AGR - Concepto 110.030 de 2015 (Cuales son los funcionarios competentes para asumir primera y segunda instancia)

Mcn-wrando interno Bogotá, o.e. ra 1 .fifi. - •• ·,.o;;) fifi{fi\:. fi.fi-M. LQ , ·fi···". ,,,.:;,,1li mi,QM!)fi!iº 'fi,%ié• ALACALJDAO

AUDITORl'A OfiIAG!5llÓ,ll 2 O 1 4 GENERAL DE LA REPÚBLICA 20152120037243 Radicado No: 20152120037243

Fecha: 09-11-2015

DE: DIRECTOR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN

COACTIVA

PARA: ROBERTO ENRIQUE ARRAZOLA MERLANO Director Oficina Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico Atento Saludo Por medio de la presente solicito concepto jurídico, de acuerdo a los siguientes

antecedentes:

1. La sección primera del Consejo de Estado en sala unitaria decretó la suspensión provisional de los artículos 1 º, 2º y 3º de la Resolución 008 del 3 de agosto de 2011 mediante la cual se asignaron "competencias para adelantar Indagaciones Preliminares, Procesos de Responsabilidad Fiscal, Administrativo Sancionatorios y de Jurisdicción Coactiva al interior de la

Auditoría General de la República".

2. Desde el momento de la suspensión provisional todos los procesos de responsabilidad fiscal, administrativos sancionatorios y jurisdicción coactiva han sido asumidos por parte del Despacho del Auditor General de la República como procesos de única instancia, sin mediar ningún acto administrativo de esta Entidad que así lo dispusiera.

3. En la actualidad la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, se encuentra cumpliendo las funciones de sustanciación de los

República como procesos de única instancia, sin mediar ningún acto administrativo de esta Entidad que así lo dispusiera.

3. En la actualidad la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, se encuentra cumpliendo las funciones de sustanciación de los procesos de conformidad en lo dispuesto por el numeral 5º del Artf culo 25º del Decreto Ley 272 de 2000. o 9 NfiV 2015 [-lacia la excele11,cia j1 la innovaci()n en el control fiscal \Me1'i'tornndo interno

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COlOM81AHO

AfiHfillbA1J OE lA GESllÓN 2 O 1 fi AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚ8l.lCA Teniendo en cuenta que han sido traslados hallazgos a esta Dirección y que en cumplimiento de la Constitución y la Ley 1474 de 2011 deben adelantarse de doble instancia (responsabilidad fiscal y administrativos sancionatorios), en aras de garantizar el derecho al debido proceso. Por tal razón, se solicita a su Despacho concepto jurídico que establezca cuales son los funcionarios competentes para asumir la primera y segunda instancia en estos procesos. Toda vez que en la actualidad el señor Auditor General está conociendo de los procesos en única instancia. Ruego a su Despacho emitir el presente concepto a la mayor brevedad. Atentamente, Hncin lrr excelencia 11 la innovad6n en el control fiscalMemorando interno :Bogotá D. C., 110

Para: De:

Asunto: Doctor Uribe: r rv ,:-,- ; fi f ,; ., Radicadi, No: 20151100040073 • Fecha: 30-11-2015

:Bogotá D. C., 110

Para: De:

Asunto: Doctor Uribe: r rv ,:-,- ; fi f ,; ., Radicadi, No: 20151100040073 • Fecha: 30-11-2015

DIEGO FERNAl\!DO URIBE Vl=LÁSQUEZ

Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva

ROE: ERTO ENRiOUE ARRAZOLA MERLANO Director de Oficina Jurídica Concepto jurídico .. _ Instancias ,del proceso de responsab lidad fiscal Mediante memorando interno 1\10. 20152120037243 de fecha 09 de noviemb e,; solicita concepto jurídico en los siguientes términos: ·, • "(. .. ), se solicita a su Despacho concepto jurídico que estap funcionarios competentes para asumir li1 primera y stqg1.t' procesos. Tod¡1 vez que en la actualidad el señor Au. • '.r:·,:.: los prg fi e;n única instancia" o conviene prE•'' , ya que aun e de orientaci.fi l '. -fi _<;' -,,, acho abordar el l¡fi· Oficina Jurídica la · , .. efila Auditoría General, no 'lpendem;ias, habida cuenta ·instancia adaptada para decidir midad con los numerales 2º y 3º del e en efecto a la Ofidna Jurídica sino a fi icción Coactiva la tarea ce "Dirigir, coordinar "' con el proceso de resporisabilidad fiscal y '!'interior d,3 la entidad. fi

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"' con el proceso de resporisabilidad fiscal y '!'interior d,3 la entidad. fi . . .. Cra. fi7( No. 64A-29, barrlo\fiodelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia t,1_· ;l_a¡UÍtJ poJta /m,ft>J, _; PBX: [57-l]3l86800-38H71D,Uneagratulta018000120205 'f'_--------- ....... part(dpadon@aud(toría.gov.co lt@audltoriagen f audltorlageneral --- • • ' www.audltorla.gov.cofi J>( Página 2 de 5 AUDITORÍA En consecuencia escapa de competencia de este Despacho acometer el estudio de las cuestiones que se ventilan en esa Dirección y que tienen sus propios controles. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto mediante Resolución Reglamentaria No. 003 de 26 de febrero de 2014 "Por la cual se crea y reglamenta el Comité Jurídico de la Auditoría General de la República" que dispone como objetivo fundamental de :este órgano fijar la posición institucional sobre los temas jurídicos más relevantes. No obstante lo anterior y para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico frente al tema puesto en consideración, pasa este Despacho a exponer las siguientes consideraciones jurídicas, en el siguiente orden: i) . Antecedentes, ii) consideraciones, y por último iii) Conclusión.· ANTECEDENTES PRIMERO: Con motivo de la solicitud de rredida cautelar consistentfi en la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 º, 2º y 3º de la R:esolución Orgánica No. 0008 de 3 de agosto de 2011, presentada por la ciudadana María Sandra Morelli Rico,

suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 º, 2º y 3º de la R:esolución Orgánica No. 0008 de 3 de agosto de 2011, presentada por la ciudadana María Sandra Morelli Rico, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 5 de febrero ele 2015 resolvió: "Primero: DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de los '.artfculos 1 •, 2º y 3º de la Resolución Orgánica No. 0008 de 3 de agosto de 2011, "Por la cual se asignan competencias para adelantar Indagaciones Preliminares, Procesos de_,,. Responsabilidad Fiscal, Administrativo Sancionatorios y de· Jurisdic.ciififi Coactiva al interior de la Auditoria General de la República, se crea la. fi •1 Común de Procesos Fiscales y se asignan funciones", expedidª: .. fi, ,, General de la República .. " ,,,,,,,,,• SEGUNDO: Antfi la decisión tomada por esa Corporag·, .. oficina jurí9if1fi;fifosentó recurso de súplica por co.nfi9fi la suspª"i:J!@fi}provisional del acto administratl}'fig;Jit\fi .•• dfi -· ," - ' ,.,.,,_ ·fiadó y asistemático de .fi c.:·· és,s • para tramitar los prq >01·5 esta -,'{;i- ' " • e decretar · • juicio errado, designación de fiQe"se resuelva por parte de la ,;.s "'tlvo del Consejo de Estado el Ia de fecha 5 de febrero de 2015 ., ··, "'

" • e decretar · • juicio errado, designación de fiQe"se resuelva por parte de la ,;.s "'tlvo del Consejo de Estado el Ia de fecha 5 de febrero de 2015 ., ··, "' ;de los artículos· 1 º, 2º y 3º de la ·2011. " representa la decisión de suspender los efectos 5áe 2013, mediante memorial de 6 de marzo de 2015, .' curso de súplica interpuesto, debido a la eventual . tal al debidc, proceso, y específicamer-ite en lo referente a e origen constitucional y desarrollo legal,:tal como se explicó • entación del precit8do recurso. Cra. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C.-Colombia J.1,·n1l.tmdn fl!!.!!.a lnt@d. --1 PBX:[57-1]3186800-3816710•líneagratulta 018000120205 fi'";:".- _...,.. partkipaclon@auditoria.gov.co 'll@auditorlagen f audltorillgeneral www.auditaria.gov.co' ·,t t< • Página 3 de 5 AUDl:TORÍA fiU.fltA.1 DHA luMU;.ii. (".QfOU=IJ. ' !'.LU!.H fi2!21,!!Wll1 -fi.!A.!.fiW Pl!M!.11&fi 1 O 1 4 Con base en el anterior derrotero fáctico procede este despacho a reali:z:ar las siguientes, CONSIDEHACIONES . i En el escrito de súplica presentado ante el Gonsejo de Estado se dejaron plasmadas las

Con base en el anterior derrotero fáctico procede este despacho a reali:z:ar las siguientes, CONSIDEHACIONES . i En el escrito de súplica presentado ante el Gonsejo de Estado se dejaron plasmadas las consideraciones que en este momento se hace imperioso traer a cblación, por ser la posición de la oficir,a jurídica frente a la decisión tomada por esa Corporación, dentro de las cuales es preci$o resaltar las siguientes: , "5. La medida cautelar destruye el principio legal de la doble instancia y el grado de consulta, menoscabando el principio _al debido proceso. ' ' 1 : Una consecuencia adicional de insuperabÍes efectos nocivos frente a, la ley y a los derechos fundfimentales producida por la riwdida cautelar de suspensión parcial de la Resolución 0008 de agosto 3. de 2011 dispuesta en el auto recurrido, al pretender ali/ que la compe\'encia para establecer la refi1ponsabilidad fiscal solamehte puede ser ejercida por el Auditor General de la República. es precisamente la de destruir el régimen legal de la doble instancia procesal. La Ley 1474 éje 2011, en su artfculo 110,; dentro de las "Disposicionfis comunes al procedimiento :ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fisc;al", prescribe: • 1 ' ¡ "El proceso 'de responsabilidad fiscal será' de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el a4to de apertura e imputación o $ imputació de responsabilidad fiscal, s_egún el caso, sea igual o inferior a la menor ·cuantf contratación-de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de dot.ilei • ••

de responsabilidad fiscal, s_egún el caso, sea igual o inferior a la menor ·cuantf contratación-de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de dot.ilei • •• cuando supere la suma señalada." (Resaltado y subrayas nuestras). Por su parte el artículo 18 de la ley 61 O de 2000 dispone: .cifi ' " qQJ/;J.fi consulta. Se establece el ..... a""'ra=d"""-',..;:;;..;:=-=,; o miento ·urídico . de los _ 'derá ad fiscal ''""· • biere estado \éj/''furicionario que , • los tres (3) días tructura }' manual de de recibido 11 expediente cuando se dicte auto el fallo sea con do por un apo 'do fa ncia, quedará en firme el fallo esponsabi/idad distiplinaria del exto). la medida cautelar decrMada, aquellos n I adelante y de acuerdo con dicha decisión el .'D.uditor General de la Re úbllca. y que t;lfifiá1es pre escritas sean de doble instanCia (art. 29 y 31 «ti.o' será posib!Efi tramitar el recurso de apelación o queja, o ,. sfimente porque el Auditor General de la República carece gánico o funcional, con lo cual se menoscabaría, entre tantos, ! 1 _ Cra. 57C No. 64A-29, barrioi!odelo Norte• Bogotá D.C.-Colombla t,1.,.,1/nndn J10Jtí1, a,rlb&, -1 PBX:[57-1]3186800-3816710•lineagratuita 018000120205 fifi:- .....

t,1.,.,1/nndn J10Jtí1, a,rlb&, -1 PBX:[57-1]3186800-3816710•lineagratuita 018000120205 fifi:- ..... partkipaclon@auditorfa.gov.ro !#@audltorlagen f audttoñageneral • ; www.audltorla.gov.coP( Página 4 de 5 AUDITORÍA (if:WfJI.N IR"li'I. J;il'\JtlltA.-fi r.UJHJ1 t9tOJ.UJA"O "lAJAllDAD DtlAG!ITlólj l O 1 4 el derecho ftindamental al debido proceso (defensa, legalidad, de imputación, de contradicción, .entre otros). "En efecto, !a garantía del derecho de implignación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estmctura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación p:,evia, sea porque los interesacfos interpusieron el recurso de apelación o resulte forzó,sa la consu/ta"1 La premisa de la que parte la errada ·decisión cautelar, además de los yerros evidenciados, decae en contradicción y ambigüedad, precisamente porque al pretender centralizar el ejercicio de la función en caboza del Auditor; destruye paradójicamente el principio de legalidad que rige el proceso' de responsabilidad fiscal y el régimen de garantías comititucionales2 que sobre él se proyectan. Conforme a lo hasta aquí expuesto, tenemos que la decisión tomada por el Consejo de Estado a pesar de ser, se reitera, un juicio errado. descontextualizado y asistemático

garantías comititucionales2 que sobre él se proyectan. Conforme a lo hasta aquí expuesto, tenemos que la decisión tomada por el Consejo de Estado a pesar de ser, se reitera, un juicio errado. descontextualizado y asistemático de las normas que consagran la designación de competencias para tramitar los procesos de responsabil idad fiscal en esta entidad, debe ser acatada, como en efecto se está haciendo. Sin embargo, en atención del principio de legalidad y a la eventual afectación del derecho fundamental al debido proceso, específicamente en lo referente a las . formas propias del juicio o de los procesos de origen constitucional y desarrollo legal, se estudió la posibil idad de proferir un actci adminis trativo que conte,mple la doble instancia en dichos procesos, previendo que no se incurriera en la reproducción de los artículos, 1 º , 2º y 3º de la ,· Resolución Orgánica No. 0008 de 3 de agosto de 2011. No obstante lo anterior mediant fi,fi reunión llevada a cabo por el Comité de Coordinación Institucional de esta entidafiJififi!fi'pfij:fi ,. é -:; •;. 3 y 5 de noviembre, este órgano decidió "( .. .) no expedir una Resolución, y JJJieiíl?afi}ti;{áfR·:tj,-s· 2§Ii'•' justificar el adelantamiento de todos los procesos en única instanciª1;;éofi} :tiffñ'i,ftliitfJi, t . : <'-'•,; ,:fiH\yi_{·!:-'.; "u::,': fi(:·.=·•.wfi-/ ... fi¡'¡-7'

providencia del Consejo de Estado que decretó la medida cautelai)t' •• s:fi- -· filJfi;m1r·· anterior decisión quedó plasmada en acta No. 35 de 2015. . #J ,,,:;,i ,'f.--p:, 1.: ;: •• • Así las · "'súlta inequívoco que con la: ;p-- ¡•2;i.,">i ••;\e i';,fir pone que s eneral de la República _ 1;,fafifi'.,;:fi-;,-,;, , '"fiscal que se 1,gfi'§'fiªltt¡ael caso, recaudar iófi1 fiscal, imponer I el la jurisdi fifi-•-·,· '+ .. _., .{._,'- , "', r"fi rdbs de la misma", no vei riesg , zan de doble instancia _. , • uditor General carece de , entorpece :el cumplimie nto de .fi ·..re' iciencia y efiGacia el trabajo que 'e las diferentes dependencias de la 1monio público. ·se proyectan:sobre el proceso de responsabilidad fiscal, cfr., entre Corte Constitucional: SU-620 de 1996, T-872 de 1999, C-557 de 200 1, 35 de 2003, C-929 de 2005, C-382 de 2008, C-5 12 de 2013 y C-338 de . l'I Cra. 57( No. 64A-29, barrio fiodelo Norte• Bogotá D.tColombia

(/¡of/,ottdo fJ!!!!_a tJxl,o6, --1 PBX: [57-1) 318 6SOO3816710, linea gratulta D18000 120205 'I".. ________ .,.., partkipaclon@auditoria.gov.co 'll@audltorlagen faudltorlageneral _;,-- . www.audttoria.gov.ro·P ágina 5 de 5 LJ.._U!_L9 ml!M!!\l!.Q fi.!Mfi !!!.!MI!fi 2 a , 4 Los anteriores antecedentes, las consideraciones y las normas traídas a colación • conforman las razo(les que sustentan la siguiente, CONCLUSIÓN • En virtud de lo ex'puesto y conforme a la medí.da cautelar proferida por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Admini strativo del Consejo de Estado, que decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 º , 2º y 3º de la Resolución 11úm. 0008 de 3 de agosto de 201 1, fista oficina jurídica considera que dicha decisión debe acatarse plenamente, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico exige el r)leno y perentorio cumplimiento de los fallos y/o autos emitidos por las autoridades judiciales. Consecuencialmen'.:e, el Auditor General de la República debe seguir asumiendo en única instancia los procesos de responsabilid ad fiscal, sancionatorios y de jlrisdicción coactiva hasta tanto se resuelva la súplica interpuesta o en su defecto se tome una decisión respecto a la legalidad de acto admini strativo demandado. No obstante lo expuesto y en concordancia c:on las competencias fijadas a las diferentes

hasta tanto se resuelva la súplica interpuesta o en su defecto se tome una decisión respecto a la legalidad de acto admini strativo demandado. No obstante lo expuesto y en concordancia c:on las competencias fijadas a las diferentes dependencias de la Auditoría General de la Ropública, este Despacho considera pertinente reiterar, de manera respetuosa, que a la Oficina Jurídica le corresponde\ asesorar sobre la interpretación y aplicación de las disposicio ne.s legales relativas al campo de actuación de la entidad, y que será resorte de la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicció n Coactiva de velar por la adecuada organización, eficiencia y observancia de las norma: -• legales relacionados con los procesos de responsabilidad fiscal, SclncionatoriQ$'' • jurisdicción coactiva que se surtan en la entidad. - • De esta forma, esperamos haber orientado sobre la inquietud plfi}J. este con·cepto se emite dentro de los parámetros establecidos ª i t •• , í"" por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vincula ._ fi l. . Cra. 57( No. 64A-29, barrio llcodelo Norte, Bogotá D.C.- Colombia VtnJ/,a/ul,b _J!!!_,lt/1, /bdh&, .. § PBX: (57-1) 318 68 00381 1i71D• Linea gratuita 018000 120205 ;!--- -.- partklpaclon@auditorla.gov.co "i1@audltarlagen f audlfiorífieneral . ¡ www.aud1tona.gov.co