AGR - Concepto 110.025 de 2015 (Alcance de la sentencia C-103 del 11 de marzo de de 2015)

Gerencia Seccional VIII - Cúcuta Cúcuta, 220 Doctor

ROBERTO ENRIQUE ARRAZOLA MERLANO

Director Oficina Juridica

AUDITORIA GENERAL DE LA REP UBLICA

Bogotá D.C.

1 PREMIO

COlOMDIANO A LA CALIDAD l?i.LA GESTIÓN 2 O 1 4 111111111111111111 IIIII II • 111111111111111 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20152200034051

Fecha: 21/09/2015

Referencia: Solicitud de Consulta Rdo. SIA ATC. 012015000596

Respetado Doctor: De manera comedida adjunto solicitud de consulta Rdo. SIA ATC. 012015000596, allegada por la señora IRLY YESENIA SANDOVAL PACHECO, Secretaria Privada de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, en cuanto al alcance de la Sentencia C-103 de 2015 donde se declaró lnexequible el numeral 7 del Art. 5 del Decreto 267 de 2000.

Atentamente,

. NA PACHECO QUINTERO

Gerente Secciona! VI 11 Se anexa en un (01) folio lo mencionado. Gerencia Seccional VIII. Cúcuta. Av. 11 E No. 5AN-151, Guaimaral, piso 3 • Gel: 3123401590 • agrcucuta@auditoriagov.c

Nivel Central. Bogotá. Cra. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte • PBX: [571] 318 68 00 • Línea gratuita 018000 120205 www.auditoria.gov.co • participacion@auditoria.gov.co • Twitter: @auditoriagen • Facebook: /auditoriageneral- ••• ':;.1 ALCALDÍA DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA 1100 fififi ª ;! ª ;:r ll l l ll llll ll llll l l ll l llll ll llll ll ll l l l lllll ll lll l ll 1111111111111111 01-1100--01338'2-S-2015 San José de Cúcuta, 3 de Septiembre del 2015 Remitente: IRLY YESSENIA SANDOVAL PACHECO

Señores: Oest1natar10. : AUDITORlA GENERAL DE LA REPUBLICAAst111lu COMUNICADO Fefiha 2015-09-03 17 15:00 Folios. O Anexos

AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBUCA

SECCTONAL VIIICUCUTA.

AV. 11E No. SAN - 151

SAN JOSÉ DE CÚCLJTA.

Cordial saludo, _,.,"·p ...... . .. ··" ...J-J t--..fio- ;.· O 9 .fi .:.; 7 .-l..J:7{ sf + : I r.¡ -· yfifiúa. sfi,.., d º vo . De manera respetuosa solicito a dicha entidad se aclare el alcance de la Sentencia C-103 del 11 de Marzo de 2015 mediante la cual la Honorable Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7° del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización

Marzo de 2015 mediante la cual la Honorable Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7° del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones". Lo anterior en atención a que la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta por intermedio de su titular el Dr. CARLOS EDUARDO CORONEL GUTIERREZ viene adelantando una auditoria al PRIMER SEMESTRE DE LA VIGENCTA 2015 de la Secretaria de Tránsito del Municipio y dentro de la cual ha solicitado, entre otra documentación, lo relativo a la contratación que dentro de dicho periodo de tiempo se ha efectuado, contratación que en la actualidad está en ejecución. Conforme a lo anterior y de la modesta interpretación que se le ha dado a la sentencia en cita entendemos que la misma ha eliminado el control previo que antes de la misma podían adelantar las entidades de control y que en nuestro concepto es lo que se estaría efectuando frente a la contratación vigente del año 2015 por parte de la Contraloría Municipal. Por ello y con el fin de evitar, tanto de nuestra parte incurrir en una falta de atención a lo solicitado por el órgano de control fiscal municipal así como en un presunto exceso de la actividad fiscal del órgano de Control, respetuosamente solicitamos a uds., se nos aclare si el entendimiento que le estamos dando a la sentencia en comento es el correcto o por el contrario aún es posible efectuarse control previo como el que creemos está adelantando la Contraloría Municipal, lo anterior por cuanto la Corte ratificó que dicha actividad previa solo está atribuida a las oficinas de

efectuarse control previo como el que creemos está adelantando la Contraloría Municipal, lo anterior por cuanto la Corte ratificó que dicha actividad previa solo está atribuida a las oficinas de control interno de las entidades. Agradecemos la orientación que se nos dé al respecto, siempre con el fin y el ánimo de colaboración, atención y respeto que se merece el órgano de Control Fiscal Municipal. fiefere temente, 1, Secre Alcaldí cuta (NS). \·" fiJSeñora t. ,tfit,! 1 .. 9 fiQfi<>i,mfifi-9 J;lfi_C:",µfi !lf½<;r.,mfi l O l t AUDITORÍA Gl!.N:ltRAI,- l:>E t..A Rll!PÓBUCI\ l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20151100036371

Fecha: 14-10-2015

IRLYYESENIA SANDOVAL PACHECO

Secrfitaria Privada '· Alcaldía de San José de Cúcuta (NS) Cúcuta (NS) Referencia: Respuesta a consulta presentada el 03/09/2015.

1. ANTECEDENTE Se solicita se aclare el alcance de la sentencia C-103 del 11 de marzo de 2015 mediante la cual se declaró la ínexequibílidad el numerad 7° del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se díctan normas sobre organización y funcionamiento· de la Contraloría

la cual se declaró la ínexequibílidad el numerad 7° del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se díctan normas sobre organización y funcionamiento· de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones". Antes de brindar un.a respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se efectúa con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos. por esta Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista generales que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, pues, de acuerdo I con nuestras facultades constitucionales y legales, no podemos pronunciarnos sobre situaciones individuales y concretas que puedfin ser objeto de control y vigilancia posterior. Auditoría¡ General de la República Vigilando Para Todos • Carrera 57C No. 64A29 Barrio Modelo Norte - Bofi;otá D.C.

PBX. 3 l868C0-3816710

NIT. 830.065.741-1.rJU.M .. L!I fi(1\.9-1,\.)!'{IQ ,!lfiQi!,Ifi l)t !f,fiJfirf/1,t 1 O l 4

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2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Debemos empezar señalando que la Cortfi Constitucional mediante sentencia C-103 de

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2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Debemos empezar señalando que la Cortfi Constitucional mediante sentencia C-103 de

once (11) de marzo de dos mil quince (2015), M.P. órá. Maria Vidtoria Calle Correa, declaró inexequiblE;! el numeral 7° del artpiculo 5º del Decreto 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su -estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", es decir, dejó sin efecto las funciones de advertencia sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos en los sujetos vigilados. En efecto, esa Alta Corporación en el precitado fallo, dispuso: [ ... ] Esta efectiva· capacidad de la formulación de advertencias para incidir, por vía negativa, en las decisiones en materia de' gestión fiscal de las entidades sometidas a control, viene dada por dos circunstancias: (i) como lo establece la propia norma demandada, el ejercicio de control posterior sobre los hechos respecto de los cuales recae la advertencia, de tal suerte que eh. estos casos el ulterior control deja de ser una mera posibilidad en abstracto (en vi!tud de su naturaleza selectiva) sino que el funcionario destinatario de la advertencia tiene la certeza de que la operación objeto de controversia será objeto de fiscalización posterior. Pero además (i() la libertad del funcionario o entidad a quien se dirige la advertencia se-reduce considerablemente. Si la libertad implica la opción de elegir entre, cursos de acción diversos, cuando uno de

de controversia será objeto de fiscalización posterior. Pero además (i() la libertad del funcionario o entidad a quien se dirige la advertencia se-reduce considerablemente. Si la libertad implica la opción de elegir entre, cursos de acción diversos, cuando uno de estos ha merecido reparos por parte de Ja autoridad encargada de efectuar control fiscal externo, dotada de la capacidad de investigar y, eventualmente sancionar directamente o solicitar la imposición de sanciones disciplinarias al funcionario que ha desatendido la advertencia, elementales. consideraciones de racionalidad práctica indican que la formulación de una advertencia reduce las posibilidades decisorias del 1 gestor fiscal, pues cierra o , al menos, siembra de graves riesgos el ·transitar por el camino que ha merecido la sospecha del ente de control. Por lo anterior, resulta un contrasentido afirmar la plena libertad de las entidades vigiladas para acatar o no las advertencias emitidas por la Contratáría, y a la vez señalar, como to hace el Ministerio Público en el concepto rendido en este juicio de Auditoria General de la República VigHando Para Todos Carrera 57C No. 64A29 Barrio Modelo Norte - Bogotá D.C. PBX. 3186800-3816710 NIT. 830.065.741-1.fi. fi. fi--'1,1 1.4 (OIQfi,IMIO fi.li'<fi,',O llf4',filfi ) D 1 4 ,,fi AU.DITORiA G.1!.NE:AAL Olt t.A RIU"Ú9U.C:A constitucionalidad, que "[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en cuenta las advertencias que les presenten los orga.nismos de control siendo conscientes de

AU.DITORiA G.1!.NE:AAL Olt t.A RIU"Ú9U.C:A constitucionalidad, que "[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en cuenta las advertencias que les presenten los orga.nismos de control siendo conscientes de sus errores, . las mismas se constituyen en elementos que '. agravan sus responsabilida,des en los casos de las actuaciones posteriores que talfis organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público"1

56. En ese orden de ideas, la capacidad disuasoria implicada en la l'ormu/ación de advertencias por parte de la Contrataría, pone de manifiesto la idoneidad de esta figura para alc:mzar los legítimos fines negativos tanto desde el puntó de vista de la actividad administrativa y la propia gestión fiscal, como desde el punto de vista ' • constitucional, por cuanto deviene en una suerte de coadministración' contraria a la 1 • prohibición establecida en el artículo 267 superior.

La modalidad de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye 'una afectación innecesaria de los principios constitif cionales que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de coadministración.

57. Los argumentos hasta aquí expuestos permiten concluir que, pol instaurar una modalidad de control fiscal previo, con un efectivo potencial para incidir en las decisiones administrativas atinentes al manejo de recursos públicos, la función de advertencia no se ajusta a dos de los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio legíti1no del control fiscal externo que se encomienda a la Procuraduría, a saber, su cará,-;ter posterior y la prohibición de coadministración. En consecuencia, la

ejercicio legíti1no del control fiscal externo que se encomienda a la Procuraduría, a saber, su cará,-;ter posterior y la prohibición de coadministración. En consecuencia, la norma que establece dicha función es inconstitucional por infringir el articulo 267 superior . .. "

3. CONCLUSIÓN En consecuencia, resulta obvio - y por ello no es necesario expandi(se en la materia -, que las autoridadfis administrativas deben aplicar en forma obligatoria la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad

1 Folio 85. Auditoria General de la República Vigilando Para Todos • ' Carrera 57C No. 64A29 Barrio Modelo Norte - Bogotá D.C.

PBX. 3186800-381671 O NIT. 830.(165.741-1."-! .. t .. M.L!!

(OtQ!,l,filfi,!l(l A_L;\U.,fiQ D!L,1,!l!Hfi ) O l 4 Auro1T,ORÍA GltN«.AAL DE LA Rl!l'VIM..ICA abstracto y concreto, por razones de la vigencia del principio deis°é:iprer-iacía constitucional (art. 4 C. P.) y los e1'ectos de la cosa juzgada GOnstitucional (art. 243 id.). Obrar en contrario implicaría desconocer el artículo 241 superior, norma que le confía a la Corte Constitucional la guarda e integridad de la Constitución2. En ese sentido se tiene por entendido, sin dificultad alguna, que_ las sentencias de constitucionalidad 1fimitidas por la Corte CoM:titucional tienen una "proyección vinculante',3,

Constitucional la guarda e integridad de la Constitución2. En ese sentido se tiene por entendido, sin dificultad alguna, que_ las sentencias de constitucionalidad 1fimitidas por la Corte CoM:titucional tienen una "proyección vinculante',3, y "gozan de estabiiidad superlativa',,,_ En suma, "las se11tencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridades administrativas una fuente obligatoria de der9cho"5, de tal suerte que si son desconocidas por dichas autoridades "se está violando la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucic>nalidad',6. Es decir, las funciones de advertencia perdieron aplicabilidad a partir del precitado fallo. Cordialmente, -·/ /l 4:-;i,tc_,_fi / ji .. ROBERTÓENRIQUE ARRAZOt.A MERLANO Director oficina Proyectó: Giancar/o Donado Medina Profesional Oficin,i Jurídica 2 Cfr. Entre tantas, las ¡;entencias SU-04 7 de 1999, C836 de 2001, Cfi335 de 2008, y T-260 de 1995, T-175 de 1997, T-068 de 2000, T-252 de 2001, T-698 de 2004. 3 Corte Constitucional, sentencia C-539 de 2011. 4 Corte Constitucional, A. 146 de 2008, A. 227 de 2009, A. 072 de 2011 y A. 073 de 20:i 1. 5 Corte Constitucional, sentencia C-5j9 de 2011. 6 Coite Constitucional, sentencia C-539_ de 2011.

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