AGR - Concepto 110.037 de 2010 (SF. Fondos de Vivienda Medellín)

AUDITORÍA GENERAL I IIIIII IIIII IIIII II_III IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIII IIII

Bogotá

PARA: DE:

ASUNTO:

Cordial Saludo,

MEMORANDO INTERNO

Radicado No: 20102100022893

Fecha: 23-06-2010

210 Doctora Mariana Gutiérrez Dueñas, Directora Oficina Jurídica. Fredy Cespedes Villa, Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión fiscal Remisión documento Fondos Contraloría de Medellín De manera atenta me permito trasladar el documento remitido a este despacho por la Gerencia de Medellín de la Auditoría General de la República, relacionada con el fondo de la Contraloría de Medellín. Lo anterior con el fin de solicitar de manera atenta realice un pronunciamiento sobre la Legalidad de dicho fondo y sobre el cumplimiento de la Ley 617 de 2000. Atentamente, Anexo: 16 folios

Proyecto: Martha R

I)' LLA ra la Vigilancia de la Gestión Fiscal Auditoría General de la República: Fortaleza del Control Fiscal ' . . .AUDITORÍA fi.AL r:,¡¡: L.A Rr.:PÚl!IL!éA i Fo 1· ta l e za .r! e l e o 11 t ro ! f is e n l ! Bogotá D.C., 110-037-2010 Doctor

CARLOS MARIO ESCOBAR ÁLVAREZ

Contralor General Contraloría General de Medellín l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111

Radicado No: 20101100048351

Contraloría General de Medellín l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111

Radicado No: 20101100048351

Fecha: 01-09-2010

Calle 53 No. 52-16. Edificio Miguel de Aguinaga Medellín (A) 1

Asunto: Respuesta a consulta elevada mediante Rad. 2010-210-0022893/201 O- \

213-000769-2

Apreciado Señor Contralor: Esta Oficina recibió de la Auditoría Delegada para la Vigilancia de la Gestión Fiscal la consulta del asunto, mediante la cual expone su inquietud y realiza algunos planteamientos con relación al programa de vivienda de los funcionarios de la Contraloría General de Medellín, aprobado por el Acuerdo 46 de 2008, emanado del Concejo de Medellín y la aplicación de la Circular Externa AG 008 de 2009, de la Auditoría General de la República, que referimos a continuación:

1. Síntesis de la consulta "( ... ) En lo concerniente a la Contraloría General de Medellín, la cual lidero, tanto la solicitud inicial como la circular, han generado algunas inquietudes con lo que respecta a la aplicación del programa de vivienda de los funcionarios de la Contraloría, aprobado por el acuerdo 46 de 2008, pues pese a no haberse constituido como un fondo de los cuales se refiere los comunicados, quienes pertenecen al comité de vivienda y deben aprobar los créditos así como quien ordena la correspondiente erogación, han venido posponiendo la aplicación del acuerdo hasta tanto haya un pronunciamiento referente al tema por parte de Ustedes y en relación con la información requerida por dicha Entidad y

ordena la correspondiente erogación, han venido posponiendo la aplicación del acuerdo hasta tanto haya un pronunciamiento referente al tema por parte de Ustedes y en relación con la información requerida por dicha Entidad y Carrera 10 l,o. 17 18 P1::o 9 PBX· [571] 3136800 rax. [571]3186"/90 • Li¡¡ea GratLi\a 018000 1?0205

Sitio Vveb: wwv:.audiioria.qov.co Correo-r.· correspopde11ciairc1aua,lpr1a r.¡ov.co • Boqol;i D.G. - CoiomliiaAUDITORÍ.A G;:;J-lli,RAl.. Dli: LA RE.."'ÚliiUCT, i Fo r t tJ, l e z a d. e l e o 11 t 1· o l f i s e n l ! suministrada por la Contraloría General de Medel!ín, pese a que son muchos los requerimientos de los funcionarios de nuestro Órgano de Control para que se de cumplimiento de manera inmediata al mencionado acuerdo de vivienda. ( ... ) Les solicito muy comedidamente y con todo el respeto que se merecen, informarme en que estado esta (sic) el estudio asumido por Ustedes en lo atinente al tema y si ha habido algún pronunciamiento, referente al mismo, diferente a la circular externa AG 008 de 2009, lo anterior lo requerimos lo mas (sic) pronto posible a efectos de buscarle alguna salida jurídica y desentrañar así el asunto." Adicionalmente, el 3 de junio de 201 O, de acuerdo con su solicitud, realizamos una reunión de trabajo con la doctora María Elena Castro Zapata -Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría a su cargo -, con el fin de darnos a conocer en

reunión de trabajo con la doctora María Elena Castro Zapata -Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría a su cargo -, con el fin de darnos a conocer en detalle el concepto de dicha Jefatura, en torno al tema planteado. El 5 de julio de 201 O, recibimos vía electrónica el documento denominado "¿ Cuál es el fundamento constitucional para que la Contrataría General de Medellín cuente con un programa de vivienda?", que nos anunció la doctora María Helena, en el que soporta la pertinencia del programa de Fondos de Vivienda, y el criterio para otorgar viabilidad a la aplicación del Acuerdo 46 de 2008, citado, que leímos detenidamente.

2. Consideraciones preliminares Como tuve oportunidad de expresarle, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede éste ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades sujetas a su vigilancia, ya que nos corresponde adelantar un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar a ser objeto de nuestra vigilancia.

En este sentido, es importante señalar que, esta Oficina, no es competente para establecer directrices en torno a los asuntos planteados en su oficio. Las opiniones de la Oficina Jurídica, son tan sólo orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Auditoría General de la República, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Hechas estas consideraciones, haremos las siguientes anotaciones de manera general.

comprometen la responsabilidad de la Auditoría General de la República, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Hechas estas consideraciones, haremos las siguientes anotaciones de manera general. Comra 10 i\:o. 17-18 Piso 9 •· PBX· [571) 318G800 Fax. [571J213G790 Línea Gr;;:,,ita. 018000 120205 Si!io Web: wr(:1.audítoria.gov.co Correo-E correspomlencia(!i1audit9r1a.gov.co 13ogota D.G. - Colomllla 2 ---........----------¡AUDITORÍA Gé:NERALOfiLAP..S:PÚIN.lCA i.Portalczn del routrol fisr.al!

3. Consideraciones de la Oficina Jurídica • El concepto de Autonomía Territorial El artículo 313 Superior faculta a los concejos municipales para adoptar, entre otras funciones, los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.

Ésta voluntad se expresa mediante acuerdos, que regulan las relaciones sociales, económicas, políticas y culturales a nivel local, y debe obedecer a la protección de los intereses superiores. El núcleo esencial de la autonomía territorial está dado por el equilibrio, de una parte, entre las decisiones adoptadas por el Concejo, que se constituye en el órgano de autogobierno, y de otra, con base· en los proyectos presentados por la primera autoridad local, elegida democráticamente, -alcalde-, que ha de velar por la sanidad y solidez de la hacienda municipal,1 cuya gestión de lo público debe someterse al cumplimiento de los fines esenciales del Estado para con sus asociados.

democráticamente, -alcalde-, que ha de velar por la sanidad y solidez de la hacienda municipal,1 cuya gestión de lo público debe someterse al cumplimiento de los fines esenciales del Estado para con sus asociados. La Corte Constitucional, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 617 de 2000, a propósito del alcance de la autonomía de las entidades territoriales, en sentencia C-540/01, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, expresó: "La autonomía, al ser gubernamental y administrativa, se refiere no sólo a la facultad de dirección política sino también a la potestad de gestión de sus propios recursos. Sin embargo, esta facultad debe ejercerse conforme a la Constitución y la ley." Pero además, esta autonomía, como es natural, debe estar enmarcada por los principios constitucionales y• legales de unidad y descentralización. Así, en sentencia C-152 de 1995, el Tribunal Constitucional se pronunció respecto de la autonomía de las entidades territoriales y su núcleo esencial para la toma de decisiones, en los siguientes términos: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses. Sin embargo, la Constitución precisa que ella se lleva a cabo "dentro de los límites de la Constitución y la ley" (CP art. 287). No toda limitación o restricción legal puede ser admisible. El núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales no puede ser afectado por las leyes que se dicten en este campo. Si así fuere, se modificaría la 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentenc i a C-152 de 1995. Magistrados Ponentes: doctores Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentenc i a C-152 de 1995. Magistrados Ponentes: doctores Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrda 10 No. 17 18 í'ís;i 9 í'BX: 1571; 3'.8Go00 F;¡,: [571: fil86790 línc3 Gr;;!Li!a 018000 '.2020:i S1iio Web: www aud,toria gov co Corrno E corrcs¡1oncterc1a1!,1audit(lr a qov.co - Bo¡¡olá D.C. ColoP1I i.i ,, .)AUDITORÍA C,SJ-lGRALOfiLfiRL.DÚr;uCA i Fo r t r1 l r· :::. a rf e I e o 11 tro l fj ser: 1 ! fisonomía del Estado que siempre ha de reflejar una síntesis equilibradora entre lo unitario y la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales (CP art. 1 )". La misma Corte Constitucional, en sentencia C-579 de 2001, al resolver una demanda parcial de inconstitucionalidad contra la Ley 617 de 2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, se refiere a la unidad njacional y a la autonomía de las entidades terr itoriales, de la siguiente manera: "El equilibrio entre la unidad y la autonomía se logra mediante un sistema de limitaciones recíprocas: la autonomía, por una parte, se encuentra limitada en primera instancia por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir una . uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que la naturaleza del Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que

. uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que la naturaleza del Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común. La unidad, a su vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial. Esta supone la capacidad de gestionar los intereses propios; es decir, la potestad de expedir una regulación particular para lo específico de cada localidad, dentro de los parámetros de un orden unificado por la ley general. En ese sentido, la autonomía no equivale a autarquía ni a soberanía de las entidades territoriales: debe entenderse como la concordancia de la actividad de éstas con un género superior, que no rompe el modelo del Estado unitario. De esta manera, de la regla de limitaciones recíprocas se desprende una sub-regla, en el sentido de que la autonomía constitucionalmente reconocida implica, para los entes territoriales, la facultad de gestionar sus asuntos propios; es decir, aquellos que solo a ellos atañen. Ello implica, en consonancia con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que deberán gobernar el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales, que todo lo que tenga que ver con asuntos que rebasan el ámbito meramente local o regional, deberá ser regulado por una ley de la República. En consecuencia, la autonomía territorial tiene límites en lo que toca con los intereses nacionales." Ahora bien, por regla general, los actos administrativos de carácter local por medio de los cuales los Concejos o las Asambleas crean derechos u obligaciones

República. En consecuencia, la autonomía territorial tiene límites en lo que toca con los intereses nacionales." Ahora bien, por regla general, los actos administrativos de carácter local por medio de los cuales los Concejos o las Asambleas crean derechos u obligaciones para con sus asociados, gozan de presunción de legalidad y no es necesario declarar su legitimidad; al contrario, para desvirtuar tal presunción, se requiere de una declaración judicial, que debe ser solicitada por los particulares o por la administración. Por ello, si se vislumbra que un acto administrativo vulnera el ordenamiento jurídico, es necesario acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se declare su nulidad. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2000, al pronunciarse sobre la excepción de ilegalidad de los actos administrativos, hace énfasis en que ésta no es una potestad de las autoridades administrativas ni de los particulares; se requiere que el juez administrativo Carrtra 10 tio i7 18 1'1,0 9 - PBX· [5?1) 3i3 GeOO Fa;.: {571) 3186790 L111ec G:.J'Lila 018000 1::0205

Sitio Web: www.aud,;oriaqov.co Correo [· ror1esponclrncia,1,;au¡_l'l01 a.qov.co Bc1¡ala D.C. - Gclo111IJ 1a 4 • ••••--•-.,,.- -•• ••- • J • .,.,-.,.,..,.., ,.,._. .,....,, ._v, ... , .... ,v -...,,::,.._.,.,..,..., UVI I t'-'VUJJUVU\V,

4 Sentencia C-623 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz. C3rrera 10 l·:o. 17 18 Piso 9 f'B1'. l5i"t, 3!86800 rfix [571j 3"t1G790 fi1nea G,z!u1\,;· 018000 120205

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5AUDITORÍA GEN1ffi,'\L 0€ I.A Rlo:PÚt!UCA i Fo rta leza rf el e o n tr ol f is e al! Con respecto a las entidades del orden dis trital y mun icipal, el artículo 272 de la Caria señala: "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, dis tritos y muni cipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. ( ... ) Los contralores depar tamentales, dis tritales y muni cipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la Repúb lica en el artículo 268 .". Por su parte, el artículo 25 de la Ley 42 de 19 93 establece la competencia para el ejercicio del control fiscal, es decir que si se trata de recursos de la Nación -fondos o dineros transferidos por la Nación-, le correspond erá la vigilancia a la Contraloría General de la Repúbl ica en el porcent aje corres pond iente, mie ntras que respecto de los recursos propios de la entidades territ oriales la compet encia correspo nde a

o dineros transferidos por la Nación-, le correspond erá la vigilancia a la Contraloría General de la Repúbl ica en el porcent aje corres pond iente, mie ntras que respecto de los recursos propios de la entidades territ oriales la compet encia correspo nde a la respectiva contraloría territo rial - departamental, di strital o mun icipal-. La preceptiva del artícu lo 345 con stitu cional establece que ninguna contribución, erogación o impu esto debe estar por fuera del presupues to de rentas y mucho menos, dar viabilidad a gastos que no han sido decr etados por las autoridades legis lativas de cualquier ni vel de la admin istración, preservando así la transparencia en el manejo de los recursos. Con relación a la racionalización del gasto, le preceptiva de la Ley 617 de 2000, determina los lí mites impue stos por la ley al presupu esto de los entes territoriales, que en ningún caso deben entender se como una trasgresión a la autonomía que la Constitución otorga a las entidades territori ales, en tanto que los topes o techos presupu estales hacen parte de las pol íticas macroec onómi cas del Estado, cuya salvag uarda está previs ta por el órgano leg islativo y se sustentan en el int erés públ ico de alcance nac ional. Al respec to la Co rte Constitucional en la sentencia C-579 de 20 01, ya citada, expresó lo sigui ente: "( ... ) En primer lugar , por manda to del artículo 334 constitucio nal, la dir ección general de la economía corresponde al Estado, y en particular al titular de la función legisla tiva nacional. En éste sentido, por ser el Legislador el encargado de

"( ... ) En primer lugar , por manda to del artículo 334 constitucio nal, la dir ección general de la economía corresponde al Estado, y en particular al titular de la función legisla tiva nacional. En éste sentido, por ser el Legislador el encargado de trazar las pol íticas macroeco nómi cas de la Nación, mal haría el inté rprete del texto constitucional en admitir que la autonomía de las entidades territoriales se pueda convertir en una factor que impida el adecuado diseño y desenvolvimiento de dicha polí tica -es decir, en un factor de desest abilización macroeconómica-. No debe olvidar se que, para efectos de las reglas arriba señaladas sobre las Crnera 10 lfio 17 18 Pifio 9 Pí3X· [5/1 ] 318 6800 Fa;:. [571j fi18Gi90 fi11 1ei Gra\:,i\a· Olé .000 '2 0205 S1110 Web. 1•;w•:1.auü;toria qov.co Como [. correspondenc ia(iúBUOilbria.¡ 10•: co Bogr,ta D.G. - Colomll1; 1 6AUDfiTORÍA GfiNF.RALCfiLA Rs:PÚaJCA iFo rt 11!rzri del con trol fi scn l! relaciones entre un idad nacional y autonomía territ orial, la estabilidad económica de la Nación constituye un interés de alcance emine ntemente nacional, llamado a ser objeto de una reg ulación exped ida por el órgano nacional competente para ello. En consecuencia, la autonomía de los entes territoriales se encue ntra lim itada por la mayor potestad de intervención del Legislador nacional en asuntos económicos, puesto que así lo exige la delicada tarea a él encomendada, para

ello. En consecuencia, la autonomía de los entes territoriales se encue ntra lim itada por la mayor potestad de intervención del Legislador nacional en asuntos económicos, puesto que así lo exige la delicada tarea a él encomendada, para cuyo apto y (razonable) ejercicio debe contar con herramientas lo suficientemente eficaces". (Lo subr ayado es del texto) El artículo 1 O de la Ley 617 de 2000, establece el límite a los gastos de las Contralorías, que se encuentra en un rango de distribución del 2.5 % al 2.8% del total de ingresos corrientes de libre destinación, obedeciendo a la categoría en que se encuentre el respectivo ente territorial. Aunado a lo anterior, no es dable que la vigilancia se confunda con la administración de recursos, más aún cuando el artículo 267 constitucional en concordancia con el artículo 272 Superior, restringe la naturaleza misma de la Contraloría a una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuesta/, que no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, que debe contribuir a la generación de una cultura del control fiscal en beneficio del interés común en representación de la comunidad, a través de la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; evaluando sus resultados en términos de una correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente, para establecer finalmente las responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal a fin de procurar el resarcimiento del patrimonio público5.

4. Notas finales

medio ambiente, para establecer finalmente las responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal a fin de procurar el resarcimiento del patrimonio público5.

4. Notas finales En definitiva, las personas naturales y jurídicas son sujetos de control fiscal cuando manejen o administren fondos o bienes públicos, de conformidad con lo señalado por la Constitución Política y la Ley sobre la materia, por lo que frente al caso sub examine, la Contraloría General de Medellín está facultada para asumir sus decisiones autónomamente y no puede supeditar la aplicación o inaplicación del Acuerdo 46 de 2008, que se presume legal, a la postura institucional de ésta entidad, que es quien debe vigilarlo, desde el punto de vista de su gestión fiscal, 5 Arts. 1, 2 y 3 del Decreto 267 de 2000.

Cz11era 10 No. 17 18 Piso 9 l'GX [5f 1] 318G SOO • f::1. !'.,i1J 3º 86T90 L1ncJ G;a'c1la 013:J C,O 12 0285 Sitio Web. ww1·1.aud1:oria.qov co Corr% E ror1rspor¡ lrnc1a ,•Jauu,t:J11a.9cv.co Bo¡H,la ü.C GoiGl'il 1 ifi

7AUDITOR Í11J;..

G1w•l'.6RJ".L Oc: LA F'_e:_r:ú;;. -UCA i Po :· t 11 le z n rJ e í r o í! t ro l f is e a l ! por lo que no le es dable pronun ciarse en con creto sobre el objeto del ejercicio del control fiscal posterior .

por lo que no le es dable pronun ciarse en con creto sobre el objeto del ejercicio del control fiscal posterior . No obstante, para dar respues ta a su solicitu d, es necesario precisar que a la fecha la Auditoría General de la Repúbl ica, no ha emitido ningún pronunciamiento de fondo sobr e el estudio que viene realiza ndo, ni sobre la materia objeto de consu lta, di stinto de la Circular AG 008 de 2009. Concluim os de nue stras notas además, lo sigu iente:

1. El conc epto de autonomí a territor ial, no es absoluto. Debe sujetarse a la Constitución y a la ley y guar dar coherencia con el conce pto de Estado Un itario.

2. Los actos admin istrativos gozan de presunción de legalida d y no es necesario declarar su legitimidad. Par a desvirtuar tal presunción, se req ui ere de una declaración judicial, que debe ser solicitada por los particulares o por la admin istrac ión.

3. El límite de gastos de las contralorías debe atender los topes previstos en la Ley 617 de 2000.

4. Desde el pu nto de vista constitu cional, las contralorías son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomí a admin istrativa y presupuesta!, y no tendrán funciones di stintas a las inherentes a su propia organización. (arts. 267 y 272 su periores).

Con un cord ial y atento saludo, C.C Doctor Carlos Augus to Cabrera -A uditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal

Proyectó: María José Hemández Burbano - PU -fifi C)

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Con un cord ial y atento saludo, C.C Doctor Carlos Augus to Cabrera -A uditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal

Proyectó: María José Hemández Burbano - PU -fifi C) RevM Jan;s MoUna Rlos - PI ca, rCi,l 10 l.o. ,7 -13 l'i:0 0 9 ¡'fi:>: [fi.,! 1, 3í8 GSJú F«,. [57 1] !' Gf,?)C Li lH!d Gr31Jl lii. IJl& JC:0 it 0Lú5

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