AGR - Concepto 110.034 de 2019 ( Sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal)

AUDITORÍA <ifHSRAl QE l.>. ílfi>Út¡ l(;t._ i'.C\.C)f;fai/, Control fiscal para fa paz/( l llllll lllll lllll lllll 111111111111111 Hlll 1111111111 11111 11111111111111111111111 Bogotá, 110 Doctora

MYRTHIAN ADRIANA CUESTA HERNÁNDEZ

Contra lora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría Departamental del Guaviare mcuesta@contraloriaguaviare.gov.co

Referencia: SIA ATC 2019000359

Radicado No: 20191100020831

Fecha: 10-07-2019

Respuesta a solicitud con radicado N° 2019-233-001867-2 del 24/05/2019 Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal Respetada doctora: En atención a su solicitud del pasado 24 de mayo, con Radicado N° 20192330018672, en el cual de manera resumida solicita se conceptúe sobre si: se está o no incurso en un conflicto de intereses o en causal de impedimento cuando en un proceso de responsabilidad fiscal adelantado por una contraloría uno de los implicados es funcionario del área de control fiscal de la misma contraloría?, este Despacho considera necesario realizar previamente las siguientes precisiones. Conforme a lo consagrado en el articulo 27 4 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 272 de 2000, la Auditoría General de la República es la entidad competente para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.del país, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los

gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.del país, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad. El Decreto Ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República, en su artículo 13, numeral 2, establece como objetivo de la Oficina Jurídica el de Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y-L: demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamien_to/ jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompfiJW(fii labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopcié¡n_.iqe)éis planes, programas y proyectos de la entidad. • • • • De igual forma, el referido Decreto Ley 272, en su articulo 18, numeral 3, determi?¡c{c;qrno una de las fµnciones de la Oficina Jurídica la de Emitir los conceptos jurídicos sobre tema,; ge_ qontrol fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeriqos/porlas demás dependencias del organismo. • Así mismo, frente al alcance de los conceptos, la Ley 1755 de 2015, por medio de lácual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código!:de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 28 determina que Salvo Cra. 57C No, 64A-29, barrío Modelo Norte• Bogotá D.C. • Colombi;i

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 28 determina que Salvo Cra. 57C No, 64A-29, barrío Modelo Norte• Bogotá D.C. • Colombi;i PBX: [57-1] 318 68 00 -381 6710 • Linea gratuita 018000 120205 partidpadon@aud!toria,gov.co '#@audhoriagel) f auditoria.general www.auditoriagov.co5/A ATC 2019000359. Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal Pá ina 2 de 6 AUDITORÍA 4fiNE>!A1.. Vi: tA !<;fi!,;(:A • CO\PMl\l,', Control fisc0,Jpara la paz//' disposición legal en contrario, /os conceptos emitidos por /as autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Dentro de este marco legal, se procede a resolver su solicitud en los siguientes términos: Frente al asunto objeto de su petición, no se emitirá concepto sobre situación particular o concreta alguna, a efecto de no tener injerencia en la toma de decisiones de las entidades vigiladas o de control, susceptibles posteriormente de ser objeto de vigilancia. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una mayor claridad sobre el tema, se procede a realizar las siguientes precisiones de carácter general y abstracto sobre el asunto. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Por mandato constitucional, artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 42 de 1993, se determinó la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Por mandato constitucional, artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 42 de 1993, se determinó la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen; la cual comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero, del proceso de responsabilidad fiscal, del proceso de jurisdicción coactiva y el régimen de sanciones producto del ejercicio de vigilancia de la gestión fiscal. Posteriormente, mediante la expedición de la Ley 61 O de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, se derogó en su integridad el Capítulo 111 del Título 11 de la Ley 42 de 1993, relativo al proceso de responsabilidad fiscal; que luego fue objeto de las modificaciones introducidas en la Sección Primera del Capítulo VIII de la Ley 1474 de 2011. Referente al tema de los impedimentos y recusaciones aplicable dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la Ley 61 O de 2000 establece: "ARTICULO 33. DECLARAC/ON DE IMPEDIMENTOS. Los servidores públicos que conozcan de procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma. ARTICULO 34. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACION. <Ver Notas de Vigencia> Son causales de impedimento y recusación para /os servidores públicos que ejercen I acción de responsabilidad fiscal, /as establecidas en /os Códigos Contencio • Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal.

Son causales de impedimento y recusación para /os servidores públicos que ejercen I acción de responsabilidad fiscal, /as establecidas en /os Códigos Contencio • Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal. ARTICULO 35. PROCEDIMIENTO EN CASO DE IMPEDIMENTO O RECUSACION. El funcionario impedido o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico q'furciorial, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere po$ibfe;aportará /as pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el jmf5edimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado. •• Crn. 57C No. 64A-29, barrlo Modelo Norte• Bogotá D,C, - Colombia PBX: (57-1) 318 6$ 00 •· 3816710• Une_a gratuita 018000 120205 partidpadon@auditoría.gov,co 'sff@audrtoriagen f audit.oriagenera! www.audltorla.gov.t:oSIA ATC 2019000359. Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal j?_á_gina 3 de 6 AUDITORÍA <.",f.Nfi;zAl I)(': iJ.. Rl.'f'1Ji',UCA (.Oi.OfiH\IA Control fiscal para la pa;·.:r Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior

Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusación." Posteriormente, la Ley 1474 de 2011 determinó al respecto: "ARTÍCULO 113. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de /as indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán /as previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011." A su vez, la Ley 1437 de 2011 estableció: "ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero

del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de /os interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de /os negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado. /':,;,;::

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante, q.\i:/ apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o' pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primerp c/>1il,O • antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncifi seJefiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la ini{fiS:tigación penal. • º ••

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o P<ffrifintr,illasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, iJenuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o

segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, iJenuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o Cra. 57C No. 64A<?.9, batrio Modelo None • Bogotá D.C • Cofoinbla PBX: l57, 1] 318 68 00 , 381 6710 • Unc.i gratuita 018000 120205 participadon@audítoria.gov.c:o "8@auditoriagen f auditoriageneri.\l www.audrtoria.gov.c.o5/A ATC 2019000359. Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal Pá ina 4 de 6 \ fi!:tfit!2.fi,fi Contf'ol fiscal para lapazv}I apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa

indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el periodo electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio d,f gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesa_do en el asunr objeto de definición. (. . .)"

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representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio d,f gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesa_do en el asunr objeto de definición. (. . .)" • • A su turno, el Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012, determinó sobre el asunÍfi:i\;cL "ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Los magistradós, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse 1n1pedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos_. _en que se fundamenta. (. . .) Cra. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte· Bogotá O,C, - Colornbi« PBX: {57-1)318 68 00 .. 3816710 • Une.i gratuh.a 018000 120205 participadon@audítoría.gow:.:o '!#@auditoriagen fa uditoriageneral -..vww.auditoriagov.(:OSIA A TC 2019000359. Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal i'figina 5 de 6 RJ:TÜ\fiUCA , ,::,c,¡p>-'/H.<, CMtro/ fisco./ para lo paz,( ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación /as siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez,

cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de /as partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

4. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, curador, consejero o administrador de bienes de cualquiera de las partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez, su cónyuge o compañero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse el proceso o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación.

8. Haber formulado el juez, su cónyuge, compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, denuncia penal o disciplinaria contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil o victima en el respectivo proceso penal.

de consanguinidad o civil, denuncia penal o disciplinaria contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil o victima en el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave o amistad intima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

10. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en .sAn11nrin grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna ,_,,,,,,,. partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho establecimiento de crédito, sociedad anónima o empresa de servicio público.

11. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientesJndícadosen el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre /as cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente. del Ministerio Público, perito o testigo.

Cra 57C No. {)4A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia PBX: [57-1] 318 68 00 - 381 6710 • Línea gratuita 018000 120205 partidpadon@auditoría.gov,co Yl@auditoriagen f auditoriagenernJ www:auditoriagov.co5/A ATC 2019000359. Concepto sobre impedimentos y recusaciones en proceso de responsabilidad fiscal Página 6 de 6 AUDITORÍA (;f.N;;llAí. t:!i: tA RJW!Jat)CA fi CO\_OM.!)\A Control fiscal para la paz//

en proceso de responsabilidad fiscal Página 6 de 6 AUDITORÍA (;f.N;;llAí. t:!i: tA RJW!Jat)CA fi CO\_OM.!)\A Control fiscal para la paz//

13. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar. ( . . )" Por lo tanto, el servidor público que esté incurso en alguna de las causales taxativamente descritas, estará impedido para actuar dentro del proceso, y así lo deberá declarar, so pena de poder ser recusado.

De esta manera se espera haber dado mayor claridad sobre el tema consultado. En consecuencia y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, queda atendida de fondo su solicitud. El anterior concepto se im parte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimi ento Admini strativo y de lo Contencioso Admini strativo - artículo mod ificado por el artículo 1 de la Ley 17 55 de 2015, como respuesta a la petición realizada en ejercicio del derecho a formular consultas, por tanto no será de obligatorio cumplim iento o ejecución. Para este Despacho es im portante conocer la percepción sobre la atención brindada y, por lo mismo, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que por favor la diligencie y nos remitida a la dirección de corresronde r ia Carrera 57C N° 64A-29 de Bogotá o al correo elec 'n,ico juridica@auditoria.gov.co. ,

nos remitida a la dirección de corresronde r ia Carrera 57C N° 64A-29 de Bogotá o al correo elec 'n,ico juridica@auditoria.gov.co. , Co i I.rnente, Firma ; Los arriba firmantes declara os que hemos revisado el documento y lo enea s aíustado a /as notrrías y dispo Je a/es vi entes orlo tanto, ba 'o nuestra responsabílidad lo resentamos para fa irma Cra. 57C No. 64A-29, barrio /vkidelo Norte• Bogotá O.C. - Colombin PBX: [57· 1) 318 68 00 - 381 6710 • Línea grawita 01$000 120205 partidp.ldon@auditoria.gov.co }l@auditoriagen f audltoriagenera! www.auditoria.gov,eo