AGR - Concepto 110.035 de 2014 ( Viabilidad de cobrar cuota de fiscalización a la empresa EMTEL S.A)

Conlraloría Municipal de Popayán • #fi;a un Nue1'0 ú,,Fo¡ue. de./ Conb-d r!.scc,/·

Nlt. 817006038-6 SECRETARIA GENERAL

OFICIOS EXTERNOS 2014

SG0000140"1 Popayán, 8 de septiembre de 2014 Doctor

CÉSAR MAURICIO RODRIGUEZ AY ALA

Director Oficina Jurídica Auditoría General de la Republica 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 Rad No 2014-233-004904-2 Focha09/09/2014 11:06:10 Us Rad. RFRONOON Asunto . SOLICITUD DE CONCEPTO COBRO CUOTA DE FISCALIZACION A EMTEL Destmo • / Rem CIU CONTRALORIA MUNICIPAL OE P v,,,w.orfe<1gplmg - Sis1sma de Gestión Av. La Esperanza entre carreras 6264. Ed. Gran Estación 11, piso 10 costado occidental

Bogotá Referencia: Sollcllud de concepto.

Cordial saludo En atención al oficio, comedidamente le solicito a usted emitir un concepto, sobre la viabilidad de cobrar la cuota de fiscalización a la empresa EMTEL S.A. E.S.P., la cual fue constituida mediante escritura pública 757 del 20 de Octubre de 1998 ante la Notaría Tercera del Círculo de Popayán, Sociedad por Acciones, constituida como Empresa de Servicios Públicos Mixta, con un aporte del Municipio de Popayán del 99.98% Adicionalmente, aclarar, si el porcentaje que establece el artículo 2 de la ley 1416 de

de Servicios Públicos Mixta, con un aporte del Municipio de Popayán del 99.98% Adicionalmente, aclarar, si el porcentaje que establece el artículo 2 de la ley 1416 de 2010, (4%), es posible graduarlo o ese es el porcentaje que se debe pagar, sin sobrepasarlo. Así mismo, indicar si debe existir un acto administrativo, que obligue a la entidad descentralizada a realizar la transferencia, en ese caso quien debe expedirlo, o basta con lo mencionado por la norma al indicar "deberón pagar una cuota de f/scal/zac/ón", por ser un imperativo legal. Agradezco su atención. Atentamente, -fi·,k___j VJ

IBON ATIAN /líJZANO M RTINEZ

Secretaria General O 9 SEP 2014 Edilicio El CAM, 2do. Pallo Tels: 8241010-8242390 fax 8240414

Emall: cmunpopayán@holmall.com Popayán - ColombiaAUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Hacia la. excelencia)' la innoJ1ación en el control fiscal

Doctora

IBON TATIANA MANZANO MARTÍNEZ

Secretaria General

CONTRALORÍA MUNICIPAL DE POPAYAN

Edificio EL CAM, 2do patio POPAYAN - COLOMBIA Respetada doctora Manzano: 1fi1111fi1mmmfim1mfifi Al contestar por favor cite estos dalos:

Rai: licad_o No.: 20141100044841

Fecha: 21-10-2014

Este despacho recibió su petición dirigida a que se conceptúe " ... sobre la viabili­ dad de cobrar cuota de fiscalizáción a la empresa EMTEL S.A. E.S.P. ", solici­

Fecha: 21-10-2014

Este despacho recibió su petición dirigida a que se conceptúe " ... sobre la viabili­ dad de cobrar cuota de fiscalizáción a la empresa EMTEL S.A. E.S.P. ", solici­ tando además que se aclare " ... si e/porcentaje que establece el artículo 2 de la ley 1416 de 2010, (4%), es posible graduarlo o ese es el porcentaje que se debe pagar, sin sobrepasarlo". Por último solicita se le indique como se debe solicitar y realizar el pago de dicha cuota de fiscalización. Previo a entrar a resolver sus inquietudes, se hace necesario expresar, que dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control intervenir en la toma de decisiones que corresponden única y exclusivamente a las entidades por aquella vigiladas, limi­ tándonos a ejercer el control posterior y selectivo de su gestión. Es por ello que no es viable emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares o concretas que puedan llegar a ser sometidas a vigilancia. Hecha la aclaración precedente, ofrecemos una orientación dirigida a absolver sus interrogantes, así: l. Viabilidad de cobrar cuotas de fiscalización a una empresa de servi- - cios públicos mixta (sociedad por acciones), regida por los paráme­ tros legales consagrados en la Ley 141 de 1994. 21 OCT. 2014 Av. La Esperanza entre carreras 60 y 64, Ed. Gran Estación 11, piso iO costado occiaental - PBX· 1571] 3186800 - 3816710

21 OCT. 2014 Av. La Esperanza entre carreras 60 y 64, Ed. Gran Estación 11, piso iO costado occiaental - PBX· 1571] 3186800 - 3816710

Linea Graluila: 018000 120205Sitio Web: W\lw.auditoria.gov.co - Gorreo-E: par!icipación@auditoria.gov.co - Bogotá O.C. - Colombia:&w fi AUDITORÍA GENERAL DE LA REf'ÚBLICA Hacia la excelencia y la in1WJ1ación en el control.fiscal La Auditoría General de la República a través de concepto septiembre 3 de 20121 , ha expresado lo siguiente: "Por mandato contenido en el articulo 267 de la Constitución Polltica, el control fis­ cal es una función pública por medio de la cual se vigila la gestión fiscal de la admi­ nistración y de los particulares que manejan fondos y bienes del Estado.

El criterio base establecido por la norma citada es la presencia de recursos públicos • sin importar su cuantía - en la composición accionaria del respectivo ente de con­ trol. Teniendo en cuenta lo anterior, las empresas de servicios públicos mixtas, es decir, aquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades des­ centralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%2 , son su­ jetos de control fiscal por partes de las entidades de control fiscal del nivel central o territorial, dentro de cuya jurisdicción los contralores ejercerán las funciones atri­ buidas al contralor General dll_ la República en el artículo 268, conforme mandato del artículo 272 de la CP. Una lectura atenta de las sentencias C.290 de 2002, en la cual se estudió la constitu­

buidas al contralor General dll_ la República en el artículo 268, conforme mandato del artículo 272 de la CP. Una lectura atenta de las sentencias C.290 de 2002, en la cual se estudió la constitu­ cionalidad de la Ley 689 de 2001 y C-1191 de 2000, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del articulo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, permite concluir que el control sobre las empresas de servicios domiciliarios con cualquier monto de parti­ cipación estatal, se ejerce sobre los aportes y los actos o contratos que versen so­ bre /as gestiones del Estado en su condición de accionista; empero, no se.permite ninguna restricción o limit<!ción que pueda impedir el adecuado y efectivo ejercicio del control fiscal a empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto". De conformidad con lo anterior, por lo pronto queda claro que sin restricción algu­ na, los organismos de control fiscal del orden central o territorial, por mandato constitucional y legal, están obligados a ejercer control sobre los aportes, actos y contratos que versen sobre la gestión del Estado. En este ejercicio están obvia­ mente incluidas las empresas de servicios públicos mixtas. Es de anotar, que la Auditoría General de la República a través de comunicación de 31 de julio de 20123, dirigida al doctor EDIER ORLANDO BOLAÑOS HOYOS Contralor Municipal de esa Ciudad, había ya asumido la anterior posición, preci­ samente en relación con la empresa EMTEL S.A. E.S.P. de Popayán a la que se hace referencia en su comunicación. 1 Concepto radicado No. 2012100047941. Solicitante: Yulieth Porras Osario 2 Ley 142 de 1994, artículo 14.6 'Concepto radicado 20121100040791

hace referencia en su comunicación. 1 Concepto radicado No. 2012100047941. Solicitante: Yulieth Porras Osario 2 Ley 142 de 1994, artículo 14.6 'Concepto radicado 20121100040791 Av. La Esperanza enlre czrreras 60 y 64, Ed. Gran Estación 11, piso 10 coslano occiden!al - PBt [571] 3186000 - 3816710

Linea Graluila: 018000 120205Silio Web: ww,nuaitoria.gov.co - Correo-E: particip¡¡ción@audiloria.gov.co - Bogotá D.C. - ColombiaAUDITORÍA GENERAL O.E'. LA REPÚBLICA Hacia ta excelencia y la innovación en el control.fiscal Debe entender entonces ese Organismo de Control Fiscal Municipal que de lo ex­ presado en precedencia, necesariamente se deriva la también obligatoriedad por parte de las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal, de concurrir en la financiación de la cuota de auditaje o fiscalización a que hace referencia la Ley 1416 de 2010, " ... hasta del punto cuatro por ciento (0.4%) ... ", que es el caso de la empresa EMTEL S.A. E.SP. de Popayán.

2. Posibilidad de graduar el porcentaje de cuota de fiscaliz ación a que hace referencia la ley 1416 de 2010 (4%).

Hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la ley 1416 de 2010, tendiente al "Fortalecimiento de las Contralorías Municipales y Disi_ritales", a lo siguiente: "Las entidades descentralizadas del orden distrilal o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los in­ gresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior. excluidos los recursos

"Las entidades descentralizadas del orden distrilal o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los in­ gresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior. excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones u rentas titu­ larizados, asf como el producto de los procesos de titularización." Se entiende entonces, que el único factor determinante para efectos de calcular la cúota de auditaje a cargo de la 'eritidád descentralizada obligada a pagarla, es el tope máximo que puede ascender "hasta un punto cuatro%" de los ingresos ejecutados por cada entidad en la vigencia anterior, suma que necesariamente debe estar apropiada en el respectivo presupuesto anual. El valor de la cuota de auditaje, podrá entonces crecer o decrecer según sea al final de cada ejercicio fiscal la situación financiera de los sectores de la administración. Pero, tal como lo explica la Sala de Consulta del Consejo de Estado4, dicho por­ centaje es el límite máximo de la cuota de fiscalización que deben pagar cada uno de los entes vigilados, " ... sin que el legislador haya previsto criterio o factores para su graduación". No es posible entonces la graduación del pluricitado porcentaje, correspondiente el mismo el tope máximo a que puede ascender la cuota de auditaje a cancelar por los organismos objeto de vigilancia. 'Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado No. 1709 de 6 de abril de 2006. Magistrado Ponente, doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce.

por los organismos objeto de vigilancia. 'Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado No. 1709 de 6 de abril de 2006. Magistrado Ponente, doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce. Av. La Esperanza entre carreras 60 y 64, Ed. Gran Estación 11. piso 10 costado occidental - PBX: 1571) 3186800 - 3816710

Linea Gratuita: 018000 120205Sitio Web: w,,w.aU<lilocia.gov.co - Gormo-E: parlicipación@audiloria.gov.co - Bogolá D.G. - ColombiaAUDITORÍA GENERAL O.E LA REPÚBLICA Hacia la excelencia y la imioJJación en el control.fiscal

3. Como se solicita y realiza el pago de la cuota de fiscalización a las

Contralorías? Los sujetos objeto de control, deberán entregar al respectivo ente fiscalizador, los documentos necesarios para establecer la cuota de auditaje (Balance General, Estado de Resultados, etc.), todos ellos con corte a 31 de diciembre de la respec­ tiva anualidad. Calculada la cuota de fiscalización por el ente de control, se procederá por este a la expedición del respectivo acto administrativo que establece aquella, indicando en dicho acto el plazo para realizar su pago, como que corresponde a una obliga­ ción a cargo de persona determinada, constituyéndose el acto administrativo debi­ damente ejecutoriado, en título ejecutivo, rescatable dicho valor a través del pro­ cedimiento de cobro coactivo, salvedad hecha de las normas especiales presentes en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 para el recaudo coactivo causado en los fallos de responsabilidad fiscal. Se reitera que dicha suma necesariamente debe estar apropiada en el respectivo

en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 para el recaudo coactivo causado en los fallos de responsabilidad fiscal. Se reitera que dicha suma necesariamente debe estar apropiada en el respectivo presupuesto anual, por lo que el organismo de control fiscal, debe con antelación, hacer conocer de ello al ente vigilado. Cordialmente, fi-fi\ M ICIO RODR GUEi)AYALA Proyec : José Luis Franco Laverile - Auditor Delegado para la vigilancia de la Gestión Fiscal. Av. La Esperama enlrc carreras 60 y 64, Ed. Gran Estación 11, piso 10 coslaóo occidenlal - PBX: [571) 3186800 - 3816710

Linea Graluila: 018000 120205Silio Web: fiww.audiloria.gov.co - Correo-E: pa11icipación@audiloria.gov.co - Bogolá D.C. - Colombia