AGR - Concepto 110.031 de 2010 (Requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato)

í OC3452 Florencia, 22 de junio de 201 O Doctora

MARIANA GUTIÉRREZ DUEÑ'A·

Jefa Oficina Jurídica Auditoria General de la República Carrera 10 No 17, Tel. 3186800 Bogotá, D.C.

Asunto: Consulta Respetada doctora Mariana: • • • ,·:.:, r· -.- . :fi ;' fi-fifififi;-FfifiX .... , , /\ fi-' , , fi;, ' . f' \. t • h .1 \---··---,·--·-----------. ---··- J

CON.TRALORIA

DC¡J(ll'l(lllll'lll11' id C(lc¡IH.'ld .¿fi ?.fifi ;:{;; l llllll lllll llllllllll llllllllll llllllllll lllll lllll lllll 11111111111111111111111 Rad No 2010-233-003518-2

Fecha 23/06/2010 09:16:67 U1 Rad. ACLOPATOFSKY

A1unto : SOLICITUD CONCEPTO JURIDICO

Dutlno : Oflclna Jurtdlca / Rtm CIU CONTRALORIA DEPARTAMENTAL

www.audltOrlLQOY.CO • Auditoria o,n,raJ di la Rtpubllca Comedidamente y de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del C.C.A., la Contraloria Departamental del Caquetá solicita concepto jurídico, previas las siguientes consideraciones:

1. La Auditoría General de la República, con el ánimo de formar una alianza para la lucha contra la corrupción en la contratación y la desviación de recursos públicos, formuló el programa "CONTRATACIÓN VISIBLE", con un componente

1. La Auditoría General de la República, con el ánimo de formar una alianza para la lucha contra la corrupción en la contratación y la desviación de recursos públicos, formuló el programa "CONTRATACIÓN VISIBLE", con un componente esencial de vincular ampliamente ra participación ciudadana, general y calificada.

2. La Contraloría Departamental del Caquetá, hace parte de esa alianza interinstitucional y en ese contexto, profirió la Resolución 013 del 26 de enero de 20í O mediante la cual se modifica la rendición de la cuenta por parte de los sujetos vigilados, con tal de contar con la información que permitiera hacer vigilancia eficaz, en particular de las posibles infracciones a la Ley de Garantías Electorales, y se ordenaron unas visitas especiales el 19 de enero de 201 O, con el fin de establecer qué contratos fueron celebrados por las entidades vigiladas, sin entrar al detalle de la auditoría de legalidad o fiscal.

Los asuntos objeto de la consulta sen: ·1. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá ejerza el control desde el perfeccionamiento del contrato? 2. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá ejerza un control con meros fines de advertencia respecto de actos previos o separables Control Fiscal Participativo por el Desarrollo ílegioi1al Edilicio de In Golicrnaciün,Cra. 13 No. 15-00 l'iso '1 Fax: 11352391 - 11353199 Cd 32023'11135

Control Fiscal Participativo por el Desarrollo ílegioi1al Edilicio de In Golicrnaciün,Cra. 13 No. 15-00 l'iso '1 Fax: 11352391 - 11353199 Cd 32023'11135 .v,.fi.CD.!llf.fiJ_Qllil.09ifi!lfll:!él..:.!.r..QY,_C_Q - í:mwl: fi)•1·fir.ttn'" ' ,·q--ir- "llilífifili-!.Jllit_:;f fifiQ L1111.,l lm11i;pure11w: Ol8000!l/8fi15 . .. re CONT.RALO.RIJ\ Dcp,1rltl:11c111:d Zk·I Ceq11l'!11 del contrato, aclarando que este no tendría implicaciones fiscales sino de prevención para salvaguardad la moralidad pública? 3. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá realice visitas especiales a los vigilados en el marco de CONTRATACIÓN VISIBLE? Aten amente, Margarita M. - cóñtrol Fiscái Parlidpal:ivo"por efbésarroifo j'fégróñal Edilicio de la Golll!rnaciór,. Cm. 1:1 No. 1!5-00 Piso '1 Fax: '1352391 - 4353199 Gel: 3202341135 \V\vw,co11t1.:'1tonade1cagueta.fi - Emüil: fiotactenos@contra1oriade1ca.mlfil2fiQ.Y&Q Lin:,a Transparente: Ol800ml78515e 2 3 SEI 2010 i 1.q o r ta I e z r:1, ti e ! e o n t 1· o ! f is e et, t ! -------------- Bogotá, D. C.

Doctor:

Lin: ,a Transparente: Ol800ml78515e 2 3 SEI 2010 i 1.q o r ta I e z r:1, ti e ! e o n t 1· o ! f is e et, t ! --------------

Bogotá, D. C.

Doctor:

LUIS ALFREDO CARBAlLO GUTIÉRREZ

Contralor Departamental del Caquetá Edificio de la Goberriación Cra. 13 No. 15-00 piso 4 Florencia, Caquetá. I IHlll ll!ll lllll lllll lllll lllll lllll 11111 HIII HIII 11111 IIIII IIIII IIIII IIII IUI Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20101100043521

Fecha: 06-08-2010

Devolver Copia Firmada OJ.110.031.201 O

Referencia: Rad. No. 2010-233-003518-2

Consulta sobíe control fiscal a contíatos públicos Apreciado se11or Contralor: Con el fin de resolver las inquietudes que a esta Oficina presentara usted en el documento de la referencia, procedemos a hacer las siguientes consideraciones:

1. Síntesis de la consuUa.- En la consulta de la referencia usted foímula estas preguntas: "1. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá ejerza el control desde el perfeccionamiento del contrato? 2. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departarnental del Caquetá ejerza un control con meros fines de advertencia respecto de actos previos o separables del contrato, aclarando que éste no tendría implicaciones fiscales sino de prevención para salvaguardar la moralidad pública? 3. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá realice

contrato, aclarando que éste no tendría implicaciones fiscales sino de prevención para salvaguardar la moralidad pública? 3. ¿Es legalmente viable que la Contraloría Departamental del Caquetá realice visitas especiales a los vigilados en el marco de Contratación Visible. 'Q\ C;nrera iO No 1: 1n Pifio : l • PBX: ['.il-1 ;!lfllif!OO - 1':1:-:· [571 ! .,IBíi.'<1\1 L i n1';1 Gri\i1;ila. ü!ouflU i:fi020!.i S itio 'Neb . ;,·11 ·:0i;1J1!01i:i.:i0•1 co Couf:!I f.· fiu:rr.sn:):Hh!11c:i,1:c1.,iu<lil,,¡,.¡ ;,;·; t;o 8: ;1.,,_.iil P.(:. . (:¿,¡oi:1b 1.; 1 1 ! ¡r 1. r 11 r 1 1 1 /' '=fi '-./ < t:< fi). . ---fifi fi,1 l ,=i ¿ fi e e

A. l.i[J H Tt1RÚ 1\.

Gli: NiiR/\t. OS: !..A Rli'P\Ji:;1'..\CA i Po r ta le z r:r. rl el e o II t ro l f is e a l !

2. Consideraciones preliminares.- Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, este ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos

la República, este ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemo.s de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, razón más que suficiente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto.

3. Consideraciones de la Oficina Jurídica.- De manera atenta esta oficina da respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden del cuestionario formulado.

El artículo 65 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Pública, determina: "La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrntivo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir 1nrormes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden." (Sul)rayado fuera del texto original). La norma citada permite inferir que el control fiscal sobre los contratos estatales pueda ejercerse en tres eventos. El primero, cuando los trámites administrativos

contractual a los servidores públicos de cualquier orden." (Sul)rayado fuera del texto original). La norma citada permite inferir que el control fiscal sobre los contratos estatales pueda ejercerse en tres eventos. El primero, cuando los trámites administrativos de legalización de los contratos hayan concluido; el segundo, para ejercer control de las cuentas correspondientes a los pagos originados con ocasión del contrato "-S\ C:mcra 10 1-!:1. li'-lf; Piso') . PGX· j'ii'lj 31111i801J r,:,· 1571] 3'86i'!!l • L111c?. Crat,:ila 013000 :;;020fi, Sitio Wcli: •1111•w awliio11;¡ gov.co Corn:r;-E rnn1.:spo11i!cnciuo,a11·iitrH1a.¡¡.1v fin Boijo,;i O.G. - C(•lon1b1,1e e ' .A.UOñTORRfi\ C"'-'Mll'.JqArfi OU: LA RtrPÜW.lCA i F o r t n. f e s a d e t e o 11. t" r o f f i s e a t ! ------ respectivo; y el tercer evento, cuando ya se han liq uidado o terminado los contratos, con aplicación de los principios señalados en el artículo 8º y subsiguientes de la Ley 42 de 1993. Sobre el tema, la Corte Cons titucio nal, con ocasión del estudio de exequi bilidad del artículo 65, man ifestó: "( ... ) es claro que el ejerc1c10 del control fiscal sobre los contratos estatales comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos

del artículo 65, man ifestó: "( ... ) es claro que el ejerc1c10 del control fiscal sobre los contratos estatales comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídi ca y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. Si se permitiera la intervención de las autoridades fiscales antes clel perfeccionamiento del contrato, podría incu rrirse en el mismo vicio que el constituyente qu iso acabar: la coadmin istración". 1(Subr ayado nuestro). El juicio de la Corte es inequ ívoco en cuanto a que, para evitar incur rir en co­ administrac ión, el ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales no puede iniciarse antes de su pen<eccionamiento. En la sentenc ia citada el Sup remo Tribunal ele lo constitucional parece asimilar las fases de perfeccionamiento y legalización; sin embargo cada una de éstas corresponde a procesos diferentes dentro de la etapa contractual, en la cual se desa rrolla el objeto por el contratista, y se da la con traprestación por parte del contratante en las condiciones, forma y plazos pactados. El perfeccionamiento es la primera de las actividades contractuales, que siguen a la planeación y a las actividades precontra ctuales . La esenc ia del perfeccionamiento es la expresión del princ ipio fun damental de la auto nomía de la voluntad entre el Estado, por una pa1ie, y un particular, por la otra. En este sentido el primer inciso del artí culo 41 de la ley 80 de 1993 estatuye: "DEL PERFECCION AMI ENTO DEL CONTR ATO. Los contratos del Estado se

voluntad entre el Estado, por una pa1ie, y un particular, por la otra. En este sentido el primer inciso del artí culo 41 de la ley 80 de 1993 estatuye: "DEL PERFECCION AMI ENTO DEL CONTR ATO. Los contratos del Estado se pe1ieccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito". Tal como ocurre en el derecho privado, el acuerdo sobre las obligaciones de las partes tiene vocación de generar obligaciones futUías y en materia contractual administrativa se exige la formalidad legal de que el mismo sea elevado a escritofi-v\ 1 CORTE CONSTITUC IONAL. Sentencia C-623 de 1999. Magistrado Ponente Caílos Gaviria Diaz. C2.irerfi 1 o i1!0. ¡ 7 1 ;-: Piso S -- PCX· 15 71 J 318 G80G - Fa;:· í 5 i í l 3 I Sfi 1'!0 c.lfle:.1 Gratuita O 18 000 12 0205 Silio \.YclJ: w1w1.,iurii10rio.! .JOV.co Cu1 r(,o .f. co1rc s;JonilenG ia<.ii:•fiudil oria •a.1v.(:o Bnr¡olá D.C Col on11li,1 \e e ._ __ , __.____ . .Jfi llJD !'TC)Rfifi\. Ci'.SN!!"ll'U\t. Oli'. IJ., fl:EPÚ/!"IUCA i 1..,· o r /: a I t, z a d. e l e o n. t r o l f i s e: rt t ! --------------- Entre tales oblig aciones surge a cargo del contratista la de constitui r la garantía en los casos en que por disp osición legal ésta se exija, o por razones de necesidad

Entre tales oblig aciones surge a cargo del contratista la de constitui r la garantía en los casos en que por disp osición legal ésta se exija, o por razones de necesidad de la administración, con el propósito de amparar los riesgos pmpios de la ejecución del contrato2. Otorgada la garantía es menester para la ejecución del contrato que ésta sea aprobada, tal como lo establece el segundo inciso de la norma en cita, modificado por el a1iículo 23 de la Ley 1 í 50 de 2007: "Par a la ejecución se requerirá de la aprobación de la gar antía y de la existencia de las dispon ibilidades presup uestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presup uesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de apor tes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social In tegral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Famili ar, cuando corresponda". Con la promulgación de este artículo, en palabras del Consejo de Estado "el legislador rai:ificó que el requ isito presupu esta! se necesita para la 'ejecución' del contrato, no parn el 'perfeccionamien to" 3. Así las cosas, para perfeccionar un contrato estatal bastará con el cumplimiento de los requi sitos dispuestos en el artículo 41 de la ley 80 de 19 93, es decir, acordar el objeto y la contraprestación del contrato y elevarlo a escrit o. Es necesario también, para algun os contratos, dependiendo de su cuan tía, la publicación en el Diario Único de Contratación del objeto, el valor, el plazo y los

objeto y la contraprestación del contrato y elevarlo a escrit o. Es necesario también, para algun os contratos, dependiendo de su cuan tía, la publicación en el Diario Único de Contratación del objeto, el valor, el plazo y los adicionales o modificaciones de cada uno del contratos, seg ún lo estipulado por los artículos 59 y 60 de la ley 190 de 19 95 (E statuto General Anticorrupción), y en_fi 2 Actualmente, el articulo 7 de la Ley 115 0 de 2007 determina los casos en los cuales es obligatoria la exigencia de garantías. j Sentencia de segunda instancia de fecha 29 de junio de 2009, Consejo de Estado, sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Ponencia de la magistrada Myriam Guenero de Escobar (Proceso número 070012331 00019970070501). En esta providencia el máximo tribunal de la Jurisdicción Especial aclaró el malentendido originado a partir de la entrada en vigencia del decreto 111 de ·1996, que para muchos había instituido el registro presupuesta! como nuevo requisito para el perfeccionamiento del contrato estatal, interpretación a todas luces errónea dado que era claro que ese decreto lo exigía para el perfeccionamiento de actos adminis trativos, no para el de contratos estatales, sin mencionar del l1echo de que la ley 80 de 1993 habia regulado de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato, estableciendo requisitos propios para éste y haciendo, por ello, innecesario acudir a otra normatividad. Cw1;ra 10 No. li -18 Piso 9 • rux· ¡:ii'I! 3iS GílOO F,!/," l571] 3i 8Gi<JQ • Line,I Graiuila Ol ROOO 12 0205

normatividad. Cw1;ra 10 No. li -18 Piso 9 • rux· ¡:ii'I! 3iS GílOO F,!/," l571] 3i 8Gi<JQ • Line,I Graiuila Ol ROOO 12 0205 Sitio \VG!1. 1·:-:m.audi:o;i3 \Ji)v.fio - Co11('.o-E cor,cspcmlcnci, !(á:fiui!ilori.i \, l't fio 8ur.ut5 fl.C. - Coio:nbi: ie .,.:,;::{\:'>' .._::, ' j,1'!1.. U[:» l 1fi'.ÓR í_.¿"- GEmIRA1.. 0:0: i.P. Rr::l"DwfiROA i F o r t tt l e z tf. d e ! e o 11. t 1· o ! .f i s e r:t. l ! la actualidad, por el artículo 84 del decreto 2474 de 2008. Cum plidos los anteriores pasos, en todo caso posterior es al acto de perfeccionami ento del contrato estata l, se entienden conclui dos los trámites admin istrativos de su legalización. Es a partir de este momento que, al tenor del citado a1iículo 65 de la Ley 80 de 1993 en concor dan cia con lo dispu esto por el artículo 5 de la l.ey 42 de 1993, las auto ridades de control fiscal pueden intervenir "con el propósito de aplicar los controles de legalidad, de gestión, finan cieros, y de result ados y verificar la existencia o inexistencia de posibles daños patri mon iales" 4 Si la aut oridad que ejerce el control fiscal percibiera en esta etapa la presencia de menoscabo al patrimonio de la entidad con tratante, deberá dar in icio a los

result ados y verificar la existencia o inexistencia de posibles daños patri mon iales" 4 Si la aut oridad que ejerce el control fiscal percibiera en esta etapa la presencia de menoscabo al patrimonio de la entidad con tratante, deberá dar in icio a los respectivos procesos de responsabilidad fiscal. Así mismo, deberá hacer conoc er a la Procuraduría General de !a Nación o a la Fiscalía General de la República toda condu cta que por su natu raleza -sea disciplinaria o penalamerite la intervención de dichas entidades. En este punto cabe enfatizar que por virtud del artículo 267 inciso 2 de la Ca1ia Fu ndamental, el control fiscal se ha de ejercer "de forma posterior y selectiva", lo cual, aplicánd ose al proceso de contratación estata l, se traduce en una proh ibición expresa a los organismos de control y vigilancia para intervenir en la etapa precontr actual. 5 Así las cosas, en criterio de esta oficina, únic amente se puede comenzar a ejercer el control fiscal a la contratación estatal una vez se ha perfeccionado y legalizado el contr ato respectivo. C Se exceptúan de esta limi tación "los casos en que la intervención, observación o confrontación se haga menester de manera urgente y evidente, con miras a la defensa efectiva de derechos fundamentales en peligr o o por un inm inent e riesgo del patrimonio público" 6. En tales eventos es necesario que los organismos de control fiscal intervengan con el fin de evitar el daño patri monial. El mecanismo por excelencia para este propósito será ei llamado control de adve1iencia, tema 4 GÓMEZ LEE, IVÁN DARÍO. Contratación Visible. Manual para el buen manejo de recursos en la contratación pública

por excelencia para este propósito será ei llamado control de adve1iencia, tema 4 GÓMEZ LEE, IVÁN DARÍO. Contratación Visible. Manual para el buen manejo de recursos en la contratación pública Manuscrito no publicado, 2010. 5 La Corte Constitucional en sentencia C113 del 24 de febrero de 19 96, al estudiar la exequibilidad de un aparte del numeral 11 del ariículo 25 de la ley 80 de 19 93, señaló: "Asi, pues, en tratá:idose de la Contraloria General de la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a dicho organismo le esté vedado participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando al Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado yfi sus decisiones". i\ 6 lbíd . • C;;rr,,ra 10 Mo. ll-ifJ Piso 9 PBX: [57 1) 31P-( ,BOO Fa>: j5 7i)3:3 67 \JO - Line;i G:;l11!i!?.. 01( ,()00 12 020::: S1Uo ',V0b: \'twv,.<iudi !odfi! gov.t:o Concn E: c.0:fi, ;spa1nknc i:t(fi{\.H1oitorií l iJ )V.t:o Befi1oléi D C. - Colnn üHa ----fi----- - --e e ' '·'Jif ,)i;:J{ '• A fi .. JOt[TGltfiLA. ...

----fi----- - --e e ' '·'Jif ,)i;:J{ '• A fi .. JOt[TGltfiLA. ... GiSN2H,fi11. 06: I..A R;:,:pfi;¡¡:¡ . .cA i Fo r ta ! e z t:J. d e t e o n t: 1o l f i s e a f. ! que abordaremos a continu ación. Sobre la función de advertencia se debe señalar que puede definirse, sucintament e, como las alertas fiscales que permiten adve1iir a los entes auditados sobre procedimientos u operacio nes que ponen en riesgo el patrimonio público. Esta figura se encuentra con sagrada en el artículo 5, numeral 7° del Decreto-Ley 267 de 2000, que establece las normas que rigen el funcionamiento y organ ización de la Contraloría General de la Repúbli ca: Artículo 5. Fun ciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consa gradas en la Constitución Pol ítica, le corresponde a la Contr aloría General de la República: ( ... )

7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio púb lico y ejercer el control posterior sobre los hechos así ide ntificados.

El anterior precepto fue el producto de la potestad legislativa ejercida con fundamento en el décimo tercer numeral del aiiículo 268 del Estatuto Fundamental, el cual enumera las atribuciones del Contralor General. 7 Aunque una primera lectura del citado artículo 5º del Decreto-Ley 267 de 2000 pudiera sugerir que el llamado control de adve1iencia es de exclusivo ejercicio de

Fundamental, el cual enumera las atribuciones del Contralor General. 7 Aunque una primera lectura del citado artículo 5º del Decreto-Ley 267 de 2000 pudiera sugerir que el llamado control de adve1iencia es de exclusivo ejercicio de la Contraloría General de la República - tesis que la oficina jurídica de esa entidad ha sostenido en repetidos pronunc iamientos ª-, y que, por tratarse de un a potestad prevista en la ley y no en el artículo 268 de la Cons titución, las contralorías territmiales carecen de facultadas para ejercerlo, a juicio de la Auditoría General de la República a estos órganos no les está vedado el cumplimi ento de tal función. Este es el sentido del Con cepto OJ. 11 0-0212004 emitido por esta Oficina: "( ... ) en criterio ele la Auditoría Gener al de la República, el denominado control fiscal de advertencia, puede ser ejercido por cualquier autoridad de control fisca l, posición que se fundame nta en las siguientes consideraciones: Sea que se le denomine contr ol fiscal de advertencia, control fiscal prudencial o que reciba cualquier otra denominación, esta expresión alude a la posibilidad de pronu nciarse sobre actividades en curso desarrolladas por los sujetos de control 7 "Artículo 268. El Contralor General de !a República tendrá las siguientes alribuciones: ( ... )13. Las demás que seiiale la Ley" 8 Al respecto se pueden consultar los conceptos de !a Contraloría General de la República OJ.1 348 -03, OJ.EE21 670- «:\ 04, OJ20'IOIE13396 y OJ801 12E E70874, entre otros. fi \

8 Al respecto se pueden consultar los conceptos de !a Contraloría General de la República OJ.1 348 -03, OJ.EE21 670- «:\ 04, OJ20'IOIE13396 y OJ801 12E E70874, entre otros. fi \ Carrerc 10 !lo. 11 .. rn Piso 9 f'BX: ¡57¡¡ ')18 GIJCo0 •· ¡:;;x· 157!!3 1 86:'tJO •· L1 ne:1 íi,atHi!a: 01 13000 12 02('5 S;tio Wab . •1,",,1,.;iudiloria ;;ov co Cou81, E· ,'.or,es¡-¡ oncie nc;ia<;.;)audilo1 i;,.,, 1u;o f3ugola D.C. • C:olorplJiJ _ ______.._ '"'"-=--'- .... -- - --e e ,/ói ur.nTORff A Gshl&:fi'A!.. Oli: I.A .li!1'PÚfilCA i Po ·1· t: et ! e z cr, d 1,.: l e o n t 1· o l f i s e a l ! ------------------------ que pueden exponer o someter a riesgo de afectación el recurso pú blico y que se produce con el objeto de aportar ele mentos de juicio en la toma de decisiones. Esta clase de pronunciamientos se han em itido por parte de diferentes contralorías del país desde la misma expedición de la carta política en 19 9·1, pues constituye una facultad inher ente al ejercicio del control fiscal el dar aviso a la adminis tración y demás sujetos de vig ilancia sobre posibles irreg ularidades que puedan conllevar la afectación del patrimonio públi co.

Y continúa agregando que : Si se tiene en cuenta que todos los organismos de control fiscal se encuen tran

demás sujetos de vig ilancia sobre posibles irreg ularidades que puedan conllevar la afectación del patrimonio públi co.

Y continúa agregando que : Si se tiene en cuenta que todos los organismos de control fiscal se encuen tran institu iclos para garantizar la debida protección que merecen los recursos del erario y, que pueden existir eventos en que para el debido cumplim iento de esa misión sea necesario emitir pronunciamiento en el que se recuerde cuál es el marco normativo que reguia la actividad de los sujetos de control así corno las consecuencias que puede generar su incumplimiento, nada impide que las contra!orias y la Aud itoría General de la República se pronuncien man ifestando su opinión sobre procesos en curso que permitan adoptar decisiones ajustadas al ordenamiento jurídico y que garanticen la debida protección que merecen los recursos de la comunidad.

Nadie podría discutir que es inherente a la vig ilancia de la gestión fiscal la posibil idad de emi tir pronunciami entos sobre actuaciones en trámite que puedan exponer a un riesgo innecesario el recurso público, más aún cuando éstos no tienen carácter vinculante ni obligatorio para los sujetos de control fiscal y se emiten por autoridades con conocimientos técnicos, como una manifestación del deber de colaboración armónica que debe existir entre todas las autoridades y, en procura de salvaguardar el patrimonio público. De ig ual forma, emitir pronunciamientos de esta naturaleza incentiva la participación ciudadana, y justifica y legitima socialmente a los organismos de control fiscal que frente a hechos de notoria gravedad ejercen el derecl10 a pronunciarse sin ningún carácter vinculante." (Ne grilla fuera del texto origin al)

ciudadana, y justifica y legitima socialmente a los organismos de control fiscal que frente a hechos de notoria gravedad ejercen el derecl10 a pronunciarse sin ningún carácter vinculante." (Ne grilla fuera del texto origin al) Es claro entonces que, aun cuando la denomin ación de "control fiscal de advertencia" alude a este tipo de control cuando lo efectúa el máximo organismo del control fiscal en Colomb ia, en crite rio de la Auditor í21 General de la Repúbl ica la facultad de emitir pronunciamientos sobre riesgos detectados por el organismo de control fiscal en procesos anómalos u operaciones en ejecución, con el fin de que se tomen las med idas pe1iinentes para evitar el menoscabo de los dineros públicos, sin importar el nombre que a éste se le dé, no es ni puede ser de privativo y exclusivo ejeícicio por parte del Contralor General de la Repúb lica, fi Cwern 10 Mu 171/l Piso 9. PGX. ¡5/lj :-18 6800 Ffix· í571) 318 67'?0 • Ltnfi;i Gratuita. 018000 12 020:.i Siiiú \·\/el;: ·:1ww.aud:turia. go·1 co • Co11co-r: co: r1,fiponilcnc :a<11>auúil oria.oov.co • Boc¡o! ,\ D.G. • Cnlom hia ,._;fi 1 ... ,·. fi;)t);Ve o /J... lJD¡TOffiÍA <cSN6:RIU .. o¡;; Lil. R<ü>Úlil:l.!C ... ::::::1Hft:;;;:: t tT ---x:::--,-; .::!1-t:t::=::t:: :::trt: ltc1:C:t:n::::a1Ffi t

<cSN6:RIU .. o¡;; Lil. R<ü>Úlil:l.!C ... ::::::1Hft:;;;:: t tT ---x:::--,-; .::!1-t:t::=::t:: :::trt: ltc1:C:t:n::::a1Ffi t i Fa r t et le za , del e o n t· ro l f is e Cl l ! -------------- dado que la defensa de los intereses patrimoniales dei Estado también compete a los óíganos de control del nivel territorial. Esta posición encuentra sustento en el a1iículo 272 de la Constitución Pol ítica de Colombia, que señala: "( ... ) los contralores depa1iamentales, distritales y mu nicipales ejercerán, en el ámbi to de su jui 'isdicción, las funciones atribuidas al Contra lor General de la República en el artículo 268 ( .. . )" (resaltado nuestro). Se concluye pues, que el artículo 268 de la Carta Pol ítica además de establecer las atribuciones del Contralor General de la Repúb lica, señala, por extensión, las de todos los contralores, contándose entre aquéll as la función de advertencia. En todo caso, el principio de legalidad, según el cual la acción administrativa está sometida a la cobertura legal previa -razón por la cual la Administración sólo puede actuar ejecutando el contenido de la ley vigente- , hace obligatorio que la función ele advertencia esté contemplada dentro de las funciones estatutarias atribuidas a la respectiva contraloría territorial en la norma que la haya establecido y organizado, llámese ordenanza o acuerdo. De no existir tal norma, la actuación del agente fiscalizador que efectúe la adverte ncia pudiera devenir eventualmente en consecuencias disciplinarias, fiscales o incluso pen ales.

y organizado, llámese ordenanza o acuerdo. De no existir tal norma, la actuación del agente fiscalizador que efectúe la adverte ncia pudiera devenir eventualmente en consecuencias disciplinarias, fiscales o incluso pen ales. Debe precisarse además que, comoquiera que la constitución de 19 91 estableció un control fiscal posterior y selectivo, el pronu nciamiento que se emita en ejercicio de la función de advertencia no tendrá carácter vincula nte. El ejercicio de esta excepcional atribución no es, pues, absoluto. Sus restricciones han sido puntuali zadas por la doctrina: "( ... ) no puede implicar en ningún caso una expresión del control previo sobre el manejo de los recursos del erario, toda vez que el ente -fiscalizado tiene que limitarse a señalarle o indicarle a la entidad las posibles consecuencias que generarían los procesos adelantados por los gestores fiscales y que, según estudios preliminares realizados por el organismo fiscalizador, presentan irregularidades, las que de continuar eventualmente acarrearían graves perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado". 9 fi\ 9 IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE. Control Fiscal y Seguridad Jurídica Gubernamental. 1ª ed., Edil. Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 419 C;;r;erfi íO r,io. 17 -IU Piso 9 rnx. 1fi7 1] ?.18 6ti00 . i'¡¡x· [5i 1¡ 3; 86:'t)O •·· l1nc:: G,at uita 01 3000 12 020[,

S;iio !Nr:li: •11:1v1 ;1t1d:iuria.gov L-O Conr:o E COí'!!Spo11d1 :1:c.1a(ii>,i1.1t1il•lf¡¡ J 1;1lv,1:o 800.ol;i D C. • Colol!lb1ae o "\:••,-t" \ r_,:;:,j •• • ' 1 .ti. l\. lHJ:JiTORf A Gi.!ill-lEJl',"-1-D.-t.A Rt:l"Úi:.:UCA /Fo r ,.: a ! e za . del e o n trol fi sen l ! Ahora bien, en relación con la función de advertencia ejercida respecto de actos previos o separables del contr ato, esta Oficina considera que, por la natu raleza de esta función y en concordancia con lo anteriormente dicho, es viable ej