AGR - Concepto 110.022 de 2009 (Precedente administrativo)

e o Cra. 10J. llo. 17-18 Piso 9 -P8X: 1571) :l 166800 -F a1: 1571 )3166790 -Line.i G1aluilJ: 018000 120105 Sfilio','/efi: .. •w.aooiloriJ go·1.co - Co11eofi: cc11esponfincia(¡j>audilo1ia.g-OV.co - 801101.l D.C.- Colombia Bogotá o.e., O.J. 110-022-2009

Señora: .

SANDRA PATRICIA ACOSTA SANTACRUZ

Carrera 29 A 18-09, Oficina 303. Edificio LEFACOP. Pasto - Narlilo. IIDIIIIIIIIIRlmlll IIIUR Al contestar por favor cite estos dntos:

Radicado No.: 20091100007151

F,-cha: 25-02-2009

Ccvckt.: r C.:L¡:·1fi rfi: ... ,n.Jd.:> 1/ /1-00=16 40'9 e.o

26FEB. 2009

Ref.: Rad. No. 2009-233-006577-2 de fecha 16 de enero de 2009.

Solicitud Concepto. SIQ 11 O2009-2. En escrito usted consulta, si ta Contraloría General de la Republica y las contralorías territoriales, al adelantar los procesos de responsabilidad fiscal. están obligadas al cumplimiento del precedente administrativo o pueden variar de criterios jurldicos para establecer responsabilidad fiscal o no. Como sucederla en el caso en que una segunda instancia revocara sin fundamento jurisprudencia! o doctrinal una decisión de primera instancia que habla fundamentado su decisión en motivaciones de esa segunda instancia y que ya hablan servido como precedente administrativo para la

segunda instancia revocara sin fundamento jurisprudencia! o doctrinal una decisión de primera instancia que habla fundamentado su decisión en motivaciones de esa segunda instancia y que ya hablan servido como precedente administrativo para la primera instancia. De otra pane consulta cuales serian las acciones administrativas o judiciales que podría utilizar et afectado para restablecer derechos conculcados especialmente el derecho a la igualdad, en el caso que esas decisiones de la segunda instancia generen un trato discriminatorio. Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por tanto nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia. Así, se abordará el tema de manera general y abstracta. 2 6 fEB. 2009o c,a. 10J. lio. 17-18 Piso 9 -POX: 1571 J 3186500 -Fac 157113186790 -línea G1a1d1a: 018000 120205

SilíoWeb: ,1·,..,.aud,t-)liJ.go·1.co -Com,o•e. co11e1ponder,cifis>•udi:01ia.go·1.co - B090:á o.e.- Coloo,b;a fi \ .. fi AUDITOAfA. CIINCfllAL ••fi }.I, 111 ,)'l ... lCII Un funcionario administrativo en cada una de sus decisiones debe aplicar el derecho acatando la Constitución y la ley; aún asl, no todas las decisiones que adopla en

••fi }.I, 111 ,)'l ... lCII Un funcionario administrativo en cada una de sus decisiones debe aplicar el derecho acatando la Constitución y la ley; aún asl, no todas las decisiones que adopla en aplicación de una norma son iguales, toda vez que cada caso concreto es diferente y puede generar variadas interpretaciones en su definición. En principio, los funcionarios deben interpretar las normas en forma homogénea, sin embargo en la toma de sus decisiones tiene cierta discrecionalidad interpretativa que en ningún momento puede ser arbitraria, ni caprichosa en perjuicio de los derechos fundamentales de los administrados. El administrador puede variar la forma en que ha venido Interpretando una disposición lo cual se traduce en ocasiones en un cambio del precedente administrativo, que debe ser argumentado de forma razonada y justificada para que el trato diferente del caso concreto sea legitimo. Es preciso citar lo manifestado por la Corte Constitucional', que acerca de las decisiones adoptadas por la administración señaló: • ... no significa que exista una habilitación absoluta para que la administración decida en cada caso y según su parecer los asuntos sometidos a su competencia. Por el contrarío, cuando los funcionarios administrativos se vean enfrentados a esta eventualidad, deberán (i) aplicar la misma //nea conductora exigida por la jurisprudencia constitucional para el cambio de los precedentes judicia/es2, respetando obviamente las diferencias que existan entre ambas situaciones, (ii) ser concientes de que el cambio en la interpretación debe estar correctamente sustentado y motivado: el funcionario administrativo debe hacer expllcitas las razones por las cuales se aparta de la hermenéutica anterior, (iii) omitir

concientes de que el cambio en la interpretación debe estar correctamente sustentado y motivado: el funcionario administrativo debe hacer expllcitas las razones por las cuales se aparta de la hermenéutica anterior, (iii) omitir modificaciones súbitas o descontextualizadas: de una parte, el funcíonario no puede cambiar la interpretación de repente, y de la otra, debe permanecer atento al cambio de las circunstancias históricas o de la situación socioeconómica do/ pals, es decir, debe atender el contexto en que operará su determinada aplicación del derecho; y por último, y obviamente (iv) consultar /os cambios introducidos en las fuentes formales del derecho y en las interpretaciones de los tribunales encargados de la unificación ... " Cone Con.<1itucional T-545 de 2004. 2 Sobre los razones <1uc justifican el cnmbio de precedente en mn1crin jurisprudcncial. véase lo Scnlcncia C-266 de 2002. En cslo oponunidod In Conc Constilucion.,l modifica su propio prcccdcnle en mntcria de concursos cerrados t·n el contexto de las cfirrcrns ndmini!tmtiv:is especiakfi. En mt\teria de tutelo, lo Conc h, ovnnzndo olgunos de los lineamientos que deben guior lo nctividnd jurisdiccional a1 momcnlo de restringir. ampliar o modificnr prcccdcmc..-c;. E.-.ta l:tbor 5-t ha adclnntado en el contc:<to

del con1rol jurisdiccional de In nrbi1raricdnd judicial: algunos de 10$ criterios para ello fueron dc.<:irrollodos en las sentencias T -114 de 2002 y T -46 l de 2003, entre otras.Cra. 10a.llo. 17-18Piso9 -PBX: 157113166800-fax: 1571J3186790-línc.iGraluilJ:OISOOO 120205 Siti0Wro:•w.v.audi10<ia.gov.co - Corroo-o: wrrespoodinclafiaudilorla.gc-,.co -B0901.l o.e.-Colombia ,:fi AUOITORfA. oc,u:fllAL r-._ \.A ••?0Sl.tltlJL El proceso do responsabilidad fiscal de acuerdo a la ley 610 de 2000, tiene establecido, un procedimiento conformado por etapas que garantizan al procesado, elementos de defensa y contradicción compatibles con el orden constitucional. La situación del procesado se encuentra contextualizada en una situación concreta a la cual le es aplicable una norma jurídica de acuerdo a la interpretación que en relación con los hechos y las pruebas le de el operador jurídico, adoptando una decisión que por lo general tiene en cuenta interpretaciones jurisprudenciaíes, criterios, directrices u orientaciones trazadas por las autoridades a quienes se les reconoce esta competencia. De acuerdo a lo planteado es pertinente cilar el pronunciamiento de la Corte Constitucional que expresó: • ... Con el fin de asegurar la debida ejecución y aplicación de la ley, el poder reglamentario reconocido a diversas autoridades en diferentes normas de la Constitución constituye el instrumento para determinar, a través de actos reglamentarios, los criterios II orientaciones que deben seguir los

aplicación de la ley, el poder reglamentario reconocido a diversas autoridades en diferentes normas de la Constitución constituye el instrumento para determinar, a través de actos reglamentarios, los criterios II orientaciones que deben seguir los funcionarios administrativos en la aplicación de la ley, e incluso se acude a las llamadas instrucciones de servicio para asegurar la uniformidad de la acción administrativa en lo que concierne con la aplicación de las normas a sus destinatarios, con lo cual se busca hacer efectivo el principio de la igualdad de protección y trato por las autoridades ... " La administración tiene la posibilidad de variar legitimamente una posición jurídica cuando concurren ciertas circunstancias. y de dar un trato diferenciado justificado y razonado a dos situaciones semejantes lo que no genera discriminación ni violación del derecho de igualdad. En cambio cuando no existen argumenlos que justifiquen el cambio de interpretación y la separación del precedente administrativo se genera decisiones arbitrarias, caprichosas y desiguales que causan discriminación. Relacionado con el tema del derecho a la igualdad sei\aló la Corte3. que:· ... Do otro lado, la igualdad es un derecho relacional y a su vez es una garantla o un derecho procedimental, esto implica que no toda conducta que engendre un trato diferenciado sea per se controlable por el juez de tutela, o implique siempre una discriminación. En estos casos, es indispensable realizar un juicio de igualdad a partir de la identificación del tortium comparationis, su idoneidad y su razonabilidad. Ahora, como se acepta que en principio es leg//imo que la administración vario sus posiciones hermenéuticas, siempre y cuando so respeten los lineamientos del cambio del precedente, se ofrezca una suficiente motivación y no se presenten

Ahora, como se acepta que en principio es leg//imo que la administración vario sus posiciones hermenéuticas, siempre y cuando so respeten los lineamientos del cambio del precedente, se ofrezca una suficiente motivación y no se presenten cambios súbitos o descontextualizados, la Corte en este punto le dará prevalencia a la subsidiariedad de la acción de tutela. Será entonces el juez natural de la relación laboral o pensiona/, el eventual encargado de pronunciarse en detalle sobre el punto ... " 3 Corto Cons1i1ucional, T • 545 do 2004.Cll, 10¡, No, 17-18 f'¡I() 9 -PBX: 15711 3186600 -Ffi (57113166790 -Un,)J G11fi;i1J: 01 eooo 120205 Si!lfiYícl>;:o·11•.a•.1<li101ia go·1,co - Cor1'<!•0: couespondenti:!@audi:o,iagO',.co - Bogo!l o.e.- Colombia AUOlfOflfA GENERAL •.• ,.,. ,. ,,t 11 li.14# Se reitera que el trato diferenciado al administrado debe ser justificado y razonado, es oportuno mencionar el pronunciamiento de la Corte Constitucional' acerca del tema, asi: "En esta medida, las interpretaciones dislill/as deben estar fundamentadas en razones suficientes que sustenten el trato diferenciado que se produce en razón de esa divergencia. Sin embargo, el hecho de que deba existir una única aplicación, no permite al intérprete saber cuál de las interpretaciones posibles sea la correcta, ni indica cuál debe ser el sentido de la igualación. Tan sólo establece, se insiste, que, en

el hecho de que deba existir una única aplicación, no permite al intérprete saber cuál de las interpretaciones posibles sea la correcta, ni indica cuál debe ser el sentido de la igualación. Tan sólo establece, se insiste, que, en principio, /os funcionarios deben interpretar las normas en forma homogénea". "La determinación de la interpretación correcta <;le una norma legal o reglamentaria es una tarea que coffesponde resolver a /os jueces ordinarios al decidir los casos particulares sometidos a su conocimiento. En este orden de ideas, el juez constitucional, por vía de tutela, sólo es/aria autorizado para establecer la interpretación más adecuada de normas de carácter legal o reglamentario cuando el perjudicado no disponga de medios judiciales ordinarios de defensa o cuando existíendo éstos se produce un perjuicio irremediable cuya remoción exige la procedencia transitoria de la acción de tutela." Asl las cosas, cuando respecto al administrado se adoptan decisiones de carácter particular y concreto que se considera ilegales, violan sus derechos y generan tratos discriminatorios lo procedente es que acuda a los mecanismos establecidos legalmente como puede ser: • Agotamiento de vla gubernativa respecto de los actos administrativos proferidos. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Acción de nulidad. Acción de Tutela cuando se demuestre perjuicio irremediable. De acuerdo a lo planteado, en caso que por una decisión en segunda instancia en un proceso de responsabilidad fiscal el procesado encuentre que se le dio un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad podrá acudir: A las acciones contenciosas administrativas de: nulidad (articulo 84 del

instancia en un proceso de responsabilidad fiscal el procesado encuentre que se le dio un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad podrá acudir: A las acciones contenciosas administrativas de: nulidad (articulo 84 del C.C.A) y de nulidad y restablecimiento del derecho (articulo 85 del C.C.A). Al mecanismo de la Tutela demostrando la existencia de perjuicio irremediable; aún cuando exista otro mecanismo alternativo de defensa . Corto Conslilucional, T-334 de 1998. . - . ----- -- ·•·· - --· - .. -·. -------fi----i C o 11 t1·0 l fiscal con enfoque social! ':,1Je o Cra. 101. No. 17-1 B P,so 9 -P8X: 157113166800 -Fafi 1571 )3166790 - Une.i Gralu°JJ: 010000 120205

SilíoWfb: •·.w.a,-il.loru.goe.co -Corroo-e: corro1pood1ncia@aud,1or1J.gov.co - B"-0"1.! D.C.-Colombia Seguros de resolver las inquietudes esta oficina advierte que este concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligator io, ni fuerza vinculante. ialmente _ \J ':<R;y fifiERICO Dire fi ej}tfia Jurídica

e.e. Fabrin Vasquoz Mendieta. Audilor Delegado para la Vigilancia do la Gcslión Fiscal. P,oyccró: o¡afi P.tula Murcia Var03s AbogJd.l Oíicin.a Jurldic..'J

e.e. Fabrin Vasquoz Mendieta. Audilor Delegado para la Vigilancia do la Gcslión Fiscal. P,oyccró: o¡afi P.tula Murcia Var03s AbogJd.l Oíicin.a Jurldic..'J . - . ··-·-•-··" --·-·· . . . ------· -- ------fi----• .... .. iC ontrol j'iscal con enfoque social! ' .. f:,. o C· .r..,ri ,,ufiI ... (',r ''"''"' Bogotá D. C., 210

PARA: DE: ,\SUNTO: ófi ;fi::;;fifi; IDllllllíllllllllllDmllllfflrnlllllllHlllllllllfilllll PAomorando No 2009-210.005893-3 ,Hhl 11J01Q)OI U:OUt U1 "-t._ACLCfiATOl'f)('f .t.1unt1 : TrH! ... un,..,.,._ Cutlri. :..t-f1ton., ,fia•••,.,, le v19h11c 111,m .. -.. .,.,..,"••••.e• • ..,,.,..,1,0-,¡,r-.i •• fi ••,tAt1c1

MEMORANDO INTERNO Doctora Dayra Enna Conclcl6n P., Jefe Oficina Jurldica Auditor Delegado para la Vigilancia de ta Gestión Fi scal Radicado 2009,23fi06577-2 Solicitud Coocepto. S1O 110.2009-2 Por competencia, atentamente remito la consutta presentada por la peticionaria Sandra Patricia Acosta, relacionada con las acciones administrativas y juridicas que se podrían presentar en caso de las decisiones

Solicitud Coocepto. S1O 110.2009-2 Por competencia, atentamente remito la consutta presentada por la peticionaria Sandra Patricia Acosta, relacionada con las acciones administrativas y juridicas que se podrían presentar en caso de las decisiones arbitrarlas de primera o segunda Instancia en procesos de responsabil idad fiscal adElantados por la Contralcr ia general de la república o Contralorias Territoriales. Agradezco en'liar copia a la Auditoria Delegada para la Vigilancia de la Gestión Fiscal do la respuesm enviada a la peticionaria, con el fin de actualizar el Sistema S1O, asignado como requerimiento No 110.2009-2. Cordial Saludo, ME . ?ETA. FVAI/Wua G. ,:;;_ ___ _,.,..uoo:U' (t/tolio. l19 ENE. 2009o e _L. <;on.cntario - Contflctcnos - Auditoria General de la República Página I de 1 . . . - Imprimir. fillfi ,coro e ot->do .• .VOl'<Of. ;\l Jmti,i: tl(l.11) Ciudadnno(:.:a): findro1 Po1lrlcla Aco11;, S:anlacruz -fi ;r:;;fi_1; 111111m111rnm1111lm1111mm1m1111m111m111m Red No 2009-23l.00$5TT•2 ,.efi• 1&01'200111: &l: U Ut lhd.ACI.MATOUK'I' Da: Aturo : cufi11,no MIOCHOI OI Mt,CP.tU110A.O ,11CJ.4 Ootltt•: '"'" c,u ..,.,,ciu. ,1.nt-(! A A.COITA UN

Da: Aturo : cufi11,no MIOCHOI OI Mt,CP.tU110A.O ,11CJ.4 Ootltt•: '"'" c,u ..,.,,ciu. ,1.nt-(! A A.COITA UN -.tfi•·•• .. ••fi011"1to,alf♦-.ll♦t.a1u1

Colombl: 1 • N:uilio • Pasto el di;,; 12/18/2008 6:13:27 PM Ulzo fi• $1gulcntc comont.-ulo: Obr;,ndo on mi condición de ciudad.1n:1 colombi:ma, solicito muy f('1p('tuosam('nto a l.1

AUDITORIA GENERAL DE LA REPÚOUCA, .11 tenor del ,11tlculo 23 de l:a Con1tJtucl6n Polftlca tf::.clon:1, Códl90 Contencioso Administrativo, y demás norm.15, lnform,nmt: por ese.rito: SI liJ CONTRALORIA GENERAL DE lA REPUOI.ICA y LAS CONTRALORJAS TERRITORIALES,..,, .adclo1nt.n los ,c1pecth,os proco.sot de res:ponsabllld,1d fls<al, csl.an obllo.adl.lS ol cumpllmlcnto del PRECl:OENTE ADMINISTRATIVO (Ver Scmlcncl.n T l34 do 1998 y T 545 de 2004). o simplomento.- pueden v.1rlar do crllcrlot jurídicos po1r.1 cstolblo<cr o no rcsponubllfdo1d

fbcal,u:oún el sud;inclodor o rcsponublc do 1.1 prlmor.1 o SCl'Qund.1 lnsbnd.:, proce:sal. Lo ,1nterlor, por cuo1n\o 10 conocen casos, en los cuo1lcs, un.11 scound.a lnstancl.1, s.ln fundamento jurisprudcñcl.11 o·dottilñ • .ifGñfiélo;haco un tfito discriminatorio en un proceso do rcsponHbllldo'ld Oscal, y rcYOc.J una decisión do primera inslAnclil, que, s.o moti\1.1 preclnmonto en dcdslomi• proyf,11 O! º"'" 1cgund:a ln1to1nclo'I, que han ""''do como pn.x:cdcntc .1dmlnl1;tr-1tlvo par'"' la mlsm.t primera ln1t.1nclo31. En caso quo el tr..110 1co1 dlscrlmlnlt..1,,0, qult .icdonos .ldmlnl1tr.1tlvH o Judlcl,1101, 10n t.1cllblu ojcrcfir p;ma rostabh:ccr los derechos <on<ulco1dos. ospocl::almcnto, el derecho .a lo11 lgualdid, Agr.,dorco su gontll atctndón y col.1borfición, con el DERECHO OE PETICIÓN Y CONSULTA. Atcntfimcnto, SANDRA PATRICIA

ACOSTA SANTACRUZ, e.e. 59,814.351 DE PASTO (NARJÑO), CARRERA 29 A 18·09, OFICINA 303, fDIFICIO ltFAeOP • PASTO NARJÑO,

Informllclón Adlclonal: 1 Id l rn,prc5.l j ca,go

fDIFICIO ltFAeOP • PASTO NARJÑO,

Informllclón Adlclonal: 1 Id l rn,prc5.l j ca,go

I01,ecclón ITclcfonos , ... fcorreo jlll9 I

I ACOSTA SANTM: RVZ A!).OGADOS !!,•bollado Lótl o•nto IICARRERA 29 A 18 • 09 CFIWIA 30) EDIFICIO LEFACOP j 7Jt4600 j n11e•? 11 St).lsldaco;,(llhfirn.ld.ccm Oficina do Pl..-no..,clón - Auditor!fi Gencr.11 do ID RctpúbllC..'\ 1 4 DIE. ?.GGS 1 1 1 1 hllp://auditoria.gov.co/aplicacioncs!conrnctcnos/vcr_contaclcnos_dctallcs.asp'?ld=339 14/01/2009