AGR - Concepto 110.019 de 2008 (inhabilidad exmiembro junta directiva)

o e o¡ DC0 4 2 9 Florencia, 2 7 M/\R 2008 ít:/:t01fi1c-Jt lf,0-)Afi '-•fir.to : •fi)o:¡1..,J (Otlet;,Hi .:tut,l'lir,:, Rtm C!V cc,ttr••,au, ,1,p H1Jr!ltt•Ul fi l4St<''l._11_. ,_. •._,C.t.f,.1,;•l'lfiltl fl <•,(t>.t i!• Doctora / ANA CRISTINA SIERRA DE LO,vlBANA ,< Auditora General de la Repúl)lica Bogotá o.e.

Asunto: Solicitud ccincefito • Respetada doctora Ana Cristina: ::,. ,/ '· · ,,,: , • ' ···•,· .1;·,• ·¡::.:11 ' ; :: • : ; .. : ... /:,:::t'' "';;;:::¡; :::,:::· Solicito muy respetuo sarneiite,se ccingfiptúe sot)re que viabilidad legal existe en que un "integrante. de la .:i&i11a' Direciiviú-de .,.un'a"\. enticta'd: Industrial y Comercial , : ', • • ; , 1 •' • ,.. •• •• ! .• •. 1 . :11 • . Departamental, renuncie a esta·ultírna y;se posesio1.1e Inmediatamente (ante$ de un • • ••••• ; •• • •• • : • : • • • • • : ••••• 1fi' • •• . • • • • ••• ;fi- : • ':• •

ario) como gerente ele 1a.rn1s111a.y.e¡ecute.1as clecls1ones tornac1as en la ¡unta ele la , ''' • ·1 • •• •.•••. 1 , , •. '·• cual hizo parte. :- • • ·.; , : · .: • . • :,.;-;,,:; , ·•.,. • . , • ·; .:: . ::!?'.:j[;i!:i :'.. ' . fi • fi:ifi:; Agradezco su amáÍ>le co1fi·tioraclónl:/""";\;:): ; , ' ,,.'. ·!:;:. ·.,. __ ,-_[-(': \ • ' ?;\\:E\\\\;:'{,>·'/' Cordialmente. , ....... ,· -' ---,..fi··· ....... ¡ .. ........ •·:· ·,.. ,1• Depa ,· m w l

Prcyectó: Ne/erfiDelgado

Jefa División Control Fiscal •••••·······••• C\) 1, jfi¡.. ºfi,-º q.,. tt, • fi -=-·----·· .. .. .... ........ ....... .... .... .... ....... ... .... , ........... ·-· ....... --· .. ·-· .. .. ·-· ...... .. .. . ········· .. ...... .. .... ---· . .. .. . . ... .. . .... .... . 1 d,m: El!ilicio Go!lomaci611 Cn; 13 No.15-00 Piso 4 ° Tel.(098}4357703-4353199 Fax: 4352391 lin&11 Transpnren,e 018000978515

, e-mail: co,1tra!caqueta@ltolmail.com Po19i119 Web: wiw1.co11!rato:indo/caq:i.,10.go'Jj I C'ncl /2. d .'.b-fi . ..,...,, ,,.,. <)4_. fi nQ ;e e e ---------- -- -- Cn. 1111. llo. 17-18 f\!09-PSX: 1571) 3186800 -Fac (571)3186790-ll:;ea Graluíb: 018000 120205 S,tloWeb:•wll 3ud,IOIÍ3.Qil'<.CO - Correofi: t011tlfJOMfilltia@aud',10ti 3QO'l.to -Bogol.l o.e .. Col,¡rnblJ B lá A e \ AUDITOIIIÍA O•NUIA&.. ogv u. •• \ \ • • '- • 111 1 , 1) ■ \ 1 e a O.J. 110-019-2008 \ Doctor

LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIERREZ

Contralor Departamontal dol Caq1101á Edificio Gobernación Carrora 13 No. 15-00 Piso 4º Caquotá 2 2 ABR. 2000 Oovotvor Copla Flnnado ./ tb ¿¡? 3 fi 18

Rof.: Consulta Contralor Departamental del Caquotá. fnhabllldad oxmlombro Junta Directiva do una Emprosa Industrial y Comercial Departamental. Rad. No. 2008-233·

001398-2.

Respetado doctor Carballo: En desarrollo do la función de conceptualización asignada a esta dependencia, mo permito efectuar las consideraciones más adelante sellaladas on relación con la

consulta consignada en su comunicación identificada como DC 0429 de focha 27 do

Respetado doctor Carballo: En desarrollo do la función de conceptualización asignada a esta dependencia, mo permito efectuar las consideraciones más adelante sellaladas on relación con la

consulta consignada en su comunicación identificada como DC 0429 de focha 27 do marzo de 2008. So pregunta: "Solicito muy respotuosomonto so conceptúo sobro que viabilidad logal existo en que un integronto de Jo Junto Diroctivo do una entidad tndustrilll y Comercia/ DeperttJmentol, renuncie a este úllima y so posesiono inmodietemonle (ontos do un atJo) como garante do le misma y ejecute les decisiones tomtJdtJs 011 la Junta do la cual hizo partofi Antes de proceder a dar respuesta a la Inquietud planteada on la comunicación de la referencia, nos pormilimos Indicar que. dadas fas !unciones constitucionafcs y legales asignadas a la Audilorla General do fa República, no puede eslo ente de control tener Injerencia en fa toma do decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladofi. yo quo nos corre,ponde un con1rof posterior y sofeclivo de su gestión fiscal: Por tanto nos abstenemos de emllir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas quo puedan llegar a sor sometidos a vigilancia. Asl, so abordará el toma do manera general y abstracta. Las Empresas lr1dustrlolos y Comerciales del Estado son entidades creadas por ley o con su autorización, vinculadas o adscrilas a un Ministerio on el nivel nacional: en of nivel torritoriaf, son creadas por Ordenanza o Acuerdo. Son croadas para desarrollar funciones administrativas. la prestación de servicios públicos o fa realizaclón do

con su autorización, vinculadas o adscrilas a un Ministerio on el nivel nacional: en of nivel torritoriaf, son creadas por Ordenanza o Acuerdo. Son croadas para desarrollar funciones administrativas. la prestación de servicios públicos o fa realizaclón do actividades industriales o comerciales, gozan de personerla Juridica. aulonomla administrativa y patrimonio propio, so encuentran sujetas al control politlco y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual estfln adscritas. Ahora bien, las empresas Industriales y comerciales del nivel nacional y terrilorial (Departamental. Municipal) se sujelan a las reglas sellaladas en la Constitución Polltica, en la foy, ordenanza o acuerdo que respectivamente fas creo y determino sue C· e e Continúo. AGR. Con.copto Ju,ldico. 110-019•2008 eslruclura ofiánica y a sus eslalutos internos. Asl lo establece el arttculo 68 do la loy 489 de 1998. Por su parle, el parágrafo 1° del articulo 68 do fa loy 489 de 1998 sellara que: "De conformidad con ef inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Polllica, el régimen Jurldico aquí provisto para fas enlldados descentralizadas es aplicable a las de fas entidades lorriloriafes sin perjuicio de fas compelencias asignadas por fa Constitución y la ley a fas autoridades del orden territoríar·. En cuanto a la Dirección y adminislración de las empresas Industriales y comerciales del Eslado. eslas se encuentran a cargo de una Junta Directiva y un Gerente o Presldenle.2 Ef Gerenle o Presidente de las empresas induslríafes y comerciales del Estado os

del Eslado. eslas se encuentran a cargo de una Junta Directiva y un Gerente o Presldenle.2 Ef Gerenle o Presidente de las empresas induslríafes y comerciales del Estado os agenle del Presldenle de la República, de su libro nombramiento y remoción. Es pertinonle, hacer referencia a lo señalado por la Corte Constitucional, cuando indicó fo sigulenlo: "Adicionalmente. le propia Carta indice que en el nivel necionel corresponde el presidente de la República nombrar e los directores o gerentes de tos establecimientos públicos (articulo 180 n. 13.), D tos gobernadores ·nombrar y remover líbremente e los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas Industriales y comerciales del Departamento" (articulo 305 n. 5) y a tos alcaldes hacer lo propio respecto do los gerentes o directores do los establoclmiontos públicos y los empresas Industrio/es o comercio/es do carácter local, da acuerdo con les disposiciones pertinentes·. 3 Es asl, como el gerente o presldenlo de una empresa industrial y comercial dol Estado según el artículo 92 de fa ley 489 de 1998. es el ropresontanto regar: os decir quien fa reprosenla como persona Juridica y cumple con las funciones rofaclonadas con la organización y funcionamiento do ta empresa. Como representante legal una vez designado y posesionado anle la autoridad competenle, para todos ros efeclos legales enlra en el ejercicio del cargo somelido al cumplimienlo de deberes y obligaciones de los servidores pú bllcos.

designado y posesionado anle la autoridad competenle, para todos ros efeclos legales enlra en el ejercicio del cargo somelido al cumplimienlo de deberes y obligaciones de los servidores pú bllcos. 1 Artieu\l 68 d.:, liJ loy 489 do 1998. csto:»'occ: ·son cn!khdos do:ccr.trol.i'tados <Jcl o,tJcn nt>Ckm41. los ostab:«.i'm/cMos S}Ubt.-c-01. /(J.l omp,os:u lndüstn'a.!0$ r CC.T>Crci-atos del Emxfo. Ms sccfid!Jd41s pú!i,'.<'as y /(Js socltXJtté(Js '1a DC<>nom!:J mhto. /tu :upcrln:fiJ:JS y /Ji t.Klidados a.df7•,;'n.'srra!lfios OS.PlJ(J'4,lcs con por:or.tJrfo jt.J1fdic.o. los qmprous $<xlokJs dll'I Estado, tns empro sos oficla!os do solVk:io: pút,,'itos y la.s dom6.J cnt,'dMJcs c,oMJos fJCI I.J Joyo con su afiorizaCJ'ón, cuyo cb/o:o princlp:,t soo el fi'crciclo dlJ ft.'neiorfis odminfstrotiv:u. la prostac.Jón do :crvicios pi;clicos o lit toDtfzación do t1ct>fi.dodos lr.dustrlDJos o comorcfalas con pcrsonfi,la j:J'ldlctt. afionomfa odmi(¡¡sJrorWo y pat1i'monlo propio. Como órganos éfi Estado nu,., cu(J()'Jo goron do o:1tonomfa orJmlnlsr,ariva osM:n

su,'Ctos al C'()()lro/ po.'i':Jco y o la S'-'Pt'TJ"mO t1.t'r0<ción d<JI (xpono c."o ltJ odm,1'1is!rl)p'ón ol cual o.stdn odscnras. Las cntidJrJ.os i!ascon:ra,1;zDdM Sí1 su/ottm o fis rC{jJJ so/Jo,'l'l'Jtts e,, lo C<Jnst::ución PoJ.'tico. on 1,a ptoson:o Joy, en las /o)'os quo liJS Cl'Ofln y determinen .su ostr:.,ctu.·o o,gJn(('o y o svs ostotu:os !memos. Los o,pa,;,;smos y on:idacos doscoo!rall:arJ-Os. sl4ti:os o rogrmc,,os OJ{)«iJ/Os po, mttndoto do l,J Ccns1.tttJCJón Po/J:+'ca, .so iomotordn a los tJ4.posJdonc.s qua fi,o ouos osro!ictca lo rcs.p«tlv1J loy. PARA GRAFO 10. Do conformldOd ron o/ Inciso sogLJnck> del a1tlcdQ 210 do l.;r Const;tución PoJ,'tkn. el 16g.mon j:J<k!tCO aqul provisto paro los onOdMios óoscon:,olí:odas es oplicablo o l.is do ltu cntidfis tomtOfl'altn $.l·., perjuicio do ltts

c1Jm:,ou,no'ris oslgnodas po1 ,fi Ccnstttuclón y la toy n l,JS tMorldMJos dQJ ordon tomto,i'M ... • 1 l<rt/wlo 88, do la loy <69 do 1998 ostoblooo, qw: 'DIRECCIO/1 Y ADMIIIISrRAC/O11 DE U.S EMPRESAS, la cl;rocción y Odnbnlstroción do tos empro sos lndustrla!o.s y comorct's del Estado ostard o co,go do®" Junto Offoctlfi,a y do un Gorooto o Prosidonto. ' Cofto Constlluclon•I C· 599 do 2000, M,P Dr. VU.D11.1/RO IJARAWO MESA. son,.,ó do Ekx;o/6, D,C,, /JlJ)'O volntlcuo110 (2') do dos mil (2000),

¡CONTROL FISCAL CON ENFOQUE SOCIAL/ 2

LCe e

Con: inútl. AGR. Concopkl Jutldico, 110-019-2008

La Corto Constitucional soMló en cuanto a las empresas industriales y comerciales del Estado, que: • ... en lo que concierne o sus trebojedores, es/os hocen porte do lo definició11 de servidores públicos establecida por le Co11slilución Polllico, por lo que ostá11 obligados a o/ercer sus funciones en la fom10 provisto por lo Co11stitución, lo ley y et reglamento, con o/ somelimie11to a un régimen espacial de rosponsobilidedes, inhabilidades o incompalibilídados. al igual. que o la normatívidod que sobre la función pública y rógimen disciplinario los se1lalo el Congreso de lo República. En lo medido

inhabilidades o incompalibilídados. al igual. que o la normatívidod que sobre la función pública y rógimen disciplinario los se1lalo el Congreso de lo República. En lo medido en que son entidades os/o/alas. so encuentmn somo/Idos al derecho público, au11 cuQndo el Legislador puoda establecer excepciones a ose régimen genero/ y dispo11er asimilaciones al derocho privado relativamente amplias, te11íe11r/o 011 c11enta que las actividades qI1e desarrollan son similores a los roo/izados por los porlículoros. dada su naturolozo de orden industrio/ y comercial distinta al ejercicio de funciones administrativosfi• Respecto a la integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado la calidad, los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen do sus inhabilidades o incompatibilidades se rigen por las disposiciones aplicables a los ostablecimlontos públicos.• Lo quo significa que se tendrán en cuenta las prohibiciones. incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 do 1976. la Loy 80 do 1993 y domás normas concordantes quo las modifiquen o susllluyan. de conformidad con el articulo 79 y 102 de la ley 489 de 1998.0 De acuerdo a lo expuesto es claro entonces. que las responsabilidades. los deberes. el régimen do Inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva y el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado so rige por lo previsto en la Constitución. la ley y de forma especifica por el Decreto-ley 128 de 1976 y el régimen disciplinario, como a continuación so señala.

y el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado so rige por lo previsto en la Constitución. la ley y de forma especifica por el Decreto-ley 128 de 1976 y el régimen disciplinario, como a continuación so señala. El decreto 128 del 26 de enero de 1976, estableció el estaruto de inh3bilidados, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas o Consejos Dir¡clivos y de los Gerentes. Directores o Presidentes de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado Por su parte. el articulo 3o. del decreto, determina que no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejeros. gerentes o directores, quienes durante el al\o anterior a la fecha do su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad. De otro lado. el articulo 10. dispone que los miembros do las Juntas o Consejos, durante el ejercicio do sus funciones y dentro dol '"'º siguiente a su retiro. y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar • Sentcncl:) C-209 de 1997, M.>gh!rado Poner.to Hemon:x> ►iNnuo Ve1go:G. ' 'ARnCULO 69. r!il ,. hly fi89 r!il 1998, dispooo "'º"" é• s., JU/ITAS 0/RECTIVAS DE LAS EMPRESAS

ESTATALES. q-t.t0: "Ln 1·n1fi& dq la1, jlXl:as C:irocth-as de lfis OITl(J(O.SU i:x!ustrio.'es y comcrr:lo,'os del Estado, ta e:»fi y IOJ deberos do sus mkwn!)ro.s, S/J lltfflt.'f,(tt4>dón y el r6gm(ln do $US lnhttt:i!,"'.J:KkJ " /n(;()fr,potilJ;/,'d;)dO$ so rog!tdn pOt las r:ú,;,osiclonos oplkob!os a los cs1ab'«!m,'-c>ntc.s pút;Hcos r:cnfom:o a la ptosor.ro foy ..... ' ARTICULO f02 df la lay '89 do 1998, ostobloco on cuanto o los 11.'H,'B+'llDADES E 11.'COMPA TIB.'LIOADES. asi: Lo.s rcp,osoator.los t090"3s y /Us m,'ombro.s w Jos cor.s(l}O.s y Jurn'" diJoctlvas do lo, o,reo!"'lmJon.'O, poolicos. rJo 1,u cmpru.sos ,'nd111tn'1Jos y como,o'a!os do/ Eiti>do y do los !.«fOdfis do oconom!a ml•tn en los quo ltJ tldción o sus cn:i®ckl, posean et novonto po1 ciofl!o {sotfi) o mOs de su capital :oc.'ul y de los cm;,,C1sos of<iok>s do lcr.niciru

,Wbkos domJciNon'OJ. (IStafin ,UyOtos al tÓf;.imen de it:hob:1kJodos, lncompM.'tiJ,'-c/adds, y ,cs:xx;solxl,'-c/Ddo, p,ofis:os on el Do(roto 12B do 1916 y domJs normas qua lo mod1ftqtHJn o od,'do,x,n, .. fi ¡CONTROL FISCAL CON ENFOQUE SOCIAL/ 3 jCe e o Coo:lnúo. AGR. Cooc,,pto Jurldlco. 110·019·200& sus servicios profeslonales en la entidad en la cual actúa o acluaron ni en las que hagan parte del sector administrati vo al que aquélla pertenece. Igualmente. el articulo 14 del decrelo 128 de 1976. prohibe que los miembros de las juntas y los gerentes o directores intervengan en negocios que hubieron conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. Ahora bien, en cuanto al régimen disciplinario la ley 734 de 2002. en el articulo 25. dispone como destinatarios a los servidores públicos señalados en el articulo 38 de la ley 489 de 1998, en donde se Incluye el sector descentralizado por servicios, es decir las empresas Industri ales y comerciales del Estado. Es preciso tener en cuenta, el articulo 41 de la loy 734 de 2002, que a la letra dice: "Las Inhabi lidades, Incompatibilidades e Impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores. miembros de juntas directivas y funcionari os o servidores públicos de las empresas Industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los

gerentes, directores, rectores. miembros de juntas directivas y funcionari os o servidores públicos de las empresas Industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrilal y municipal". Sobre el lema, la Corte Constitucional ha manifestado: " ... con los inhabilidades so persigue que quienes aspiran o occoder o lo función pública, poro realizar octividados vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguran la gestión de dichos interoses con arreglo o los criterios de igualdad, elicioncio, morolldod e imparcialidad que informan ol buen servicio y antepongan los intoroses porsonales o los genero/es de lo comunidad( .. /. "( ... ) La Corto ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo ol bien jurldico protegido o o la linolldad de lo limitación: una primera e/oso agrupe los cosos en que so establecen limitecionos pare acceder o cargos públicos con fundamento en conductas jurldlcamento reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segundo e/ose la limitación paro acceder ll un cergo no se vinculo con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados. sino que aqul simplemente se consagren requisitos que porsíguen lograr la efectividad do los principios y valores constitucionales. Dentro de lo primera cetegorle se encuentran, por ejemplo. las inhabilidades por la comisión anterior de do/i/os y dentro do la segunda las inhabilidacfes por vlnculos familiares. Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco GerDrdo Monroy Cabra)"'.

inhabilidades por la comisión anterior de do/i/os y dentro do la segunda las inhabilidacfes por vlnculos familiares. Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco GerDrdo Monroy Cabra)"'. Ahora. como deberos de todo servidor público so oncuenlra en el numeral 9° del articulo 34 de la ley 734 do 2002, el de acredilar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño dol cargo. De igual forma le está prohibido a todo servidor público conforme el articulo 35 numeral 18, de la ley disciplinari a. nombrar o elegir. para el desempeño de cargos públicos. personas que no reúnan los requisilos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. Es procedente mencionar que la ley disciplinaria 734 del 2002 en su artículo 36. onllende incorporadas a eslo código las Inhabilidades, impedimentos. incompalibilldades y confliclos de intereses señalados en la constilución y la ley. En concluslón, de acuerdo con lo manifeslado, un miembro de junla direcliva de una empresa industrial y comercial Departamental no puedo renunciar y posesionarse ¡CONTROL FISCAL CON ENFOQUE SOCIAL/CC· e e Ch>!lnú,. AGR. Concepto Jurtdleo. 1 10-010-2008 como gerenle de la misma empresa anlos del año, por cuanlo tendría que ejecular decisiones que lomó como m lembro de la íunla direcliva a la que pertenecí a lo que implica lnlervenlr en negocios que conoció y adelanló cuando se desemperiaba como miembro de la Junta Dlrecliva de la empresa.

implica lnlervenlr en negocios que conoció y adelanló cuando se desemperiaba como miembro de la Junta Dlrecliva de la empresa. Para llnalizar, indicamos que este concepto se emile con base en la información sum lnislrada por usled a esle Despacho y denlro de los parámolros establecidos en el arliculo 25 del Código Conlencioso Adminislralivo, por lo tanlo no tiene carácter obllgalorio. ni tuerza vinculante. Confiando en que su inqulolud haya sido absuella, le saludo

<Jifit-¿ CARMEN ELENA LENIS GARCIA

Dlreclora do la Oficina Jurídica. Profi·cc:6; Oi:in3 1.1.;rl,\ r,bcla Varo-11,

Abog.nd: . OficiN Jurldica

¡CONTROL FISCAL CON ENFOQUE SOCIAL/ 5