AGR - Concepto 110.041 de 2012 (AGR - gación y competencia prevalente para adelantar Procesos de R. fiscal)

N\ qs,\g)@qpowf N _patámetros para determinar cual Contraloría es la que debe seguir con el proceso, CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO GE F 00.01 NIT 800.157.830 - 3 La

OFICIO EXTERNO 16/01/09

Oficio No. CON-100-32-148 e o, 3 San Juan de Pasto, 20 de junio de 2012 b Wfi’i [AW Je JAME ARDILA BARRERA |\ ST AM Auditor General de la República Focnazensmosa sass - 3d No 2012-233-004080-2 Bogotá D.C.. E IRE EN corra O Yum aueioria.gov.eo « Auditoria Oeneral de ra Republica { Asunto: Solicitud de concepto.

Señor Auditor: En el proceso de diagnóstico y conocimiento de los temas y procesos que en la actualidad tramita la Contraloría Departamental de Nariño, hemos encontrado que existen procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan, al parecer por los mismos hechos y en forma paralela, tanto en la Contraloría General de la República como en la Contraloría Departamental de Nariño, con el argumento que, los adelantados por la Contraloría General de la República, se refieren a recursos dea la Nación o transferencias de ese origen, mientras esta Contraloría los adelanta por recursos propios de alguna de sus entidades vigiladas.

Por lo anterior, muy atentamente, solicitamos emitir un concepto entomo a la posibilidad o no de seguir adelantando esos procesos en forma paralela, teniendo en cuenta que, pese a la diferencia en el origen de los recursos, el hecho generador de responsabilidad fiscal que en uno y otro se investiga es mismo, la entidad afectada es la misma y pudicra ser qu ESUNtOS NESpún. San los mismos. Igualmente y en la medida que se establezca que no pueden subsistir los dos procesos, tambi ecesario que septúe cuales serían los Es pertinente recordar que el artículo 14 de la Ley 610 de 2000 dispone: “Por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de implicados; si ce estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondra mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas qua se encueniren más adelantadas. Los hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamento. , y en tal virtud no es el origen de los recursos o la naturaleza de los mismos:!'c que determina la existencia y de yn proceso, es.el hecho generador de responsabitiiad fiscal. Pa vY

CONTROLTISCAL PARTICIPATIVO Y OPORTUNO 3

Carrera 2q 41933 Edificio Pasto Plaza piso 4 Teléfono panaaga - 7oy wnúcontaloria-marino.goy.co Fax 7235023 San Juan de Pasto - N v despachoEcontratoria-marino,gov.co v-Atentamente,

CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO NIT 800.157.830 -3 GEF 09.01

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Respeluosamente, consideramos de suma importancia que se emita el correspondiente concepto o pronunciamiento, para evitar eventuales nulidades,

NIT 800.157.830 -3 GEF 09.01

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Respeluosamente, consideramos de suma importancia que se emita el correspondiente concepto o pronunciamiento, para evitar eventuales nulidades, desgastes procesales y hasta posibles decisiones contradictorias. Anticipándole agradecimientos, me suscribo.

Contrator Dep: Proyectó: re JARPIO GUEVARA APRAEZ Nrectar Técnico

CONTROL FISCAL PARTICIPATIVO Y CPORTUNO

Carrera 24 4 19-33 Edificio Pasto Plaza piso 4 Teléfono 7222432 - 7236056 - Fax 7235023 San Juan de Pasto - Nariño despachoGcontraloria-narino.gov.coo AUDITORIA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA (AR - MINE Radicado No: 20121100038871

Fecha: 18/07/2012

Bogotá D.C

0J.110-041-2012 qL//J/M-?o/ZZfi%WSL 29.

Doctor i O yu. W

DAVID EFREN RUIZ PORTILLA

Contralor Departamental de Nariño | Carrera 24 No. 19-33 Edificio Pasto Plaza, piso 4 Pasto (Nariño)

Referencia: Rad. No. 2012-233-004080-2

Concepto sobre agregación ¥ competencia prevalente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal.

Respetado Doctor Ruiz: En atención a la petición de la referencia, de manera atenta resolvemos su inquietud en los siguientes términos: 1) Síntesis de la consulta.- Por escrito usted solicita a esta Oficina conceptuar sobre lo siguiente:

Respetado Doctor Ruiz: En atención a la petición de la referencia, de manera atenta resolvemos su inquietud en los siguientes términos: 1) Síntesis de la consulta.- Por escrito usted solicita a esta Oficina conceptuar sobre lo siguiente: “En el proceso de diagnóstico y conocimiento de los temas y procesos que en la actualidad tramita la Contraloría Departamental de Nariño, hemos encontrado que existen procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan, al parecer por los mismos hechos y en forma paralela, tanto en la Contraloría General de la República, como en la Contraloría Departamental del Nariño, con el argumento que, los adelantados por la Contraloría General de la República, se refieren a recursos de la Nación, o transferencias de ese origen, mientras esta contraloría los adelanta por recursos propios de algunas de sus entidades vigiladas.

Por lo anterior, muy atentamente, solicitamos emitir un concepto en tomo a la posibilidad o no de seguir adelantando esos procesos en forma paralela, teniendo 10 Ho. 17-18 Piso 9 - PBX: Sitic Web www audiioria.gev.co — Es (571) 318 6805 — Fax: 1571) 3188790 — Línea Gratuita: 018000 + 205 arran-E: correspondenciagdaudiloria.gov.cs - Bogotá DC - ColombiaAUDITORIA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE La REPÚBLICA en cuenta que, pese a la diferencia en el origen de los recursos, el hecho generador de responsabilidad fiscal que en uno y otro se investiga es el mismo, la entidad afectada es la misma y pudiera ser que los presuntos responsables también sean los mismos. Igualmente y en la medida en que se establezca que no pueden subsistir los dos procesos, también sería necesario que se conceptúe cuáles serían los parámetros para determinar cuál Contraloría es la que debe seguir con el proceso.”

1. Consideraciones preliminares.- Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos pemitimosindicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría Generai de la República, éste ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, ya que en la medida en la que los órganos de control resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función, razón más que suficiente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto. 3) Consideraciones de la Oficina Jurídica.- De conformidad con el Decreto 272 de 2000, en su artículo 18 son funciones de la Oficina Jurídica: '3. Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo.” Respecto a lo consultado por usted en escrito de fecha 6 de junio de 2012, me permito manifestarle que la Auditoría General de la República tiene competencia para pronunciarse sobre conceptos o consultas generales y abstractas.

En ese sentido, y con miras a dar respuesta a la temática planteada, la Oficina Jurídica procederá a pronunciarse en el mismo orden en que han sido planteados los interrogantes. Carrera 10 No, 17-18 Piso 9 - PEX: 1571] 3186800 — Fax: 1571) 3188790 Linea Gra - 018009 120205 Sitio Web: we auditoria goy.co — Correo-E: conespondenciamaudiloria gov en - Boyolá DO Colombia fon omAUDITORIA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA En materia de control fiscal es preciso señalar que la competencia para su ejercicio se radica en cabeza de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales de acuerdo al nivel de procedencia de los recursos; es decir, si estos provienen del presupuesto de una entidad territorial, la labor de vigilancia será del resorte de la Contraloría Departamental, Distrital o Municipal correspondiente; mientras que si son dineros procedentes de la Nación, dicha función le corresponde a la Contraloría General de la República, en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 y 272 de la Carta. Como excepción a la regla general, el inciso 3 del artículo 267 de la Constitución Política dispone que “(....) En los casos excepcionales, previstos por la Ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” Mandato constitucional a partir del cual se expidió la Ley 42 de 1993, que en su artículo 26 dispuso:

“ARTÍCULO 26. La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.” Norma por medio de la cual, el legislador señaló los casos de su procedencia. Ahora, para tener claridad sobre el alcance en el ejercicio del control excepcional es necesario partir de un concepto integral de control fiscal, el cual surge de la aplicación de unos sistemas de control (financiero, gestión y resultados), de naturaleza posterior y selectiva, para que en caso de identificar irregularidades en el desarrollo de la gestión fiscal (vigilancia fisca), y que sean generadoras de daño al patrimonio del Estado, se haga uso de la acción de responsabilidad establecida en la Ley 610 de 2000, y esta se ejecute en virtud de la potestad de cobro coactivo, cumpliendo de esa manera con el fin resarcitorio que el constituyente le atribuyó al control fiscal en el artículo 267 de la Carta. Carrera 10 No. 17-18 Piso 9

Sitio Web: www auditoria gov.co Bogstá DC - ColombiaE AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE La REPÚBLICA Sobre el particular la H. Corte Constitucional ha señalado:

Carrera 10 No. 17-18 Piso 9

Sitio Web: www auditoria gov.co Bogstá DC - ColombiaE AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE La REPÚBLICA Sobre el particular la H. Corte Constitucional ha señalado:

9Sobre la base de los anteriores lineamientos, procede ahora la Corte a efectuar el análisis de constitucionalidad la norma demandada. En ella se establece que corresponde a la Contraloría General de la República adelantar y llevar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal a los que pueda dar lugar el ejercicio de su facultad de control excepcional sobre los recursos de las entidades territoriales. Pues bien, si el esquema constitucional y legal colombiano permite que, en hipótesis excepcionales, se ejerza tal facultad de control fiscal por parte de la Contraloría General, habrá forzosamente de entenderse que, dentro de dicha atribución, se encuentra incluida la de promover los procesos de responsabilidad fiscal que puedan surgir de las investigaciones realizadas. Así lo expresó esta Corporación, en la sentencia C-189/98 (MP, Alejandro Martínez Caballero), en los siguientes términos: "la Carta señala que corresponde a la Contraloría proteger el buen manejo de los fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales como los previstos por la norma impugnada (C.P. art. 268 ora. 5)"." De esta manera es dable concluir que el control excepcional por parte de la Contraloría General de la República, tiene la vocación de llegar hasta el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales, afirmación que encuentra sustento en el contenido finalistico que el constituyente le dio al control excepcional, como instituto creado para preservar la imparcialidad de quienes adelantan las actuaciones que rodean el ejercicio del control fiscal.

Teniendo claro que en principio y por regla general la competencia para el ejercicio del control fiscal está determinada por el origen de los recursos, salvo el ejercicio del control excepcional por parte de la Contraloría General de la República, es importante reseñar la existencia de una salvedad adicional que corresponde a los recursos de origen nacional, transferidos a los entes territoriales en virtud de la descentralización territorial y autonomía administrativa, recursos sobre los cuales Se estima que existe una competencia concurrente entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. Así lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia C-127 de 2002, así: Corte Constitucional, Sentencia C-364 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Carrera 10 No, 17-18 Piso § - PB: (571) 3186800 ~ F. 57113185790 - Línea Gratuita: 018000 120205 Sitio Web: www audiloria gov co Carreo-E: correspondan: atpaudiloria goy.co—— Boyotá D.C - CelombiaAN AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA “Siendo ello así, corresponde a las Contralorías del orden Territorial en cumplimiento y desarrollo del artículo 272 de la Carta y desde un punto de vista orgánico, la vigilancia de la gestión fiscal que cada una de las entidades territoriales adelante en su respectiva jurisdicción. Con todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la Contraloría General de la República desde el punto de vista material, ejerza el control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a aquellas a cualquier título, como quiera que el artículo 267 de la Carta, sin distingo alguno atribuye a la Contraloría General de la República esa vigilancia.

De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el contro! de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional. Sin embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales en relación con la gestión pública que se cum le por las entidades territoriales, constituiría una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar su costo en nada contribuiría a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de la función administrativa, por lo que se impone admitir que la Constitución no puede ser interpretada para conducir a ese resultado. Por otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la Contraloría General de la República ejerza de modo privativo, exclusivo y excluyente, el control y la vigilancia de la gestión fiscal aún cuando esos fondos 0 bienes hubieren sido transferidos por la Nación a las entidades territoriales, pues ello equivaldría a ignorar la existencia del artículo 272 de la Carta, como si existiera tan sólo el artículo 267, inciso primero de la misma. Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria, que llevaría entonces a aceptar que transferidos fondos o bienes de la Nación a las entidades territoriales, en la vigilancia de la gestión fiscal de estas no podría tener ninguna competencia la Contraloría General de la República.

Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una com etencia concurrente, para desechar la pretendida competencia rivativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden 018800 120205 D.C.- Colombia BoyntaAUDITORIA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República. Es pues, claro que el fundamento de la exequibilidad de la norma acusada no lo es el control excepcional sino, en forma directa, el que se desprende de los artículos 267 inciso primero, 272 y 286 de la Carta.” (.....) Negrita y subrayado del Despacho. Postura jurisprudencia! que acoge esta Oficina Jurídica y que permite concluir que de un lado existe una competencia concurrente para el ejercicio del control fiscal entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, particularmente en materia de vigilancia sobre recursos de origen nacional y transferidos a los entes territoriales; y por otro lado que no es dable el ejercicio simultáneo del control fiscal sobre un mismo hecho por dos organismos diferentes, pues se atentaría contra los principios de eficiencia, eficacia y celeridad que rigen la función administrativa.

Aunado a lo anterior, el artículo 14 de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: “ARTICULO 14. UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD. Por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de implicados; si se estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondrá mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas. Los hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamente.” Disposición que de igual forma busca la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, así como el cumplimiento de los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Carta. De acuerdo a lo expuesto, y en virtud del principio de colaboración armónica entre las entidades del Estado, establecido en la Ley 489 de 1998, es preciso que la Contraloría General de la República y las Contralorías territoriales desplieguen la labor de coordinación necesaria para un adecuado y eficiente ejercicio del control fiscal. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 26 de febrero de 2002, Magistrado Ponente, Alfredo Beltrán Sierra. Carrera 10 No. 1718 Piso § - PBX: [571] 3186300 - Fax: [571] 3156790 — Línea Gratuita: 016000 120205 Sitio Web: ww aucitoria.goy o - Corrap-E: correspendanciagpaudiionia.gov.es - Bogatá D.C - ColombiaAUDITORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Control fiscal con pedagogía social Este concepto se emite dentro de los Código Contencioso Administrativo, fuerza vinculante. 2 N Atentamente,

LUZ 2 ADRIANA VIVA:

Este concepto se emite dentro de los Código Contencioso Administrativo, fuerza vinculante. 2 N Atentamente,

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Directora/Oñ ciná Juriica Proyeció: Santiago Naniez de los Rios - Profesional Oficina Jurídica parámetros establecidos en el artículo 25 del por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 - PBX: 1571) 3186800 — fax 1571) 3186790 - Sitio Wel wiwaucitoria.gov co — Correo-E corespondenciadoaudi toria.gev.co . ot 3000 120205 Colombia | |