AGR - Concepto 110.017 de 2009 (Contralores Municipal o Distrital - Período)

AUDlTORÍA GUNnnAL •= L,A xorO:iiL.ICA MEMORANDO INTERNO Bucaramanga, 28 de enero de 2009

Radicado No: 20092160001463

Focha: 27-01-2009

Q 216

PARA: DARIA ENNA CONCISIÓN PERICO, Directora Oficina Jurídica.

DE: PEDRO FRANCISCO MUSKUS OTERO, Gerente Secciona! IV ASUNTO: Solicitud Concepto La Constitución Politica de Colombia en su artículo 272, inciso 3° y 4° prevé: "Corresponde a las asambleas y a los concejos dislrila/es y municipales organizar las respectivas con/ralorias como entidades técnicas dotadas de autonomla administrativa y presupuesta/. "Igualmente les corresponde elegir conlralor ara eríodo i ual al del gobernador o alcalde según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de díslrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo". El articulo 158 de la Ley 136 de 1004 consagra: "CONTRALORES MUNICIPALES: En aquellos distritos y municipios donde exista contralor/a, los respectivos contralores se elegirán dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero respectivo por el Concejo para un periodo igual al de los alcaldes de ternas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio, con 110 menos de un (1) mes de antelación'. El inciso 1° del artículo 5° de la Ley 330 de 1996 reza.

de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio, con 110 menos de un (1) mes de antelación'. El inciso 1° del artículo 5° de la Ley 330 de 1996 reza. "Periodo, reelección y calidades. Los Contralores Departamentales serán elegidos para un periodo igual al del Gobernador. En ningún caso el Contralor será reelegido para el períodoo e inmediato ni podrá continuar en el ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. En este evento lo reemplazará el funcionario que le siga en jerarqula". De las normas antes citada se desprende las siguiente inquietud: ¿ Cuando termina el periodo del Contralor Municipal o Distrital? Cordial saludo, __ L PEDRO FRANCISCO MUSKUS OTERO Gerente Secciona! IV-. (;opio finnfi<l::i ocvo\vcr

Radicado No: 20091100004863

Fecha: 17•02·2009

MEMORANDO INTERNO

Bogotá D. C .. OJ-110. 017 .2009

PARA: Pedro Francisco Muskus Otero

Gerente Secclnal IV DE: Dayra Enna Conclcion Perico Directora Oficina Juridlca

ASUNTO: Concepto Jurldico Apreciado Doctor: Esta oficina recibió su petición donde plantea la siguiente Inquietud: ¿Cuándo tennina et periodo del contralor municipal o dlstrital?

Con el fin de rcsol•,er la inquietud planteada se hacen las siguientes consideraciones: En primer término es necesario referimos a la Constitución Política que en su articulo 272 establece: "ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos.

consideraciones: En primer término es necesario referimos a la Constitución Política que en su articulo 272 establece: "ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos. distritos y municipios donde haya contralorlas. corresponde a éslas y se ejercerá en fom1a posterior y selectiva. ( ... ) Corresponde a las asambleas y a los concejos distrítales y municipales organiZélr las respectivas contralorlas como entidades técnicas dotadas de autonomía adminislrativa y presupuesta!. Igualmente les corresponde elegir contralor para período Igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos 7 i:EO. 2009 3e candidalos presentados por el lribunal superior do distrilo judicial y uno por ol corrospondienlo lribunal do lo conlencioso-adminislralivo." (subrayado fuera de texto) Ningún conlralor podrá ser reelegido para el periodo inmedialo. Así mismo, la ley 136 de 1994 "Por la cual se diclan nonnas !endientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios" dispuso: "ARTICULO 158. CONTRALORES MUNICIPALES. En aguellos dislritos y municipios donde exista contralor/a, los respectivos contralores se elegirán dentro de los primeros diez (101 dlas del mes de enero respectivo por el Concejo para un periodo Igual al de los alcaldes de lemas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrilo Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio. con no menos de un (1) mes

con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrilo Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio. con no menos de un (1) mes de antelación.·· (Negrilla y subrayado fuera de texto). De lo anterior se observa con claridad que el periodo de contralor al ser igual al del alcalde debe culminar el 31 de diciembre, la jurisprudencia ya ha sido enfática en expresar que el periodo de tos contralores municipales es institucional y no personal, lo correcto por regla general debe ser que ambos periodos contralor y alcalde coincidan finalizando el 31 de diciembre. En cosos excepcionales puede darse alguna diferencia como cuando por alguna razón el alcalde se retira del cargo y se debe realizar una nueva elección popular es lógico que en estos casos no va coincidir el período del contralor ya nombrado con el del nuevo alcalde, ya que el periodo del nuevo alcalde es subjetivo mientras que el contralor tiene un periodo inslitucional. Si sucediera lo contrario y fuera el contralor quien por algún molivo debiera abandonar el cargo su reemplazo serla nombrado por el Concejo únicamente para el tiempo que lo falla a este. El 31 de diciembre lo que so genera es una vacancia definitíva del cargo por vencimiento del periodo. Sin embargo la norma eslablece que el nuevo conlralor será elegido dentro de los diez primeros días del mes enero esto tiene un fin y es pennilir al Concejo Municipal entranle elegir al Contralor, por tanto, es necesario que el Concejo saliente regule a lravós do un acuerdo quien asume las funciones del Contralor mientras se llena la vacancia definiliva ya que este Órgano es quien

pennilir al Concejo Municipal entranle elegir al Contralor, por tanto, es necesario que el Concejo saliente regule a lravós do un acuerdo quien asume las funciones del Contralor mientras se llena la vacancia definiliva ya que este Órgano es quien tiene la compelencla para llenar las fallas tanto temporales como absolutas del contralor. En este orden do ideas se acude a lo señalado por la Ley 42 de 1993 en su articulo 69 acerca del tema: '"ARTICULO 69. Las asambleas departamentales y los concejos dlstritales y municipales regularán por medio de ordenanzas o acuerdos la fonna de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores de las enlidades territoriales·. 2 LC· De igual forma en la ley 136 de 1994 on su articulo 161 menciono: "ARTICULO 161. RÉGIMEN DEL CONTRALOR MUNICIPAL. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. Sólo el Concejo puede admilir la renuncia que presente el contralor distrilal o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloria. En los casos de falla absolula o suspensión del conlralor dlstrital o m unlclpal que so produjeron duranlo el receso del Cancelo, serán provislas por el alcalde respectivo, designando

momento de organizar la Contraloria. En los casos de falla absolula o suspensión del conlralor dlstrital o m unlclpal que so produjeron duranlo el receso del Cancelo, serán provislas por el alcalde respectivo, designando provlslonalmente un funcionario de la Contralorla. ( ... )" (Subrayado fuera de texto). En otras palabras el Concejo como nominador, a través de un acuerdo debe detem1inar cuál es el camino a seguir para llenar la falta absoluta que se presenta mientras se nombra al nuevo contralor. Al respecto la Honorable Corte Constilucional en senlencia C-457 de 1998 expresó: 'ta Corte concluye entonces que cuando la Carta establece que /os contralores son elegidos para 1m periodo igual al del alcalde, simplemente está serla/ando que su periodo es de tres a,ios, y que debe buscarse, hasta donde sea posible, una proporción entre el tiempo de gestión administrativa de los gobernadores y alcaldes y quienes ejercen sobre ellos la función de control fiscal. Sin embargo, y tal como se se1ialó en las citadas sentencias C-107 de 1995 y C060 de 1998, esta proporción "ha de buscarse hasta donde sea posible sin qua pueda pretenderse obligatoria y absoluta·, por cuanto se es/arlan provocando las consecuencias inaceptables se,laladas en los fundamentos anteriores de esta sentencia. Por ende, la Constitución en manera alguna ha consagrado 1111 periodo s11bietivo para los contralores municipales. por lo cual es válido concl11ir que si /Jien el período del contralor es igual al del alcalde. en el sentido ele que es de tres B1ios. et periodo del primero es obietivo mientras que el del segundo es subietivo

municipales. por lo cual es válido concl11ir que si /Jien el período del contralor es igual al del alcalde. en el sentido ele que es de tres B1ios. et periodo del primero es obietivo mientras que el del segundo es subietivo :(Negrilla y subrayado fuera de texto) No obstante lo anterior. puede ocurrir que el Concejo saliente a 31 do diciembre no se haya pronunciado sobre el camino a seguir mientras se nombra en propiedad al nuevo conlralor, entonces es imperioso revisar los deberes que tiene todo servidor público para enlrar a analizar que puede hacer el Contralor que se le vence su periodo y so encuentra en esta situación para no afectar el desarrollo de la función fiscal encomendada. 3.. e e La ley 734 do 2002 Código Único Disciplinario on su artículo 34 numeral 17 indica: "ARTICULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

17. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no so haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal. reglamentaria. o de quien deba proveer el cargo.

Por su parte, el numeral 55 del artículo 48, de la misma ley, señala como falta gravlsimas, el abandono injustificado del cargo, función o servicio. Al tenor de la norma disciplinaria so puede considerar que existe una autorización legal para no retirarse del cargo por vencimiento del periodo. y no habría abandono del mismo. Sin embargo en el caso do los contralores municipales ía ley no está clara como si lo esta frente a los contralores dopartamentalos cuando la ley 330 do 1996 en su articulo 5° dispone que. no podrán continuar en el ejercicio do sus funciones una vez vencido el periodo.1

clara como si lo esta frente a los contralores dopartamentalos cuando la ley 330 do 1996 en su articulo 5° dispone que. no podrán continuar en el ejercicio do sus funciones una vez vencido el periodo.1 Con todo, en aras de proteger la función pública y el desempeño de la función fiscalizadora de no presentarse reemplazo una vez terminado periodo el contralor podrla quedarse en el cargo hasta que se produzca el nombramiento del nuevo contralor. Esta Oficina en concepto N' 110. 077.2007 do fecha 12 de diciembre de 2007 se pronunció aí respecto así: "Sin embargo, en aras del cabal desarrollo o debido cumplim ionto de la función pública fiscalizadora, en el evento de no existir quien pueda reemplazar al contralor, una vez finalizado el período, este podrla continuar con plena autonomía en el cargo hasta tanto se de el nombramiento respectivo y de esta manera evitar que se afecte el desempeño de la función. En este caso, a pesar que la aclívidad del funcionario público está reglada y sus acluaciones deben someterse a lo que la ley le permite realizar o hacer, no se incurriria en falta alguna de continuarse en el cargo por el tiempo estrictamente necesario hasta tanto se produzca la entrega física del mismo a quien lo asuma en propiedad¡ únicamente, repetimos, con ol objeto do preservar fiI cumplimiento do la función pública y ol intorós general, situación esta guo dobe primar ante todo. (Negrilla y subrayado fuera de texto) loy 330 da 1990 ºARTICULO So. P!;RIODO, REELECCIÓN Y CALIDADES. Los Contrnloro,i

intorós general, situación esta guo dobe primar ante todo. (Negrilla y subrayado fuera de texto) loy 330 da 1990 ºARTICULO So. P!;RIODO, REELECCIÓN Y CALIDADES. Los Contrnloro,i OcptJrtomc-nL,l.e.$ Svrán clcgidM p.".lrn un pcriodo igual ol del Gobcmodor. Er"I nlngUn cas.o el Conuolof r.etó rccleg1do pam o-I periodo Inmediato nl podrl1 continu.or en el ejercida 00 $US funcione, al ,.,encim!enI0 fiI ml$m0. En n-¡gg P)'ftOto Jo ,oompky-,rt. el fu');lon.ario GlJ-0 lo r,lg(l ()O ler;uguln. l.a.G fi\Utis lemporotc1 wUn llenadns pe¡, ()( Subc:ontralor o el Coni,o!or ou;:llinr y n ft11:to da óstM por ol funcionario do rNyor j-OfWQuio da ta Contm.lorfo Oep.1.rtamef'LIOI. L'ls tonos ilbsoCut.M scrdn lk!Mdos do ;xvorcto con lo proseri10 <1n la Con!,thución y en In ley.·( ... }•. e --- --- -- -- ---- - En ténninos similares se ha expresado el Departamento Administrati vo de la Función Pública en conceptos con radicados 5376.03 y 5414.03 sobre derechos salari ales y prestacionales que pueden generarse durante el lapso en que se produce el retirol del servicio y el nuevo tílular asume las funciones del empleo. En efeclo, se ha Indicado: "( ... ) El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe

en que se produce el retirol del servicio y el nuevo tílular asume las funciones del empleo. En efeclo, se ha Indicado: "( ... ) El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene et pago de la retribución a que tiene derecho el empleado que está entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega". "2. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que no obstante haberse presentado una causal de retiro, el empleado no puede dejar el servicio sin que la persona que deba reemplazarlo asuma las funciones del cargo, situación que, por lo general, se presenta en empleos de Dirección y de manejo. Sobre el particular, el articulo 126 del Decreto 1950 de 1973, establece que se produce abandono del cargo cuando un empleado sin justa causa se abstiene do prestar el servicio antos de quo asumn el cargo quien hn de roomplazarlo. El articulo 128, ibldem, consagra que si por el abandono del cargo se perjudica el servicio, el empleado so hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal correspondiente. Asimismo, el articulo 34, numeral 17, de la ley 734 de2002. consagra entre los deberes de los servidores públicos, "Permanecer en el desempeño do sus labores mientras no se haya hecho cargo do ollas guion doba reemplazarlo. salvo autorización legal reglamentaria o de guion deba provoor el cargo." {so resalla) De acuerdo con lo expuesto, se considera: Si con posterioridad a la fecha en que se configure una causal de retiro del servicio y se produzca el cese' definitivo de funciones públicas, se requiere

provoor el cargo." {so resalla) De acuerdo con lo expuesto, se considera: Si con posterioridad a la fecha en que se configure una causal de retiro del servicio y se produzca el cese' definitivo de funciones públicas, se requiere de un lapso para hacer la entrega de los bienes, tralándose de empleados de manejo, y de los asuntos que tenga bajo su responsabilidad, de ser empleados de Dirección. ese tiempo debe remunerarse mediante un acto administrativo que reconozca. los servicios prestados, obviamente por el ténnino estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo Jefe inmediato. No obstante. si después de presentarse la causal de retiro (vencimiento del ténnlno), por razones Imputables a la administración no se efectúa la posesión de la persona que ha de asumir el cargo - tratándose, por lo general, de funciones de dirección o manejo, o actividades muy especificas -, deberá observarse lo dispuesto en los articulas 126 y 128 del decreto 1950 de 1973 y, en especial, en el numeral 17 del articulo 34 de la ley 734 5e de 2002, que establece el deber del empleado do pormunocer on ol desempeño de sus labores mientras no so haya hecho cargo do ellas quien deba reemplazarlo, salvo que medie autorización legal reglamentaria o del respectivo nominador. Se considera que los servicios prestados en las condiciones descritas anteriormente, deben ser remunerados reconociéndose los salarios y las prestaciones sociales correspondientes. por cuanto, por mandato de la ley, el empleado, no obstante presentarse la causal de retiro, debe contlnuar en el ejerc icio pleno de las funciones asignadas al cargo, mientras toma

prestaciones sociales correspondientes. por cuanto, por mandato de la ley, el empleado, no obstante presentarse la causal de retiro, debe contlnuar en el ejerc icio pleno de las funciones asignadas al cargo, mientras toma posesión su reemplazo, precisando et decreto 1950 de 1973, que si se rehusa a prestar el servicio, sin justa causa, se produce abandono del cargo, con las consecuencias legales a que haya lugar. Teniendo en cuenta que jurídicamente no es viable que un empleo público lo ejemin simultáneamente dos personas, a partir del momento en que el nuevo empleado asuma el cargo, ol tiempo que se requiera para la entrega debe ser remunerado. como antes se dijo, mediante acto administrativo de reconocim iento de servicios, previa certificación del respectivo jefe inmediato (sic)." Con las anteriores consideraciones se espera haber dilucidado su inquietud. Cordialmente. , fi .. Qa&fifi', fiN A .ONCICION PER S:O Direct ra Oficina Jurldica Proyoc.t6: M:,,f¡,1. Kothorint1 R.lmho: Nav01rc1c.

AbogOOa Ofldn: a Jurldica

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