AGR - Concepto 110.023 de 2026
Auditoría General de la República
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- AGR - Concepto 110.023 de 2026
- Autor
- Auditoría General de la República
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2026
Bogotá, 110
Señor Peticionario Anónimo
Referencia: Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
1. Contrato de fiducia mercantil con recursos públicos
2. Competencia y a alcance del control fiscal a los contratos de fiducia con recursos públicos y a sus contratos derivados
3. Metodología de AGR para auditar contratos de fiducia mercantil
Respetado señor peticionario anónimo:
La Auditoría General de la República recibió su requerimiento registrado por página web del 3 de marzo de 2026, radicado con el número 2101-202600520 y bajo el SIA -ATC 012026000283, en el que hace la siguiente consulta:
«Buenos días. Respetuosamente solicito se me resuelvan las siguientes inquietudes:
Teniendo en cuenta que la fiducia mercantil es un negocio jurídico de naturaleza comercial y privada, regulado por el Código de Comercio, y que la Ley 80 de 1993 no contempla esta tipología contractual dentro del Estatuto General de Contratación Pública, solicito se me informe cuál es la competencia que tienen ese organismo de control fiscal para auditar este tipo de contratos, en los cuales una entidad pública constituye un patrimonio autónomo y transfiere recursos públicos para su administración, especialmente en procesos relacionados con actuaciones urbanísticas y proyectos de vivienda de interés social.
Asimismo, solicito se me aclare cuál es la competencia del organismo de control para auditar los contratos que la sociedad fiduciaria celebra con terceros en ejecución del objeto fiduciario.
En particular, agradecería se indique:
Asimismo, solicito se me aclare cuál es la competencia del organismo de control para auditar los contratos que la sociedad fiduciaria celebra con terceros en ejecución del objeto fiduciario.
En particular, agradecería se indique:
– ¿Estos contratos derivados pueden ser objeto de vigilancia y control fiscal? – ¿Cuál es el alcance del control fiscal sobre tales contratos?
Indicar si, además de lo previsto en la Guía de Auditoría Territorial GAT 4 0, la Auditoria General de la Republica tiene una metodología, lineamientos, manuales instructivos, guías, procedimientos internos o documentos técnicos aplicados en el proceso auditor de fiducias mercantiles. En caso afirmativo, solicito copia o enlace oficial para su consulta.
Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202601241
Fecha: 13 de abril de 2026 02:12:23 p. m.
Origen: Oficina Jurídica Destino: peticionarioProceso de generación del documento 97542Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 2 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
Informar cuántos y el número de contratos de fiducia mercantil han sido auditados por la entidad durante las vigencias 2023, 2024 y 2025.»
Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades
funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta.
Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C -1176 de 2004, señalando:
«Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal , pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto -Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que
República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Con el fin de brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y le permitan al consultante dilucidar la problemática planteada , este Despacho traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes , que se encuentran al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta.
1. Contrato de fiducia mercantil con recursos públicos
A título de preámbulo, es importante considerar que entre las modalidades principales de los negocios fiduciarios en Colombia se puede diferenciar la fiducia mercantil, la fiducia pública y el encargo fiduciario.
De manera general, el encargo fiduciario está re gulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) Decreto 663 de 1993, y está desarrollado por la doctrina de la SuperintendenciaConcepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 3 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
Financiera; y su característica principal, para efectos del asunto en consulta, es que no crea
Página 3 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
Financiera; y su característica principal, para efectos del asunto en consulta, es que no crea patrimonio independiente y la titularidad de los bienes y recursos la conserva el fideicomitente.
La fiducia mercantil, por su parte, está definida en el artículo 1226 del Código de Comercio como «un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (…)» ; se constituye patrimonio autónomo y la titularidad se transfiere a la fiduciaria.
Y la fiducia pública, establecida en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 19931, es un contrato autónomo diseñado específicamente para que el Estado gestione sus recursos sin perder el control sobre ellos. Sobre esta figura, la Contraloría General de la República en concepto CGR-OJ-070 de 2018, precisó en el contexto lo siguiente.
«4.4 La fiducia pública.
El artículo 32, numeral 5, inciso 2 de la Ley 80 de 1993, establece que "Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren".
celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren".
Determina la disposición legal, que lo anterior se debe entender sin perjuicio de lo establecido en el artículo 25, numeral 20 de la Ley 80 de 1993, que determina: "Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permitan la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado".
Sobre esta disposición, la Corte Constitucional en Sentencia C-086 de 1995, señaló:
"El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatib les con lo dispuesto en esta ley".
Esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco
32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna".
1 Declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C -086 de 1º de marzo de 1995.Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 4 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
De otro lado, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto 1074 de 1998, expresó respecto del inciso 8, numeral 5, del artículo 32 de la ley 80 de 1993:
"A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. Significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a) en la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados d e ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y c) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios
fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior
En cuanto a la normatividad aplicable a los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario, el Artículo 32, numeral 5, inciso 5 de la Ley 80 de 1993 consagra que: "cumplirán estrictamente con las previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente".
A diferencia de la fiducia mercantil, la fiducia autorizada en el artículo 32, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, "nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto".
En este orden, de conformidad con el artículo 13 y artículo 32, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, a la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, solo en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública.
Así mismo, en cuanto a la vigilancia y control que se debe ejercer sobre estas sociedades fiduciarias, señala la misma disposición legal que:
"Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a
Así mismo, en cuanto a la vigilancia y control que se debe ejercer sobre estas sociedades fiduciarias, señala la misma disposición legal que:
"Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria2y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las demás normas vigentes sobre la materia".
La celebración de contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios con entidades estatales comporta el acatamiento de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario, así como las disposiciones fiscales, presupuestales y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.»
4.5. La fiducia mercantil autorizada en la Ley 80 de 1993.
2 Cita el texto original a pie de página: Superintendencia FinancieraConcepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 5 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
El inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 3 autoriza a las entidades del Estado a constituir ciertos patrimonios autónomos, los cuales se derivan necesariamente de la celebración de contratos de fiducia mercantil.
Estado a constituir ciertos patrimonios autónomos, los cuales se derivan necesariamente de la celebración de contratos de fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, pudiendo ser al mismo tiempo el fiduciante el beneficiario.
Entonces debe diferenciarse la fiducia pública establecida en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la fiducia mercantil regulada en el parágrafo segundo del artículo 41 de esta misma disposición legal. (…)»
En ese escenario, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando el patrimonio autónomo de una fiducia mercantil se constituye con recursos públicos , es considerada como un contrato instrumental de gestión, en el que la transferencia no es una enajenación definitiva, sino instrumental4, porque los recursos públicos no pierden su naturaleza ni finalidad públicas, por ser transferidos a un patrimonio autónomo.
En consecuencia, si la fuente de los recursos es el presupuesto público, el control fiscal sigue el dinero hasta su ejecución final, independientemente de la calidad de patrimonio autónomo; porque como lo ha manifestado en distintos pronunciamientos la Corte Constitucional , se ha valorado la naturaleza pública de los recursos 5, en atención a la composición de los patrimonios autónomos, bajo la perspectiva amplia según la cual cuando una entidad pública aporta recursos al patrimonio
naturaleza pública de los recursos 5, en atención a la composición de los patrimonios autónomos, bajo la perspectiva amplia según la cual cuando una entidad pública aporta recursos al patrimonio autónomo – sin importar el monto del aporte - estos siguen afectos a una destinación pública que no se muta con la transferencia de recursos cuya finalidad está atada al interés general6.
3 Cita el texto original a pie de página: “Ley 80 de 1993, Artículo 41. Inciso 2. "Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales" 4 C-086 de 1995 Corte Constitucional 5 Como garantía para el manejo de anticipos. Concepto C-154 de la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente «(…) El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 determina el ámbito de aplicación, al enumerar los casos en los cuales es deber del contratista constituir un patrimonio autónomo o una fiducia para administrar los recursos del anticipo. Para tales efectos, se establ ecen los siguientes contratos: i) obra, ii) concesión, iii) salud y iv) los contratos derivados de un proceso de Licitación Pública.
Es importante precisar que el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de obra, concesión y salud, siempre que estos sean adelantados mediante las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y
selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Sin embargo, cuando hay entrega de anticipo en estas modalidades de selección, la entidad estatal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las que se e ncuentra la constitución de una garantía.»
6 Auto 20 de 31 de enero de 2024, Sala Plena Corte Constitucional. MP Diana Fajardo Rivera. Expediente CJU3589Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 6 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
2. Competencia y alcance del control fiscal a los contratos de fiducia con recursos públicos y a sus contratos derivados
En desarrollo de lo descrito, d e acuerdo con el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos también desarrollan gestión fiscal, concepto que explica la Corte Constitucional en los siguientes términos.
«Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cua l discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el
facultades. Escenario dentro del cua l discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos , a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.» (Resaltado fuera del texto)
Los recursos del Estado que son entregados a los particulares con ocasión de los encargos fiduciarios, fiducias públicas, fiducia mercantil y patrimonios autónomos de derecho público, no pierden su naturaleza de recursos públicos, en consecuencia, sobre es tos, existe la obligación de vigilancia y control fiscal que debe ser ejercida por los órganos de control fiscal, de acuerdo con lo concluido en ese mismo concepto.
Se colige de lo anterior que si los recursos de fiducia mercantil, y los de sus contratos derivados, son de naturaleza pública, son objeto del control fiscal definido en el artículo 4º de la Ley 42 de 193, de competencia de los órganos de control fiscal, entendiendo por ellos las contralorías del territoriales, la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República.
De acuerdo con lo consultado, en el caso concreto de la competencia de la AGR para ejercer vigilancia y control fiscal, la revisión de cuentas y realizar auditoría, incluida la evaluación del
De acuerdo con lo consultado, en el caso concreto de la competencia de la AGR para ejercer vigilancia y control fiscal, la revisión de cuentas y realizar auditoría, incluida la evaluación del control fiscal interno, la normativa principal la encabeza el artículo 274 de la Constitución Política, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 04 de 2019 que establece: «La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna e nviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años.» (resaltado fuera del texto)
También, el artículo 2º del Decreto Ley 272 de 2000, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que «Corresponde a la Auditoría General de la República ejercer la vigilancia y el control de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, distritales, municipales, sin excepción alguna, y de los fondos de bienestar socialConcepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 7 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
de todas las contralorías, en los términos que establecen la Constitución y la ley». (resaltado fuera del texto)
Esclarecido lo anterior, es significativo traer a colación como insumo de estudio académico y de
de todas las contralorías, en los términos que establecen la Constitución y la ley». (resaltado fuera del texto)
Esclarecido lo anterior, es significativo traer a colación como insumo de estudio académico y de acuerdo con el explicado concepto de gestión fiscal, lo que ha dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la función pública de las fiduciarias7:
«Aclarado lo anterior, para establecer si una Fiduciaria que a través de un patrimonio autónomo administra y contrata con recursos públicos ejerce funciones públicas, es necesario revisar si la actividad de administración de dichos recursos exterioriza o no una potestad inherente al Estado, ya sea a través de una disposición legal, acto administrativo unilateral, una concesión o un contrato.
Si se tratara de éste último, s e reitera que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular cuando la labor se basa en el desarrollo de cometidos estatales que impliquen la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, mediante un acto unilateral del Estado o una disposición legal.(…)»
Así pues, en lo que toca con los contratos derivados, se insiste que si el recurso que los financia sigue siendo público, en virtud del mismo principio de seguimiento del recurso, la competencia para ejercer vigilancia y control, en tanto sean recursos públicos, es de los órganos de control fiscal como la AGR.
Corolario es, que en caso de establecerse responsabilidad en eventuales procesos de
ejercer vigilancia y control, en tanto sean recursos públicos, es de los órganos de control fiscal como la AGR.
Corolario es, que en caso de establecerse responsabilidad en eventuales procesos de responsabilidad fiscal - Ley 610 de 2000 - respecto de tales contratos, esta no se limitaría al contrato de fiducia principal, sino que se extendería a la ejecución de los contratos derivados , porque el recurso que los financia sigue siendo público.
Como insumo para el estudio académico, se considera importante el concepto de Colombia Compra Eficiente, numero 2201913000008612, de 19 de noviembre de 2019, en el que además de explicar las diferencias entre el contrato de fiducia mercantil y el de fiducia publica, y exponer la posición de la Agencia Nacional de Contratación Pública al respecto, explica respecto del control y vigilancia de los recursos manejados por fiduciarias, lo siguiente:
«Se entiende que las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos con el fin de hacer pagos o desembolsos derivados de un contrato estatal, ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario, Sin embargo, el inciso 7, del numeral 5, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos negocios fiduciarios, en estos casos la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello mantiene el control sobre ellos.
7 Concepto 203371 de 2 de junio de 2022, Rad. 20226000203371. DAFP.Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 8 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
SIA-ATC 012026000283
Página 8 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
Solo en casos excepcionales donde exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. Incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales por los cuales se contrató. En consecuencia, la entidad estatal no debe perder el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo.
El concepto de la Contraloría General de la República, radicado 2006EE62754 del 6 de diciembre de 2006, reiterado en concepto OJ -CGR 084 de 2017 8, considera que la transferencia de recursos no implica dominio pleno de ellos por parte del fiduciario 9, sino que tiene un carácter instrumental, por ello el administrador del patrimonio autónomo no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos:
El Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio. El titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad. El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: ‘Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos’.
La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso es acudir a un administrador de
estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos’.
La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio.
Finalmente, en cualquier negocio fiduciario, por orden del artículo 1234 del Código de Comercio10, es deber indelegable de la sociedad fiduciaria, “rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses” y simultáneamente el fiduciante tiene el derecho
8 El texto original cita a pie de página: https://relatoria.blob.core.windows.net/$web/files/ conceptosjuridicos/CGR-OJ-0084-2017.PDF 9 El texto original cita a pie de página “(…) el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que haya recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal”.
necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que haya recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal”.
10 El texto original cita: “Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes : (…) 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.Concepto 110.023.2026
SIA-ATC 012026000283
Página 9 de 12
GJ.110.P05.F4
Versión 1.2 25/07/2023
de “exigir rendición de cuentas”, según lo consigna el artículo 1236 del mismo código 11. Por ello la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos.
En síntesis, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia, sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular, los organismos de control respectivos son los competentes para pro