AGR - Concepto 110.041 de 2010 (Connotación de hallazgos CGR)

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AUDITORÍA

GENERAL Di: LA REPúBUCA

Bogotá D. C., 210

Para: MARIANA GUTIÉRREZ DUEÑAS.

Directora Oficina Jurídica Meniorando Interno l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll llll llll

Radicado No: 20102100045481

Fecha: 17-08-2010

De: Asunto: Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión fiscal Solicitud Concepto De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 272 de 2000, artículo 18, numeral 3º, de manera atenta le solicito emitir concepto jurídico, indicando si existe de la Auditoría General de la República, para revisar la connotación de los hallazgos que las Contralorías configuran a sus sujetos de control y pronunciarse sobre dicha connotación Lo anterior, teniendo en cuenta que en algunas ocasiones los funcionarios auditores hacen apreciaciones en cuanto a que los hallazgos ya configurados, no corresponden a la connotación asignada por el auditor de la respectiva contraloría. Cordial saludo,

Proyectó: Genith Carlosama Morafi Revisó: Fredy Céspedes Villa iFortaleza del control fiscal! i O AGO 2010

OJ· +-10 Ol\ \. 20\Q u 1 1,\{ r mor a 1:· do I ¡¡ t t r 11 o 11111!! 111!1 ll!il l!lll lllll 111111111111111 11111 lllll 111111111111111 11!111111 IHI

Radicado No: 20101100039733

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Radicado No: 20101100039733

Fecha: 04-10-2010

Bogotá D. C., 11 O

Para· Dr. CARLOS IHJGUSTO CABRERA SAAVEDHA.

Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal (E)

De: ROSA VIVIANA CASTl-\rfiJEDA AYA

Directora Oficina Jurídica. Ast1nto: Concepto Connotación Hallazgos. Respetado Doctor Cabrera, Oevotver Cgpla Flrrnacia OJ-110.041.201 O De manera atenta doy respuesta a la comunicación del asunto en los siguientes térrninos:

1. SINTESIS DE LA CONSULTA Expresa en su consulta que "teniendo en cuenta que en algunas ocasiones los funcionarios auditores hacen apreciaciones en cuanto a que los hallazgos ya configurados, no corresponden a la connotación asignada por el auditor ele la respectiva contraloría", es o no competente la Auditoria General de la República, "para revisar la connotación de los hallazgos que las Contralorías configuran a sus sujetos de control y pronunciarse sobre dicha connotación"

2. ANÁLISIS JUFÚDICO 2.1 Competencia de la Auditoría General de la República En vi1iud del artículo 274 de la Constitución Política la vigilancia de la Gestión Fiscal de las Contralorías del país es competencia de la Auditoría General de la República. fi4f ¡J

2.1 Competencia de la Auditoría General de la República En vi1iud del artículo 274 de la Constitución Política la vigilancia de la Gestión Fiscal de las Contralorías del país es competencia de la Auditoría General de la República. fi4f ¡J i l• o 1· / ,7 ! e•·,., ,/ ,· í ,· /111 1 ro 1 J' i .,· r n 1 ! ':s,;'>¡; •:;f.,\ - - ----Jl'.f e n,. r, r n n d o 1 71 te r 11 o Bajo tales supuestos, el Presidente de la República expidió el Decreto - Ley 272 de 2000, "por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la ReplÍblica", segLJn el cual la Auclitoría General de la Repú/Jlica coadyuva a la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control efe la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, final ida des y cometidos de la función administrativa consagrados en fa Constitución Política, el fomento de fa cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la fucha para erradicar fa corrupción.1 De conformidad con lo anterior, la vigilancia de la gestión fiscal que realiza la Auditoría General sobre sus vigilados tiene el mismo alcance de la que las Contralorías ejercen respecto de sus entidades vigiladas, esto es, un control que incluye el financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración ele los costos ambientales2. Así, el control de la gestión fiscal ejercido por la Auditoría General de la República

incluye el financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración ele los costos ambientales2. Así, el control de la gestión fiscal ejercido por la Auditoría General de la República es aquel conocido como de segundo nivel, es decir aquel referido a los bienes y recursos ele la Contraloría General, las Contralorías Departamentales y las Municipales, el cual es ejercido bajo los parámetros establecidos por las Leyes 42 de ·19933 y 61 O de 2000 11 . 2.2 Autonomía de los entes de control No obstante lo anteriormente señalado, esto es, que la ;--\uditoría ejerce control sobre las Contralorías del país, se debe señalar que tanto la Ca,ta Política como las normas de rango lega!, han dotado a dichos entes de control de la autonomía necesaria para que ejerzan, dentro de la órbita de sus competencias, las facultades asignadas. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en fallos como el que a continuación brevemente se transcribe: 2 3 "El anterior recorrido jurisprudencisl permite identificar el contenido y el alcance de la autonomía de los entes ele control y de la organización electoral, la cual no puede ser objeto de intromisión por pa11e de tos demás órganos estatales, puesto que es menester que esos organismos cuenten Decreto - Ley 272 de 2000, Artículo 3º. Artículo 268 de la Constitución Política de Colombia Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. 4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

Artículo 268 de la Constitución Política de Colombia Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. 4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. /"t 1 ., / ¡tS(rJf, r , .. /.1 l.' m o r rt 11 11 o J 11 t f r 1; o con ciertas facultades de autogobiemo y autodeterminación administrativa, presupuesta/ y jurídica que les procure la consecución de los altos objetivos que les ha trazado el constituyente. El núcleo esencial de la autonomía de los órganos de control y de la Organización Electoral se proyecta, en el plano administrativo, en la posibilidad de desempeñar en forma independiente las funciones que les reconoce fa Carta Política y la ley; en el plano presupuesta!, en la posibilidad ele decidir sobre la oportunidad de decisiones referentes a la contratación y el compromiso efe recursos financieros (ordenación del gasto); y en el plano jurídico, en la garantía de que en la designación de quienes tienen a su cargo la dirección ele estos órganos, no inte1vienen las entíc/ades controladas y que los actos que expiden no serán objeto de su revisión o aprobadón.5 (Negrilla fuera ele texto) Bajo tales supuestos, las co11t1·alorías son órganos de vigilancia de caracwr técnico con autonomía administrativa y presupuesta!. No tendrá funciones administrativas distinias de !as inherentes a su propia orgémización.6 2.3 Hallazgos Los hallazgos, por su parte, han sido plenamente definidos en el Manual del Pmceso Auditor, y por 12 doctrina, según la cual éstos son una "narración

2.3 Hallazgos Los hallazgos, por su parte, han sido plenamente definidos en el Manual del Pmceso Auditor, y por 12 doctrina, según la cual éstos son una "narración explicativa y lógica de los hechos relevantes, tanto positivos como negativos, detectados en el examen de auditoría, la cual debe incluir el fundamento y evidencia suficiente, conducente, pertinente y útil. Estará estructurada ele acuerdo con los atributos ele tocio hallazgo, como son: condición, criterio, causa y efecto". Sobre estos dos últimos atributos, se debe indicar que es necesaria una correlación entre los mismos, es decir, que la causa debe ser coherente con el efecto, es decir con la connotación que se le asigne al mismo. Ahora bien, los hallazgos se caracterizan por lo siguiente: "Condición (lo que es): Es el párrafo o párrafos en los cuales el auditor describe la situación encontrada. Es la narración descriptiva del hecho o acontecimiento. Criterio (lo que debe o debió ser): Es el párrafo en el que el auditor detalla el estándar o parámetro contra el cual ha medido o comparado la condición. Por lo general, se refiere a la normativiclad que regula el asunto. Causa (el por qué ocurrió la condición): Es el párrafo en el que el auditor e/eta/la las razones por las cuales a su juicio ocurrió la condición observada. Es aquello que le dio origen a la condición. Y Efecto (La 5 6 Corte Constiiucional C--'!02 de 2001. Constitución Política. Anículo 267

condición observada. Es aquello que le dio origen a la condición. Y Efecto (La 5 6 Corte Constiiucional C--'!02 de 2001. Constitución Política. Anículo 267 • ;·,· ') ¡ · j· (fi' / ,- ,.. ,:, :.j" ¿· ! ¡ J_ t . •. l. .... ,:- .. , ( f ., ¡; l.' / ! I o J/. ¡•o¡/' ,-¡ r í'l t 1.1 r n n .:/ o { u ! :- r , t o diferencia entre lo que es y lo que debió ser): Es la consecuencia real, cuantitativa o cualitativa ele la condición descrita". Dicha consecuencia ha de ser valorada desde el punto de vista del tipo de responsa bili dad que le asiste al responsable fiscal a fin de determinar su conn otación y el trámite que se le ha de dar. En este sentido, si se trata de hall azgos fisca les, disciplin arios o penales, el audi tor se encuent ra ante la obl ifi¡ación ele dar traslado a la autoridad competente, para que sea ésta la que de acuerdo a sus competencias y después de adelantar el proceso corres pondiente determine si el gestor es o no responsable: "Así, cuando en desarrollo del proceso auditor se advierte la existencia efe una irregularidad de !a cual se deriven hallazgos fiscales, administrativos, disciplinarios o penales, quien ejerce fa auditoria está en la obligación de dar traslado del respectivo hallazgo debidamente sopottado al competente para que adelante fas acciones a que haya lugar El resultado que gerere el halla zgo depende del análisis juicioso y de la fundamentación que se haya dado durante el proceso auditor, pero precisamente la corn,oroba ción de dicho resultado se da con el

para que adelante fas acciones a que haya lugar El resultado que gerere el halla zgo depende del análisis juicioso y de la fundamentación que se haya dado durante el proceso auditor, pero precisamente la corn,oroba ción de dicho resultado se da con el seguimiento, que es el que permite determinar su efecto"' 2.4 Sistemas de Control El control fiscal se encu entra enm arcado por los princ1p1os de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales ª. Tanto la jurisprudencia como la doc1rina coinciden en afirmar que si bien la norma estipula que el control ha ele ser posterior y selec tivo, ello no sig ni fica que se trata de un control num érico legal, esto es, aquel en el que se anali zan y revisan las operaciones contables. Concepto Oficina Jurídica OJ.110 .081 .2009. 8 Ley 42 de 19 93. ARTÍCULO 80. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, !a eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente parn maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de caliclad los bienes y se,vicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar !a distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre ent;dacles territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y

económicos y sociales y entre ent;dacles territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos. La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración. i Fo r t rt ., r ·:; n. de i r o ll t ro! f i .1 Da í /A'i' r: 1 -¡ o : • ti 11 d o .l n t t r n ü Con la entrada en vigencia ele la Con stitución ele í 991 , el control fiscal adqu irió conno taciones mayores que están encaminadas a la defensa del patrimonio pú blico, se trata entonces efe abogar por la integridad y fo1talecimiento de un patrimonio públ ico dinámico, eficiente y eficaz, en la sene/a de fa gestión estatal que por principio debe privilegiar et interés general sobre el interés particular; fo que equivale a decir que: la mejor manera de preseJVar y fortalecer el patrimonio ptíb!i co se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos de/Jeres "completos' pero inertes."9 En consecuencia, el control fiscal se conv irtió en un instrumento de regulación de la eficiencia y efectividad de las entidades del país, y por tanto del curnplimiento de los cometidos y fines defiI Esta do. Para ello, se requier e sobrepasar la barrera de los meros formalismos y adent rarse en las actuaciones de las entidades, por medio ele procedimientos técnicos que permitan eva luar los resultados de

de los cometidos y fines defiI Esta do. Para ello, se requier e sobrepasar la barrera de los meros formalismos y adent rarse en las actuaciones de las entidades, por medio ele procedimientos técnicos que permitan eva luar los resultados de aquellas. En este aspecto se ha pr onu nciado la H. Co1ie Constitucional señalando que: " ... la vig;tancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acue1do con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 19 93, a,ts. 8, 9, 1 O, 11, 12 y 13)"1º Ahora bien, para cumplir con el ob jeto del control, la Ley 42 de 19 93 prevé como sistemas de control: el finan ciero, el de gestión, el de resultados, el de lega lidad, el de revisión de cuentas y el ele evaluación del control intern o. El control de legal idad, que es el que nos in teresa por estar estrechamente relacionado con su consulta, comprende la comprobación de las operaciones financieras, adminis trativas, económicas y de otra índole ele una entidad, con el fin de establecer que las mismas se hayan realizado conforme a las normas que les son aplicables.

relacionado con su consulta, comprende la comprobación de las operaciones financieras, adminis trativas, económicas y de otra índole ele una entidad, con el fin de establecer que las mismas se hayan realizado conforme a las normas que les son aplicables. No obstante lo ant erior, la competencia otorgada a la Auditoria para ejercer el control fiscal no tiene el alcance de realizar ju icios de validez sobr e las decisiones 9 10 Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Diaz. Corte Constitucional. Se ntencia C-529 de 19 93. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ( ti ·¡¡ t ,'' o ! !• ' ! . t. , r n. . .,iiJ t m o r ti N d o 1 71 t e r i.i o adoptadas por la Contralor ías, por cuanto tal función se encuentra dentro de la órbita de la jurisdicción contenci oso admini strativa. En vista de lo expuesto, cabe entonc es preguntarnos ¿cuál es el alcance del control de legalidad previsto por la Ley 42 de -1 993?, la respuesta está dada por el sistema jurídico que es aplicable en cuanto a las actuaciones que las contr alorías despliegan. Es decir, si bkrn no se trata de ejercer un control para obtener uné1 modificac ión, revocatoria o confirmación de la decisión adoptada, es viable que se verifique la debida aplicación del conjunto normativo regulatorio del tema en particular. Al respecto la Sala de Con sulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en consulta del 28 de febrero de 2002, precisó que: "Por ello, el control de legalidad que le corresponde efectuar a la Auditoria

particular. Al respecto la Sala de Con sulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en consulta del 28 de febrero de 2002, precisó que: "Por ello, el control de legalidad que le corresponde efectuar a la Auditoria General de la República, está claramente limitado a la verificación de las normas aplicables en la administración del patrimonio pú/Jfico, en cuanto a la utilización del mismo en el cumplimiento de las funciones atribuidas a las enticlades por ella vigiladas, sin que pueda hacerse extensivo al control de legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas vigiladas por las contralorías Nacional, departamentales y municipales; tampoco se extiende al control de legalidad que compete constitucionalmente a la jurisdicción contencioso administrativa. "1 •1 (Negrilla fuera de texto) Así, es necesario precisar que si bien la Auditoría General no es instancia de revisión de los procesos 12 y acciones adelantadas por sus entes vigilados, si está facultada para, en el marco de una gestión eficiente y eficaz, verificar si dichas actuaciones se están sustanciando conforme a la normativa aplicable. Así lo afirmó esta Oficina en el Conce pto OJ. 11 0.0· 12 .20-1 O, en el que se indicó que: "En este sentido, es oportuno destacar que los hallazgos administrativos tienen como finalidad plantear acciones correctivas, que permitan a la entidad vigilada rnejorar a futuro de forma sostenible el estricto cumplimiento de sus procesos y procedimentos. 11 Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Radicación Nú mero ·¡ 392 del 28 de

entidad vigilada rnejorar a futuro de forma sostenible el estricto cumplimiento de sus procesos y procedimentos. 11 Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Radicación Nú mero ·¡ 392 del 28 de febrero de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri . í2 Al respecto dentro de 12.s recomendac iones conceptuales previstas por la Circular In terna N° 005 de 20·1 O, se encuentra: "B. Únicamente se debe (sic ) examinar las actuaciones del vigilado en su calidad de gestor fiscal, (De conformidad con los verbos relac ionados en el articulo 3º de la ley 610 de 2000 y la inter pretación que l1ace la Corte Constituc ional en la sentencia C - 840 de 200-1 ) evitando convertirse en instancia superior de revisión procesal ( ... )" i Fa r t t! / l· .':-:: ¡y n' 1: / e ir 1-: t r o l /'-/ s e n ! / ,, ,¡\[ e tli o r n 'l! tÍ o l 11 t t i' i! u Lo anterior no quiere clecir, que la Auditoría General proceda como instancia de revisión. para modifica,; revocar o confirmar las decisiones ele la Contrataría; tampoco pretende ejercer funciones de control que competen a otras jurisdicciones como la contencioso administrativa, pues es esta la función que la ley le ha asignado. Es claro para esta Oficina que con el uso de los sistemas de control previsto en la Ley 42 de 199 3, la Auditoría General de la República no busca modificar las decisiones de fondo proferidas por la Contrataría, de lo que se trata es de revisar si en los procesos que adelanta la Contrataría como entidad de control fiscal, de acuerdo a la función que le ha sido

busca modificar las decisiones de fondo proferidas por la Contrataría, de lo que se trata es de revisar si en los procesos que adelanta la Contrataría como entidad de control fiscal, de acuerdo a la función que le ha sido asignada, realiza una gestión eficiente y eficaz encaminada a determinar sí existe o no responsabilidad fiscal de los servidores públicos y rle /os particulares que han causado daño al patrimonio del Estado y su gestión está orientada al logro efectivo ele! resarcimiento de los daños. Con este fin se revisa que el ente vigilado rija la sustanciación de los procesos en los términos de ley. (Negrilla fuera de texto) En este sentido, y ade ntr2ndonos en el punto central de su consulta, se debe indi car que la Auditoría General de la Repúblic a no es compete nte para modificar o pronunciar se sobre la den::. iminación de un hallazgo efectuado por alguno de sus sujetos vigil ados.

No obstante ello. se ha de h: ;ner en cuenta que, como ya se advir tió, el hallazgo se caracter iza por un análisis juicioso y depende ele la fundamen tación que se haya dacio durante el proceso au ditor; por lo tanto, cuando se advierta en desarr ollo del proceso auditor a las Contl'alorías que un hallazgo no tien e la connotación que de conformidad con el sistema jurídico Colombiano es la que se adecúa al llamado "criterio" y no coincida con la fundamen tación que realiza el auditor para determinar la llamada "causa ", en virtud de las facultades previstas por el artículo 17 del Decreto-Ley 272 ele 2000, se podrán promover ante las autoridades competentes, "investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex

determinar la llamada "causa ", en virtud de las facultades previstas por el artículo 17 del Decreto-Ley 272 ele 2000, se podrán promover ante las autoridades competentes, "investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex funcionarios ele las enticlacles vigiladas que hubieren causado pe1juício a los intereses pa trimoniales del estac/o". Fi nalmen te, en criterio de esta Oficina no sólo se trata de una potestad sino que es una responsabilidad que le asiste al Auditor cuando advier te las situaciones señaladas, en virtud de lo di spuesto en el artículo 6 de la Constitución Política. 13 13 ARTICULO 60. Los particulares sólo son responsables ante las au toridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores pú blicos lo son por la misma causa y por omisión o ext1·alimitación en el ejercicio ele sus funciones. i' ¡ • () J' t (/. ,1 l' 2., l7 e o 11 t r o i f'i 1· ,· 1'.1. f _, •. . .... t· . fi •' J --·--··----- r/ 1 Í

83. CONCLUSIÓN ivl e 1i1 o r a 1.1 d u I N t r.: r ¡·¡ o De conf ormidad con las anteriores consideraciones a manera de conclusión, en criterio de esta Oficina, tenemos que: La ,t\uditoría carece ele competencia para modificar o confirmar la conn otación clEfi los hallazgos que sean el resultado de los ejercic ios auditores de las conti -alorías del país. Sin embargo, el ejercicio de control que realiza le permite verificar que las actuac iones desplegadas por las con tralorías se rijan a los términos de ley.

los hallazgos que sean el resultado de los ejercic ios auditores de las conti -alorías del país. Sin embargo, el ejercicio de control que realiza le permite verificar que las actuac iones desplegadas por las con tralorías se rijan a los términos de ley. Por su parte, en aquellos eventos en los cuales se advierta hechos constitutivos de injustos penales o disciplinarios, el auditor deberá promover las acciones corr espondientes. El anterior con cepto fue rendido en los términos del artículo 25 del Código Conten cioso Adminis trativo. Por lo anterior, no tiene fuerza vinc ulante, ni posee los mis mos efectos de un acto admin istrativo de carácter pa1iicu lar, de conf ormidad con lo previsto en la sentencia C-542 ele 2005. Cmdial Saludo, (J 'fi ' \¡ \ i \ /fi ' \ .. \ \ fi u;,..L\.\J '- ,._}..J,,\r,-·fi--..;.\,u\ -'ROSA VIV!Ai,lA CASTAN.EDA AYA Dir ectora Oficina Jurídica Prcyectó: Janis rviolina Rios. Prof. Esp. ()fe. Jurídica 7 ••• -...... -· --------·------·-· - ---·-- ------- ---- - u ,'} t J' o / /is(,' (! / ,1 • ti r l