,w.,ufillori.i.otl',.co -Cor,Hl--.: co:respandefica@1uoi:01ia.fiot" - eil'.fl'.ó o.e .. CJ'.rr..-,bi, AllOITOfdA OINEIU,1. fi- .... , ..... , ...

AllOITOfdA OINEIU,1. fi- .... , ..... , ... Es necesario mencionar que. la acción de responsabilidad fiscal y la acción penal persiguen finalidades diferentes. La primera es de carácter meramonto resarcitorio mientras que la segunda es de carácter sanc ionatorio. El proceso de responsabilidad fiscal encuentra su definición y objeto en la ley 61 O de 2000, en sus artículos 1• y 4°. asl: "ARTICULO 1o. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal os el conjunto de actuaciones administrativas adelantadns por las Contralorlas con el fin do determinar y establecer la responsabilidacl de los servidores públicos y de los particulares. cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta. causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un dai\o al patrimonio del Estado." ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso. se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARAGRAFO to. La responsabilidad fiscal es autónoma e indeQ?nclionte y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". (Se subraya) De conformidad con lo anterior la acción fiscal tiene por finalidad el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio publico cuando sean ocasionados por la conducta dolosa o culposa de un gestor fiscal.

De conformidad con lo anterior la acción fiscal tiene por finalidad el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio publico cuando sean ocasionados por la conducta dolosa o culposa de un gestor fiscal. Cuando se ha determinado el daño al patrimonio del Estado y el responsable de este daño. el resarcimiento del mismo debe hacerse mediante el pago de una indemnización pecunloria que subsane el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Respecto de la finalidad características y naturaleza de la acción de responsabilidad fiscal la Honorab le Corte Constitucional en varias ocasiones se ha pronunciado acerca del toma: En sentencia C-648 de 2000 expresó: "RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad /RESPONSABILIDAD FISCAL­ Características esenciales: En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es ta ele resarcir ol patrimonio ptiblico por los detrimentos causados por la conducto doloso o culposa de los servidores príblicos que tenga a su cargo ta gestión fiscal. Sus características esonciatos son tas do ser una modalidad de responsabilic!ad 1 iCont1·ol fiscal con e1tfo ue socifil! L-, C12, 102. U), 17-ló J\fio 9 -PSX: 1571 J , 1 eSSO!I -Fac 1571 )316&7fi0 -U·n Gra:u;t,: 0100(•0 12C205 S,t1owefi:•·•w.audfio1IJ.go,,c-0 -CQ11eo-e, correfi('Onj'.ntia:¡j)aJtl:to<ia fiOl',C( - fig•:1! D,C,• 0:1,mth

a11tónoma e independiente, de carácter administrativo y do contenido patrimonial o resarcitorio. Asi mismo. en sentencia C-840-2001, con relación al daño patrimonial del Estado. expresó: "El objeto do la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los danos ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación dobo enmondar integralmente los perjuicios que so hayan causado. esto os: Incorporando el daño emergente, ol lucro cosanto y la Indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo do la moneda. En materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva: 'Para la estimación dol daño debo acudirse a las reglas generales aplicables en materia do rosponsabllldad: por lo tanto, entro otros factores que han do valorarse, debo considerarse que aguól ha do sor cierto, ospocial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso do determinación del monto dol daño, por conslgu lonto, ha do ostablocorse no sólo la dimensión do ósto, sino que debo examinarse también si ovontualmonto, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". (Negrilla y subrayado fuera de texto) Ahora, en cuanto al proceso de jurisdicción coactíva, igualmente. os importante señalar algunos aspectos. La Constitución Política en su articulo 268 establece que: "El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

5. Es1ablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, Imponer las

señalar algunos aspectos. La Constitución Política en su articulo 268 establece que: "El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

5. Es1ablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, Imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ojorcor la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma." Por su lado. el articulo 272. inciso 6º. de la Constitución Politica, establece: "Los contralores departamentales, distrilales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funcionos atribuidas al Contralor General de la República en el articulo 268 .. : Para cobrar los créditos fiscales derivados de los fallos con rospons;ibilidad fiscal, contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas, las cuales constituyen titulo ejecutivo, en los términos del articulo 92 de la ley 42 de 1993. y el articulo 58 de la ley 610 de 2000. se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva. A través de éste se da el recaudo de la indemnización pecuniaria que permite el resarcimiento del daño en su totalidad al patrimonio público.

De otra parte, el proceso penal se define como aquel que se ha establecido por la sociedad para defenderse do los hechos Ilícitos que atentan contra sus intereses: se asocia a ciertas conductas consideradas antisociales por las valoraciones jurídicas dominantes en la comunidad con una de:erminada consecuenci¡¡ legal. Esta iCont1·ol fiscal con enfo 'o o

asocia a ciertas conductas consideradas antisociales por las valoraciones jurídicas dominantes en la comunidad con una de:erminada consecuenci¡¡ legal. Esta iCont1·ol fiscal con enfo 'o o c,a. l(Ja. "º· 17-ló p;so 9-PSX: [571] fi1ó6BOO-f;,,c [571j318?790-lfneJ G11lu:tJ: 016000 120105 S, llo','leb:•"w.auai:011a.fi0',,to - Cweo-e: co:iesooncenc,;@wci l_,.ia.go·,.cc - eofia o.e.-Co'ombia AllDITOfllÍA. 0CNJ:RAL, L. ,. -fi - .. ,".,. consecuencia del hecho ilíc ilo constituye la sanc,ón que importa la ejecución por parte del Estado de un acto coactivo contra el autor d-:i la especificada en la norma jurídica como condicionante de la sanción.' La ley 906 de 2004 ·Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penar en sus artlculos 102 y 103 indica ·ARTICULO 102. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Emitido el sentido del fallo Que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la victima, o del fiscal o del Ministerio Público a Instancia de ella, el Juez f11llador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ,cho (8) dias síguien1es. Cuando la pre1enslón sea exclusivamente económica. solo podrá ser formulada por la victima directa. sus herederos. sucesores o causahabientes."

síguien1es. Cuando la pre1enslón sea exclusivamente económica. solo podrá ser formulada por la victima directa. sus herederos. sucesores o causahabientes."

ARTICULO 103. TRÁMITE DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL.

Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer. El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es victima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de victima será objeto de recurso do impugnación en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo alll acordado se incorporará a la sentencia.( ... )" De acuerdo con lo anterior se puede colegir que la norma procedimental admile que se pueda llevar a cabo una audiencia de conciliación después de haberse dictado la sentencia condenatoria, al comenzar el trámite del incidente de reparación integral para el resarcimiento :Je los perjuicios. con el fin de permitir a las partes convenir fa cuantía de los daños producidos por el hecho punible objeto de la sentencia condenatoria, Respecto de la Indemnización de per¡u,c10s dentro del proceso fiscal la Corte Constitucional en sentencia SU-620 indicó: El proceso de responsabilidad fiscal. atendiendo su naturaleza jurldica y los

condenatoria, Respecto de la Indemnización de per¡u,c10s dentro del proceso fiscal la Corte Constitucional en sentencia SU-620 indicó: El proceso de responsabilidad fiscal. atendiendo su naturaleza jurldica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes caracteristicas: ( ... ) c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 :Je 1993). En efecto, la declaración de ' LUIS F. BOHOROUEZ. JORGE l. BOHOROUEZ, Dlcciona,io Jurldl,:o Colombi ano. Editora Jurid,ca Nncicnnl. iCont1·ol fiscal con enfo tte socifil! --o responsalJllillad tiene una finalidad meramente resarcitoria. pues busca obtener la indemnización por el detrimento patri monial ocasionado o la entidad estatol. Es, por lo tanto. una responsabilidad independiente y autónoma, distinta do la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud. puede existir una aci,mulación de responsabilidades. con las disciplinarias y penales. aunque se advierte que si se perci be la indemnización de perj uicios dentro del proceso penal. no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso. como lo sostuvo la Corte en la sentencia C,046/94. De conformidad con todo lo antes expresado se tiene c¡ue la administración debe agotar hasta el último recurso para que el daño al erario público sea resarcido en su totalidad en aras de preservar el orden público y el interés general por lo que se considera, que el proceso de jurisdicción coactiva se debe adelantar hasta procurar el

agotar hasta el último recurso para que el daño al erario público sea resarcido en su totalidad en aras de preservar el orden público y el interés general por lo que se considera, que el proceso de jurisdicción coactiva se debe adelantar hasta procurar el recaudo total del detri mento ocasionado, a fin de lograr la reparación integral del daño al erario público. Sin embargo, es claro, bajo los pronunciamientos de la Corte Consti tucional que el valor recuperado dentro de la conciliación deberá ser descontado en el cobro ejecutivo en virtud de que no podrán existir dos indemnizaciones do perjuicios por el mismo concepto, de ser asl so podría incurri r en un enri quecimiento sin justa causa2 por parte do la administración. Finalmente, recordamos quo, el presente concepto se expido al tenor del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

CARMEN ELENA LENIS GARCIA

Directora Oficina Jurídica

Mail: J Kathof!n:, Ramirofi Nov:meto.

A:,og3d3 O!:eir.a Jutldfi : "" S<T.l rn<;, COSS80 DE EST,\[l() Sfil,\ OE LO CONTENCIOSO ADfillfiISíRA m·o SECCIÓfi1ERCF.RA ·fior.scj«o

f'l"C'lrn1<: fu.":"!fi' 511\'C\Jr.1 o«rn1 Bogotll, 0,C., Uclr.to (30) do marz.o fi dos n-.1! seis (20CG) Expedicnle: 25.662 que roza: 'Jurl,pru.fincfal y do-.:trinotmente. l,1 teorl,1 <kl •enric¡-Jedmfilo s.ín C.(IUS3" Plif10 do In c,ncepo-00 11·0 ju,tCla corr.o ol fundorner.to de lns rn!:idones rfiuladas pc,r ol Derecho. noción b.ljo la CU-31 no a.o cone,be un trMlado p.,llimonlal entre 005 o mbs personas. !kl que a1.I ,u, unl eau'4 dio'cn:c v jus:.J par.a ello. P0t lo tImfi. el e<:ui:i tino patrimonlol e,J ste!'l!O en una dctermIMd3 rcl.>t!ón jl.:rld:"1, dobo ofectotsc - pnra que una f)Cf$C-!13 $e fiñc;ua:co, y -olla se emPObIozci1 - modia.n:a una eausn c:uo se consfiro ;;ij1.t1,Uld,1"' <X'r«.ho. Con b,ne en lo Mtodor se ;')dfio quo p.l)rs J.:a con!,g1.1rnci6n dfi ·emiqu«im!cnto sin Gnu$3". rofilIa osonc13I no .,dvertJr una ra.6n c;uc-Ju5:Jfi®O un

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