AGR - Concepto 110.021.2025. Del proceso sancionatorio administrativo fiscal.

Bogotá, 110

Doctora

ANGELA JOHANA OSORIO GÓMEZ

Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría Municipal de Rionegro apoyofiscal1@contraloriarionegro.gov.co

Referencia: Concepto 110.021.2025

SIA-ATC. 012025000238

1. Del proceso sancionatorio administrativo fiscal

Respetada doctora Angela Johana, cordial saludo.

La Auditoría General de la República recibió su solicitud contenida en el Oficio Radicado 202500000156 del 24 de febrero de 2025 allegado en correo electrónico del 27 de febrero de 2025, radicada en la AGR en la misma fecha con el número 2101-202500447 y bajo el SIA -ATC. 012025000238, en el que consulta:

«¿Si el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 establece:

"ARTÍCULO 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan (…) de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas: (..) cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello."

1. ¿El área de responsabilidad fiscal, puede iniciar un proceso administrativo sancionatorio con los funcionarios y demás contratistas que hacen parte del grupo auditor de la CMR, por la no entrega de información solicitada durante la etapa de averiguación preliminar?

1. ¿El área de responsabilidad fiscal, puede iniciar un proceso administrativo sancionatorio con los funcionarios y demás contratistas que hacen parte del grupo auditor de la CMR, por la no entrega de información solicitada durante la etapa de averiguación preliminar? 2. ¿Se estaría en una extralimitación de las funciones el iniciar un proceso sancionatorio por la no entrega de información solicitada durante la etapa de averiguación preliminar, al personal de la propia entidad?

3. De la pregunta anterior de ser afirmativa, solicito se me informe el paso a seguir dado que se está generando desgaste administrativo y procesal que impiden otras funciones a esta dependencia»

(sic) (Subrayado propio de la solicitud)

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, este ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202500946

Fecha: 8 de abril de 2025 08:21:43 a. m.

Origen: Oficina Jurídica Destino: Contraloría Municipal de Rionegro Proceso de generación del documento 67180Concepto 110.021.2025

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vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser

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vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema objeto de consulta de manera general y abstracta.

Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C -1176 de 2004, señalando:

«Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto -Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son

tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Una vez v erificada su solicitud, es claro que esta se refiere a asunto s o situaciones individuales y concretas que puede n llegar a ser sometido s a nuestra vigilancia, por lo cual como se anotó anteriormente, no nos podemos pronunciar de forma específica; no obstante, esta Oficina Jurídica para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando el tema «Del proceso sancionatorio administrativo fiscal».

1. Del proceso sancionatorio administrativo fiscal

El proceso administrativo sancionatorio es uno de los mecanismos mediante el cual el Estado ejerce su potestad sancionadora derivada del ius puniendi o poder punitivo constitucional y legal, mediante la aplicación de medidas coercitivas cuyo objeto es, previa la verificación de los hechos, imponer al servidor público o al particular una sanción por la omisión en el cumplimiento de deberes, normas y/o obligaciones legales, o por actuaciones contra el orden jurídico que afecten la eficiencia y eficacia de la función administrativa de vigilancia y control fiscal.

Las normas reguladoras del proceso administrativo sancionatorio fiscal vigentes se encuentran establecidas en el Capítulo V, artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 «Sobre la organización delConcepto 110.021.2025

Las normas reguladoras del proceso administrativo sancionatorio fiscal vigentes se encuentran establecidas en el Capítulo V, artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 «Sobre la organización delConcepto 110.021.2025

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sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen» determinando las sanciones que los contralores pueden aplicar directamente o a través de otra autoridad, así como los motivos, hechos o conductas provenientes de la vigilancia y control fiscal por los cuales se aplican dichas sanciones.

«Artículo 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado , hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurrirán reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de for ma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal, cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fon dos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a

hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello». (Resaltamos en negrilla)

Tal como lo establece la norma transcrita, el legislador determinó de manera clara el sujeto pasivo de la multa que puede imponer el Contralor a través del proceso sancionatorio fiscal, y es el servidor público o el particular que maneje fondos o bienes del estado, es decir, debe ejercer gestión fiscal.

De otra parte, obsérvese que las conductas sancionables se refieren a actividades realizadas u omitidas por los funcionarios de la entidad objeto del control fiscal, o por los funcionarios o particulares responsables del recurso público sobre el cual se adelanta tal control . Siendo ello así, los demás funcionarios que incurran en las conductas establecidas en la norma serán objeto sanción, pero bajo otro tipo de proceso: disciplinario o inclusive penal.

Al respecto se debe tener en cuenta la regulación establecida en la Ley 1952 de 2019 «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario » dispone en su artículo 26:

«Artículo 26. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y

de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley.»

«Artículo 27. Acción y omisión. La falta disciplinaria puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo.»Concepto 110.021.2025

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La procedencia de la acción disciplinaria será decisión del operador disciplinario interno de la entidad a la cual pertenezca el funcionario, a la Procuraduría o a la Personería, según sus competencias. No obstante, y solamente a manera ilustrativa, considera esta Oficina Jurídica que la omisión o el retardo en la entrega de información que interese al proceso de responsabilidad fiscal por parte del funcionario podría estar enmarcada como incumplimiento a los siguientes deberes establecidos en Código Disciplinario:

«Artículo 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos

establecidos en Código Disciplinario:

«Artículo 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y mu nicipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones , las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

3. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…)

8. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

(…)

17. Permitir a los representantes del Ministerio Público, fiscales, jueces y demás autoridades competentes el acceso inmediato a los lugares donde deban adelantar sus actuaciones e investigaciones y el examen de los libros de registro, documentos y diligencias correspondientes. Así mismo, prestarles la colaboración necesaria para el desempeño de sus funciones. (…)» (Resaltamos en negrilla)

Así como también estar incurso en las siguientes prohibiciones:

«Artículo 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)

(…)» (Resaltamos en negrilla)

Así como también estar incurso en las siguientes prohibiciones:

«Artículo 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento.

(…)

20. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución. (…)» (Resaltamos en negrilla)

Incluso, podría cometer la falta establecida en el numeral 1 del artículo 61 ibídem:

«Artículo 61. Faltas relacionadas con el servicio, la función y el trámite de asuntos oficiales.Concepto 110.021.2025

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1. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control

(…)»

En cuanto al contratista integrante del equipo auditor que no haga entrega de la documentación e información obtenida en el desarrollo del ejercicio auditor, se tendrá que verificar su objeto contractual y las obligaciones generales y específicas establecidas en el contrato, de modo que sí en ellas se enmarca tal actividad, pues es factible entrar a sancionar por incumplimiento del contrato a

información obtenida en el desarrollo del ejercicio auditor, se tendrá que verificar su objeto contractual y las obligaciones generales y específicas establecidas en el contrato, de modo que sí en ellas se enmarca tal actividad, pues es factible entrar a sancionar por incumplimiento del contrato a través del procedimiento establecido para estos casos -Ley 1474 de 2011 -, pero no a través del proceso sancionatorio administrativo fiscal establecido en la Ley 42 de 1993, el cual como se indicó anteriormente, sólo procede contra el gestor fiscal.

2. Conclusiones

De conformidad con la normatividad, jurisprudencia y conceptualización anotada anteriormente respecto a los temas consultados, se concluye lo siguiente:

1. El proceso administrativo sancionatorio es uno de los mecanismos mediante el cual el Estado ejercer su potestad sancionadora respecto del servidor público o del particular titular de la gestión fiscal de los recursos públicos, por la acción contraria al cumplimiento de deberes, obligaciones y/o normas, o por actuaciones contra el orden jurídico que afecten la eficiencia y eficacia de la función administrativa de vigilancia y control fiscal.

1. El sujeto pasivo de la sanción (multa) a imponer a través del proceso sancionatorio fiscal, es el servidor público o el particular que maneje fondos o bienes del Estado, es decir, debe ejercer gestión fiscal. Los demás funcionarios que incurran en las conductas establecidas en la norma serán objeto sanción, pero bajo otro tipo de proceso: disciplinario o inclusive penal.

1. La procedencia de la acción disciplinaria será decisión del operador disciplinario: interno de la entidad a la cual pertenezca el funcionario, a la Procuraduría o a la Personería, según sus competencias.

1. La procedencia de la acción disciplinaria será decisión del operador disciplinario: interno de la entidad a la cual pertenezca el funcionario, a la Procuraduría o a la Personería, según sus competencias.

1. El contratista integrante del equipo auditor que no haga entrega de la documentación e información obtenida en el desarrollo del ejercicio auditor, podrán ser sancionado por incumplimiento contractual cuando el objeto del contrato y/o las obligaciones generales y específicas establecidas en él contemplen tal actividad, sanción que se impondrá a través del procedimiento establecido para estos casos -Ley 1474 de 2011 -, pero no a través del proceso sancionatorio administrativo fiscal establecido en la Ley 42 d e 1993, el cual como se indicó anteriormente, sólo procede contra el gestor fiscal.

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cualConcepto 110.021.2025

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se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01:

la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01:

«(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obliga torio cumplimiento o ejecución’» (Resaltamos en negrilla)

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69 -76 Piso 17, E dificio Elemento, Torre 4 (Agua) de Bogotá o a los correos electrónicos juridica@auditoria.gov.co y fljimenez@auditoria.gov.co Si para

dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69 -76 Piso 17, E dificio Elemento, Torre 4 (Agua) de Bogotá o a los correos electrónicos juridica@auditoria.gov.co y fljimenez@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingresar los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 5a176c65. También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña.

Atentamente,

HELTON DAVID GUTIÉRREZ GONZÁLEZ

Director Oficina Jurídica Firmado electrónicamente

Anexo: Formato encuesta de satisfacción

NOMBRE Y CARGO Proyectado por: Fabio Luis Jiménez Castro – Profesional Especializado Grado 4

Revisado por: Helton David Gutiérrez González Aprobado por: Helton David Gutiérrez González Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legale s vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.