AGR - Concepto 110.021 de 2018 (Sobre informe técnico del art 117 de la ley 1474 de 2011)

Bogotá, 110 Señor JUAN PABLO GONZÁLEZ CORTÉS AUDITORÍA G!iN.E(t.<.,:. C1i U fi1JCA • 001.0NB!A Control focal para lapa,( ll lllll ll!l lfill lllll lllll 1111111!1111111111111fi111111111111111111 Radicado No: 20181100008381

Fecha: 04-04-2018

Avenida Carrera 15 núm. 124 - 91 Edificio Súper Centro - Oficina 605 Bogotá D.C.

Referencia: Radicado núm. 2018233001044-2 SIA-ATC 2018000192

Concepto sobre Informe Técnico del Artículo 117 de la Ley 1474 de 2011

Cordial saludo: En atención a su solicitud del concepto referido en el asunto, sobre las siguientes inquietudes planteadas: "¿Cuál es el alcance del Informe Técnico gratuito del cual habla el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, y que deben rendir las entidades particulares sobre temas relacionados con su naturaleza u objeto? ¿ Cuál es el límite de Jo que se puede llegar a exigir a la entidad particular mediante el , , informe técnico gratuito, para que no resulte un perjuicio y una carga desproporciom,/ o(" excesiva para la entidad particular y que consecuentemente no se genere un _"dañéi) especial" frente a esta? <'i1f,'0' ¿Se puede exigir en el marco del informe técnico del que habla el artículo 11rrWJHdo, actividades que impliquen pruebas de laboratorio, mediciones, y otras accionf'i/3 qi.lj'f!xijan

¿Se puede exigir en el marco del informe técnico del que habla el artículo 11rrWJHdo, actividades que impliquen pruebas de laboratorio, mediciones, y otras accionf'i/3 qi.lj'f!xijan disponibilidad y eso de maquinaria, equipos y/o laboratorios? >C '?'';<'' ¿ Se podría llegar a pedir por vía del informe técnico gratuito del cual habfiW'Ji,fi[cu/o 117 de la Ley 1474 de 2011 actividades como: - Verificación de diseños,'1fétificacíón de cumplimiento de normas técnicas en dichos diseños. - Verificación de 'diJi;j)Jimiento de normas técnicas en la ejecución de una obra. - Detenninación dfi,(t]Ficiona/idad y resistencia de una obra. - Causas de no funcionalidad o fallas estructur,é!,(fide una obra? ¿ Se asemeja el informe técnico gratuito a la prueba por informe prevista_ en el artículo 275 dffic::::::fi?fi,cfi )l¡, {,, i!o,, Q !RR ºº.1º ,1\ PSX,!S7-1)3186800,3S16710•line.,gratulta018000120205 _A'/--/ !f' a 6 .· , IIJ (J íl;\ partídpacion@auditoriagov.co fi@auditoriagen fnuditorlageneral r I fi wwwfiuditoria.gov.ro f O _ C7 fi _ :j O J,8Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, es necesario manifestar que dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la Republica, de conformidad con el artículo 274 de la Constitución Política y el Decreto 272 de 2000, donde se establece la organización y funcionamiento de la

dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la Republica, de conformidad con el artículo 274 de la Constitución Política y el Decreto 272 de 2000, donde se establece la organización y funcionamiento de la Entidad, y específicamente el numeral 2 de artículo 13, donde se reglamentan las funciones de la Oficina Jurídica, instituyendo: "Oficina Jurídica. Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad". Es necesario manifestar que este ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que se ejerce un control posterior y selectivo de la gestión fiscal. Por lo anterior no se emiten conceptos de situaciones particulares o concretas que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya á dar una clarificación sobre el tema, pasa esta Oficina Jurídica a formular algunas consideraciones de manera general y abstracta teniendo en cuenta las inquietudes formuladas por la consultante. Para entrar a resolver la solicitud del concepto sobre la primera inquietud planteada, respecto al alcance del informe técnico gratuito del cual habla el. artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, y que deben rendir las entidades particularfis sobre temas relacionados· con su naturaleza u objeto, es necesario manifestfi­

planteada, respecto al alcance del informe técnico gratuito del cual habla el. artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, y que deben rendir las entidades particularfis sobre temas relacionados· con su naturaleza u objeto, es necesario manifestfi­ que en la etapa de indagación preliminar, así como en la etapa de investigación para determinar tanto el daño como la responsabilidad de los implicados déberá probarse a través de los medios legales para ello y con el lleno de lfis.rfiquifitos y reglas atinentes a cada uno, es por esto que la Ley 610 de 2000 e.n sufi firtículos 22 a 32, contempla unos principios que deberán tenerse en consideráción al momento del decreto y práctica de las pruebas. En tal sentido no debe perderse de vista que el objeto de la prqitii debe tener relación con lo investigado, y es allí donde debe hacerse un exarriE\lj cuidadoso de aquellos medios probatorios que se decretan. En consecuéhcia el operador ! 1 1 Cra ,57C Ne, "64A·29, hfirrfo Moddo Norte• Bogotá D,C. • Cok>mbia ;ffi PilX: 157-1) 318 6S 00•3816710 • Llnea gr,mlit,101800012'l205 fi partidpfidon@nudítoriagov.co fi@auditoríazen f .iuóítoriageneml fi"' 'W\1/W.audltoria.gov.cojurídico deberá determinar la idorieidad,legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho (conducencia), así como la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso (pertinencia) y en consecuencia, si dichas pruebas resultan eficaces para la toma de decisión en el proceso (utilidad).

determinado hecho (conducencia), así como la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso (pertinencia) y en consecuencia, si dichas pruebas resultan eficaces para la toma de decisión en el proceso (utilidad). La Corte Constitucional en su sentencia T-1395 de 2000, sobre la solicitud y decreto de pruebas dijo, "La autoridad titular de la competencia no necesariamente está obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean perlinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguída con la actuación administrativa. Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporle a la adopción de la correspondiente decisión. La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder al decreto de una prueba dentro de la actuación administrativa, debe producirse con anterioridad a la adopción de la decisión; dado que ésta sólo debe pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso fas pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad' . . Sin embargo hay que tener en cuenta que una vez las pruebas han sido decretadas es obligación del funcionario competente hacer todo lo posible para que se agote la práctica de las mismas so pena de vulnerar el derecho de defensa del implicado. El artículo 27 de la Ley 610 de 2000 es claro en afirmar que "El funcionario competente podrá comisionar para fa práctica de pruebas a otro funcionario idóneo", por lo que está permitido que se comisione a otro funcionario para la,.,,"

El artículo 27 de la Ley 610 de 2000 es claro en afirmar que "El funcionario competente podrá comisionar para fa práctica de pruebas a otro funcionario idóneo", por lo que está permitido que se comisione a otro funcionario para la,.,," práctica de las pruebas ordenadas dentro del trámite procesal, bajo la condicióp •• de que sea idóneo, esto con el fin de que no se coloque en riesgo la prfi'<;:tita material y el aporte al proceso de la prueba de que se trate. '''¡/¡' "fifififir::,.\, :·, En los procesos de responsabilidad fiscal se podrán decretar lq§l:'': medios de prueba especialmente los estipulados en el artículo 31 de la Ley 61Q:fieJ2000 y en .;$) i)¼t/'; -· ' el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, siendo estos: las visitas (;\sp§iciáles y los informes técnicos. •• • • "1;fi, El artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 nos indica: I¡ Oa. 57C No.. 64A-29,. b<1rtío.Mó-dclo Nottc-So,¡,>otá D.C -Cclórntr.a fi. PBX:151 ·11S186S QO. 38167 10, !.me> gra"'1!,0181l<)() 12020.I ''f' partkipacion@audrtOriagov.co !lf@auditoriagen fauditorntgern:!fcl \VWW.atidltorla.gov,e.o"Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. As/ mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan

rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. As/ mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso". Así las cosas, el alcance y el objeto del informe técnico no es otro que servir como medio de prueba cuyo fin último será que una entidad pública o particular a partir de sus conocimientos especializados rinda un concepto técnico, científico o artístico sobre asuntos que interesen al proceso y que se necesite. Dando respuesta a su segundo planteamiento, respecto al límite de lo que se puede llegar a exigir a la entidad particular mediante el informe técnico gratuito, es bien sabido que dicho límite no fue contemplado por el legislador en sentido estricto, sin embargo de la lectura e interpretación semántica el límite está contemplado en el marco de fa tecnicidad y especialidad que se relacionan con la naturaleza y objeto de quien se le solicita. Así, el informe técnico sólo puede ser elaborado por un funcionario de una entidad pública o por una persona jurídica particular que tenga por objeto materias relacionadas con los hechos que se necesitan despejar con el informe en el proceso. Por ejemplo, podrá pedirse un informe técnico al Cuerpo Técnico de Investigación Judicial CTI, al Colegio de Contadores de Colombia o a una universidad pública o privada, en sus respectivas materias, en ese sentido, no podrá emitir un concepto técnico respecto a la calidad de materiales empleados para la construcción de una vía, una empresa o sociedad cuyo objeto social versen sobre temas artísticos. En lo que tiene que ver con " ... el resultado de un perjuicio y una carga

podrá emitir un concepto técnico respecto a la calidad de materiales empleados para la construcción de una vía, una empresa o sociedad cuyo objeto social versen sobre temas artísticos. En lo que tiene que ver con " ... el resultado de un perjuicio y una carga desproporciona/ o excesiva para la entidad particular y que consecuentemente no se genere un "daño especial" frente a esta", en virtud del informe técnico gratuito que aquella deba rendir, es necesario hacer algunas precisiones al respetto. El Consejo de Estado ha construido una extensa línea jurisprudencia! resp;fito del daño especial, en la cual el titulo de imputación tiene fundamento,en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anonnal que 'i Oa 57-CNo. 64A,2<,>,barrio W.oddo Nortt • Sogo<...aO,C-Cofotribfu tlf., PSX: !SMH18 6800· 38:16710 • líneagratuita01800ú t'.?.020S . : p;irticlpadtm@aodítoriazov..co Y@auilitoriagen f audrtoriagen<!ral i www.au.dtU)rla.gov.eo •AUDITORÍA t.t•:Hfi t,F W, R,Wt½-i.lt;!i( • (CfiOM)L; ú;rrtm/ftitai para la ¡mz ;¡ debe soportar el administrado.1 (. . .) El daño especial ha sido entendido como un titulo de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la

titulo de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir: "Esta teorla se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasi/lamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por et sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad". 2 As! mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-767 de 2014 definió el principio de solidaridad como "un deber; impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al. conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo". La dimensión de la solidaridad como deber; impone a los miembros de la sociedad fa obligación de coadyuvar con sus congéneres para hacer efectivos /os derechos de éstos, máxime cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, en razón a su condición económica, física o menta/".3 Por otro lado, respecto al principio de igualdad, la misma Corporación señaló que "Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a

"Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias; pero /as similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencial'' y; (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tam(aién,. en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo cafiq • lc1s diferencias sean más relevantes que /as similitudes. ,,4 •••• • ·:· ifiRifif ;j¡j} Conforme a estas definiciones jurisprudenciales y en concordancifi,;C.fiJf'fi!1f;riterio de daño especial, es impreciso afirmar que el acto legítimo de .W:i., !ífgano de vigilancia y control fiscal como autoridad constitucional establecidgi(para ello, 1 Consejo de Estado. Sentencia 16696/1991-0681 de mayo 3 de 2007. 2 lbíd. ' Corte Constitucional. Sentencia C-767 de 2014. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2012. f Ü'a. S7C No, 64A·29,barño Módclo Norte· Bogotá 0-.C, • Cokirnbia PSX, !57-1131$ 6ll 00 • 381 6710 ; L1n-,ag,,,_ 01ro:l0120205 partkip.adon@a.uditoña.gov.:co IJ/l@auditori;igen f au:füoñagenercl

PSX, !57-1131$ 6ll 00 • 381 6710 ; L1n-,ag,,,_ 01ro:l0120205 partkip.adon@a.uditoña.gov.:co IJ/l@auditori;igen f au:füoñagenercl www.au&toriá.gm-:«> )(si¡, f:fiffi!:. '!i'cause un perjuicio y altere las cargas públicas de los administrados al solicitar mediante un informe técnico gratuito una información especialísima cuya respuesta pueda propo rcionar alguien que por sus cualidades profesionales esté en la capacidad de hacerlo. Es por ello que el principio de solidaridad busca, entre otras, que los asociados coadyuven aunando esfuerzos y capacidades al apoyo de otros asociados o del interés colectivo, en virtud del deber impuesto a toda persona, sea natural o jurídica, por el solo hecho de pertenecer a ella. En cuanto al principio de igualdad, es claro a la luz de la jurisprudencia que la igualdad supone un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, así, cuando una autoridad realice una solicitud para que un particular emita concepto técnico gratuito, se le está dando cumplimiento a dicho principio constitucional, entiéndase que las circunstancias en que se encuentra aquel particular, son iguales a las de otro que también puede efectuarlo. A manera de ejemplo, si en el territorio nacional existieran 3 empresas que pudieran rendir concepto técnico sobre la calidad del concreto utilizado para la construcción de un puente, sobre éstos recae el principio de igualdad por encontrarse en circunstancias profesionales idénticas para realizarlo. Por último, frente a este cuestionamiento, considera el Consejo de Estado que el

construcción de un puente, sobre éstos recae el principio de igualdad por encontrarse en circunstancias profesionales idénticas para realizarlo. Por último, frente a este cuestionamiento, considera el Consejo de Estado que el daño especi al, como régimen de responsabilidad ha sído elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores especfficos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada: así las cosas, aqul se prescinde por completo de la noción de actívídad riesgosa5. En ese sentido, no puede considerarse una situación anormal un deber tácitamente establecido en el ordenamiento jurídico sobre,Jós asociados con el fin de determinar el daño y responsabilidad de quien ha quebrantado los principios constitucionales y legales, por ende tampoco podría ser susgeptible de compensación. '.Ui·• 'Consejo de Estado. Sentencia 52001-23-31-000-2001-00960-0l (33976) de 15 de feb;fifio de 2017. !(, ◊ . a 57C No, 64A-29,banfo fJ.odcfo Nort,: • Bogotá D.C. • Co . fombia _ii;, PSX: L51fi1131S6S 00· .3816710·lm'!-(l.gratuit.1trl800011010S

. fombia _ii;, PSX: L51fi1131S6S 00· .3816710·lm'!-(l.gratuit.1trl800011010S 1 p.a.'1k'Jp.tcion@nuditoriag.ov,e.o t#@auditonagen f aufigeneral ' www.aúditoria.fioAUDITORÍA ;;,tt,1fi (;W l.,&, fi1,l'i'.//lUC.,. " /;.'.',Wy,t,i.>. ú:mtro/Jiscaf para la¡ml/ En atención a su tercer y cuarto interrogante, de si se puede exigir en el marco del informe técnico del que habla el artículo 117 referido, actividades que impliquen pruebas de laboratorio, mediciones, y otras acciones que exijan disponibílidad y eso de maquinaria, equipos y/o laboratorios, y a las otras actividades allí relacionadas, en líneas anteriores se manifestó que para determinar el daño y la responsabilidad a que haya lugar, la autoridad competente podrá solicitar aquello que apunte a satisfacer el objetivo de la prueba, es decir, la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho (conducencia), así como la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso (pertinencia) y en consecuencia, sí dichas pruebas resultan eficaces para la toma de decisión en el proceso (utilidad). En cuanto al contenido del informe técnico, es aplicable lo estipulado en el artículo 226 del Código General del Proceso para el dictamen pericial, así entonces, el experto deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por su firma, que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El informe deberá acompañarse de los docu mentos que le sirven de fundamento y de aque llc i

experto deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por su firma, que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El informe deberá acompañarse de los docu mentos que le sirven de fundamento y de aque llc i s que acrediten su idoneidad y su experiencia, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; .en .él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investiga ciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones y las repuestas a los cuestionamientos hechos por el funcionario que lo ordenó. En aplicación del artículo 235 del Código General del Proceso, para la e/aboración de un informe técnico y una prueba pericial, el ex perto desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda,. favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los ·' implicados. Si al momento de presentarse el informe por el experto, el fungio11a'rio competente ve que no .reúne los requisitos mínimos, deberá rechfi" por providencia motivada y ordenar que se rinda en debida forma. ••• .. ,, El contenido del dictamen se ha establecido en la ley, y para fiÍi : ;'5afiófi de los procesos de responsabilidad fiscal dependerá de si es aportado pfi'Jfi,;pártes o si es decretado de oficio por el funcionario competen te. • ::¡¡/' • • t%,, 111 Crá 57C No. 64A·.29., 'oo["n-0 Mod® Norte --Sogoti O,C fi Cokirnbia

es decretado de oficio por el funcionario competen te. • ::¡¡/' • • t%,, 111 Crá 57C No. 64A·.29., 'oo["n-0 Mod® Norte --Sogoti O,C fi Cokirnbia . PSX: lSMJ SIS 6S (JO • 3816710 • Uni,a¡¡,atu¡ta 01Sro3 l2020S f partidpadon@auditoriagov..co W@auditorifien faudrtorillgenétal www.audJtorlagov.co... , .. AUD ITORÍA ':;/'<EXi;t. ,.,': f.$, Vi >"'.fi)i;s:_,," r,:o,¡,::;fir,fiA Com:rdfiu:'11 pam fa¡;r:.z.r/ Se debe tener en cuenta que cuando el funcionario competente lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver y fijará término para que rinda el dictamen. A su vez, y por ser nuestra primera fuente jurídica de remisión normativa según el artículo 66 de la ley 610 de 2000, un dictamen aportado por uno de los presuntos responsables deberá contener lo relacionado en el Código de Procedimiento Admin istrativo y de lo Contencioso Admin istrativo en su artículo 219 : "Artículo 219. Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos." Por último, su interrogante respecto a la semejanza del informe técnico gratuito a la prueba por informe prevista en el artículo 275 del Código General del Proceso, guar da semejanza por las razones expuestas anterionnente.

Por último, su interrogante respecto a la semejanza del informe técnico gratuito a la prueba por informe prevista en el artículo 275 del Código General del Proceso, guar da semejanza por las razones expuestas anterionnente. Es necesario informarle que los conceptos que emite esta Oficina Jurídica, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 del Código de Procedim iento Admin istrativo y de lo Contencioso Adminis trativo, aclarando que el presente análisis se limita a precisiones de carácter general y abstracta, sin que se entre a evaluar ningún caso en concreto, ni la relación de hechos allí consignada. Confiando en que se despejen las inq uietudes planteadas, me suscribo de usted.

VERGARA RODRIGUEZ Proyectó: Felipe Andrés ánchez Cotes - Profesional Oficina Jurídica 1/. Cra· 57C No, 64A·.29, barrio lv\odclo Norte.• SogotJ D,C, •· Cok;,mbia h: PSX:{57-1_13186$00 • fiS't6710-Llnea g_r,atuit.1010000120205 '.J4i participac:1on@audROria.zov.co '#@audito."lugen f auditoríafi fi www.auditoriagov.fi