AGR - Concepto 110.044 de 2010 (D. patrimonial; R. fiscal)

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Origen: 100 - DESPACHO DEL CONTRALOR

Destino: AUDITORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA - BOGOTA

Asunto: CONSULTA PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

CONTRALORIA

General de Caldas DIVISION DE RESPONSABILIDAD FISCAL Manizales, Agosto 25 de 201 O. Señores ¿fi ;fi fi ;fi 1; llllllllllll lllllllllllllll lllll ll\111111111\\l llllllllllllllll\lll lllllllllllll Rad No 2010-233-005163-2 Focha 27/08/2010 14:09:20 Us Rad. ACLOPATOFSKY

Asunto : CONSULTA.

Destino . / Rem CIU CONTRALORIA GENERAL DE CAL •

www.audltorla.aov.co • Auditoria Oeneral dt la Republlca

AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Cra. 10 No. 17-18 Piso 9 Edificio Colseguros Bogotá; D.C.

Asunto: Consulta En la actualidad se presentan varios Procesos de Responsabilidad Fiscal, cuyos hechos a investigar han generado dudas. Por tal razón y en aras de poder resolverlos adecuadamente, de la manera más respetuosa, elevo la siguiente

consulta: 1Una Empresa de Servicios Publicofi domiciliarios del orden Departamental, (Empresa Industrial y Comércial del Estado), incurrió en intereses por sobregiros bancarios. Igual situación se presenta en algunas Empresas Sociales del Estado "ESES" de diferentes municipios. Por lo anterior se

(Empresa Industrial y Comércial del Estado), incurrió en intereses por sobregiros bancarios. Igual situación se presenta en algunas Empresas Sociales del Estado "ESES" de diferentes municipios. Por lo anterior se pregunta: ¿Pueden considerarse el pago de estos intereses como detrimento patrimonial? ¿Podría esta situación, producir un fallo con Responsabilidad Fiscal? Agradeciendo su valioso apoyo,

MARTHA LU

Funcionaria 1 J "POR LA VISIBILIDAD DE LO PÚBLICO" fi 'º E ificio Licorera piso 2, Oficina 216. / PBX 883 12 29 - 883 33 13 - 883 33 11 fax 884 08 69 Manizales - Caldas Correo electrónico: contraloriadecaldas@telecom.com. co - www.contraloriageneraldecaldas.gov .co 11 lL(

CORTEZ

--e (i I l. f t Í I, 'fi / • ,· 1 Bogotá, D. C.

Doctora:

MARTHA LUCÍA CARDONA CORTEZ

Funcionaria Instructora Contraloría General de Caldas Edificio Licorera. piso 2, oficina 216 Manizales, Caldas i 111111111!1 ill.11 illli llill lilll liiil !llll llili lllll llill lllll iilii llii 1 1lii 1111 Al contestar por favor cite estos d2fi0s: Radicaclo f\Jo.: 20 l O 1100057031

Fecha: 08I 0-20 1 o

Devolver CQpla Firmada OJ.·I10--044-201 O YY 2.. -rq-oq s-q, co .14 Otl 2010

Fecha: 08I 0-20 1 o

Devolver CQpla Firmada OJ.·I10--044-201 O YY 2.. -rq-oq s-q, co .14 Otl 2010

Reforenciél: Rad. I\Jo. 20·1 0-233-005163-2

Apreciada doctora: Consulta sobre respons,:1bilidad fiscal por detrimento al patrimonio público.

En atención a la petición de la referencia, procedemos a dar respuesta en !os siguientes términos: 1) Síntesis de la consulta.- Mediante escrito clirigido a esta Oficina, usted pregunta si el pago de intereses causados por sobregiros bancarios en que incurra L,na Ernpresa Industrial y Comercial del Estado o una Empresa Social del Estado puede considerarse como cietrimento patrimonial y si esta situación puede producir un fallo con responsabilidad fiscal. 2) Consideraciones preliminares.- Antes de proceder a dar respuesta a su soiicituci, nos permitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignad2:s a la Auditoría General ele la República, este ente ele control no puede tener injerencia en la toma ele ' l. 1 2e e • J ' 1 decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos compete adelantar un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo ta"'lto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llega1· a ser objeto ele vigilancia, razón por la cual emitimos pronunciamientos de carácter general y 2.bstracto. 3) Consideraciones de la Oficina Jurídica.- Con fundamento en el mandato constitucional contenido en el numeral 5º del

cual emitimos pronunciamientos de carácter general y 2.bstracto. 3) Consideraciones de la Oficina Jurídica.- Con fundamento en el mandato constitucional contenido en el numeral 5º del a1iículo 268 ele la Constitución Política de Colombia, la Ley 61 O de 2000 regula el proceso de responsabilidad fiscal, cuya finalidad es obtener de los agentes estatales que lleven a cabo gestión fiscal, el resarciniento de los daí"ios qLie­ como consecuencia ele dolo o culpa- éstos ocasionen al patrimonio público en ejercicio de su gestión 1 El presupuesto fundamental de este proceso es lé! existencia de un daño patrimonial al Estado, el cual es definido por el artículo 6º ele la norma citada corno "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminució11, perjuicio, detrimenío, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los tines esenciales del Estado, pa1iicularizaclos por el objetivo funcional y organizacior.al, programa o proyecte de los sujetos ele vigilancia y control ele las contralorf as" Los verbos resaltados representan, tocios, expresiones de dai'io o, lo que es lo mismo, lesión al patrimonio público. Ahora bien, ¿Encfi1adra en alguno de estos verbos el hipotético hecho, planteado en su consulta, de que una Empre;:;a Industrial y Comercial del Estado o una Empresa Social del Estado -entidac'es

mismo, lesión al patrimonio público. Ahora bien, ¿Encfi1adra en alguno de estos verbos el hipotético hecho, planteado en su consulta, de que una Empre;:;a Industrial y Comercial del Estado o una Empresa Social del Estado -entidac'es que por manejar y administrar ingresos públicos dirsctarnente son sujetos ele control fiscal2deban pagar intereses por haber incurrido en sobregims El íundamento jurídico del esiablecimiento de este tipo ae responsab,i1dad pa:nmonial es garantizar el patrimonio económico estatal, conforme lo previsto por el articulo 90 de la Conslilw:'ÓP Polili:::a, que establece· "El Estado respo:1derá patrimonialrnente por los daños an;ijur;dicos que le sean impuiables, causados po• :a acción o la omisión de las autoridades públic8s. En el evento de ser condenado el Esiado a la reparación pa1rimcninl de ur10 de :ales daños. que fiaya s do co;,secuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, ac¡l.él oeberé repeur contra este" 2 Según la Constitución Política de ·1991, la regla general para determinc!I' s• se es o no sujeto de conirol nfical en Colombia se relaciona con que directa o indireciamente se manejen o administren ngresos públicos. Así se infiere de 1' •• ,, 1 •• • r_ . ..,.... _ _,.... _..,......,..... __ ...,.. _______ _

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El sobregiro, seg ún lo señalado en el nu meral 2.6 del capítul o primero del titulo tercero de la circular básica jur ídica (Cir cular Externa i\Jo. 007 ele 19 96) expedida por la entonces llam ada Sup erint endenc ia Banc aria. es definido como ·'el pago de cl1eques en descub ierto, esto es, el pago de cheques por valor su perior al saldo de la cuenta corriente, evento en el cual el excedente se hace exigib le a partir del dí a siguien te al otorgamiento del descubier to, salvo pacto en contrario". Otro concepto c!e la Su perintendencia Banc aria, el 20 010 6111 2-2 de octubre 9 ele 20 01, al referirse a las características y natur aleza del sobregiro precisa que, según las normas cambiar ías virJentes, un banco solamente está en la obligación de pagar cheques has ta el valor depositado en la cuent a. Cuando el libr aclor im pa,ie orden de pago por una cantidad sup erior a aquella de la cual puede di spo ner, el banc o puede optar por una ele estas dos respuestas: negar se a pagar el cheque, rech azando el título por fondos in suficientes, o aceptar la orcien

im pa,ie orden de pago por una cantidad sup erior a aquella de la cual puede di spo ner, el banc o puede optar por una ele estas dos respuestas: negar se a pagar el cheque, rech azando el título por fondos in suficientes, o aceptar la orcien pagando el cheque, lo que se traduce en un préstamo al cliente en el que la cua ntía corres ponder á a la diferencia entr e lo depositado y el total de la sur-na librad a. Dicho en otras palabr as. el sobregiro deviene en un crédito a cargo del titu lar de la cuenta y a favor del banco que lo concede. En este sentido, siendo un crédito, el sobregir o gener a inter eses. Una definición elemental del concepto ele interés sería la efe "luc ro producido por el capital", el cual, cuando proviene ele tardanza en el pago de una obl igación exigible, se convie, ie en int erés de mora. Sobre la definición, finali dade s y clasificación de los intereses, la Su perintendencia Fina nciera ha man ifestado: "Sea lo primero precisar que nu estro ordenamiento positivo no consagr a en forma expresa una definición del término "int erés"; sin embargo, de la lectura de diver sas normas como los artículos 717 y 1617 del Código Civil y 884 y 116 3 del Código de Comercio, así corno ele los criterios sentados por la Jurisprudencia y la doctrina se tiene que 'La util ic!ad o ganan cia periódica que produce un capita, se conoce con el nombre de intereses o frutos civil es.' íél interpretación conjunta de los articulas 119 y 267 de la Cari.a. Este ú!¡;mo mar1fiesla: "El control fiscal es una fun:.·1ó11

conoce con el nombre de intereses o frutos civil es.' íél interpretación conjunta de los articulas 119 y 267 de la Cari.a. Este ú!¡;mo mar1fiesla: "El control fiscal es una fun:.·1ó11 pública que ejercerá la Contraloria General de la Reüública, la cual vigila la gestion fiscnl de In admin istración y de los particu!ares o entidades que manejen íondos o bienes de la Nación'· . . ,

__ ,, ___ ,,_ ____ ..,.. ________________ _e e ,. 1 • • I I : Así mismo, se clasifican seg ún su origen en interés bancario corriente, legal y convencional; de acuerdo con su oportunidad e:! remuner atono y moratono, y seg ún la forma de liquid arse en interés simple y en compuesto. ( ... ) Sobre el inter és bancario corriente, im porta destacar que para efectos de lo sef 1alado en el articulo 884 del Estatuto Mercantil, modificado por el artículo ·1 11 de Ley 510 de 19 99, "( ... ) es el apli cado por ias entidades crediticias en fius operaciones de crédito en una plaza, durante un la 1.;sc de tiempo determinado. Corresponde entonces, a! inte 1·és promedio coor"aclo como práctica general, un iforme y pública en cuanto al pacto de in tereses en el crédito ordinario otorgado por los establecir r1ient os bancarios. "De otro lado, el articulo 884 de nue stro ordenamiento comercial, realiza la cletenninación legal del interés come; ·cia l, en aquellos eventos en los cuales no hu biere sido pactado con anterioridad por las panes, fijando tales montos con base en el in terés bancario corriente.

cletenninación legal del interés come; ·cia l, en aquellos eventos en los cuales no hu biere sido pactado con anterioridad por las panes, fijando tales montos con base en el in terés bancario corriente. "Así las cosas, el interés legal comercial, es el bancario comente, certi ficado por la Su perintendencia Bancaria, para un período cleterminaclo , y se aplica '( .. ) cuando en los negocios comerciales hayan de pagarse in tereses sin que esté especificada la cuota o tasa; también cuando se presuman int ereses, como e··1 el caso del mutuo comercia! (C. Co., artículo ·1·163) o en e! de suministms o ve:1:as al fiado (C. Co., artículo 885) (. .. )' " Ahora bien, los in tereses atendiendo a su oportunic laci o momento del crédito se clasifican en remuner atorios y moratorias. En torno al interés remuner atorio, y conforme a IB def1nic 1ón de la Corte Su prema de Ju sticia es aq uel "( ... ) causado por un crédito de capital dur ante el plazo que se 'e ha otorgado al deudor para pagarlo". Ahora bien, los int ereses ele mora "( ... ) son los que clebe pagar el deudor como indemn ización por el atmso en que ha incurrido ( ... :: Es una forma de reparar el daño sufrido por el acreedor ante el incumpl imemo tardío del cleudor o su incumplimi ento ( ... )". Es así como el inter és mo rér:orio co!Tesponcle a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemni zación de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el oeud or, es decir, desde el

incumplimi ento ( ... )". Es así como el inter és mo rér:orio co!Tesponcle a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemni zación de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el oeud or, es decir, desde el incumplimiento de la obligación princi pal." 3 Dacio que, seg ún la Ley 61 O de 2000 el presupue sto básico para dar in icio al proceso de responsabi liclacl fiscal es la configuración de un da(io al patrimonio oel Estado, es razonable anali zar cómo el pago de intereses, que en pri ncipio serí5n 3 Superintende ncia Financiera, Concepto 2006000í64-00' 1 oel 15 de febri)ro ae 2006. s /fi3·fi-. Xfi/ t:.) t '":t •• :::J·: F;:< ( r :::r:.·: .;;.•;;t,-.1. n:t : .. ,,. F: •::;.;(,,.- fi. fi· !_, _____________ fi 4 t T 11• :i. fi' i '-i !, "1 " '·, .. ".1_:.fifi { .' • J \\, .. "'" O\ ',t ,. -fi .... :.1.:.. r.r • ,· . .;: ,·;- '-'•"L e • . '} ' . ( ' .' / los bancarios corrientes, puede - directa o indirectament edar lugar a tal dar10 patrimonial al Estado. Para este propósito ha de tenerse en cuenta que , de conformidad con los parámetros establec idos por la Corte Constitucional", "para la estimación del dafio debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabi lidad", de manera que habrá de valorarse, entre otros facto;·es, que el dai'ío sea cierto,

debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabi lidad", de manera que habrá de valorarse, entre otros facto;·es, que el dai'ío sea cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. Además, tendrá que examinarse si, más allá de la gestión fiscal irregula r, la admin istración obt uvo o no algún beneficio. Así las cosas, para determinar si la generación de inte1·eses a causa del sobre gi ro en que incurrió el gestor fiscal en el caso sometido a consulta menoscaba, dismin uye o perjudica el patrimonio públ ico, no basta con probar que con el pago de intereses se erogó suma su perior a la que había que erogar -lo cual es lógicoes necesario además que dicha erogación provenga, al decir del artículo 6, "de una gestión fiscal antieconómi ca, ineficaz, ineficiente, inequ itativa e inopo1iuna, que en términos generales, no se apliq ue al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado ... ". significando la expresión resaltada que uno solo de estos ele mentos deterrnir l::l y basta para causar la merma al patrimonio públi co, en virtud dei segundo inciso del artículo 4º de la Ley 61 O de 2000 que dispone: "Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendr á en cuent a el cumplim ento de los principios rectores de la función ad111ini strativa y la gestión fiscal". En este sentido se manifestó este despacho, en concepto 110043-2002, en el cual expresó: Lo cie1 io es que en materia de responsabi lid ad fiscal lo que exige la ley es

gestión fiscal". En este sentido se manifestó este despacho, en concepto 110043-2002, en el cual expresó: Lo cie1 io es que en materia de responsabi lid ad fiscal lo que exige la ley es que exista una pérdida, merma o deterioro que afecte el patrimonio públi co y que ella sea consecuencia ele una indebida grfistión fiscal, para lo cual se parte de la comprensión de que la gestión fiscal cobija todas las actu aci ones y operacione s que se realizan con cargo a los recursos del erario por parte de los responsables de su mane jo, por lo que el conce pto del daño al Corle Constitucio:iai, Sentencia SU-620 de 1996. ...... i........_ ... ...__---!-...-...., ( / 1 :' _,: J. ¡-.. ¡ \ fi 1e e , 'r ' ', ' ( patrimonio del Estado no se puede considerar limitado a los element os que aparecen enunci ados en el artículo 6º de fa ley 610 de 2000. (Ne gr illa y resaltado fuera del orig ina l). Bajo este criterio, lo funda mental para definir el da1 "'io ¡::atrimonial base del procl:;so de responsabilidad fiscal será el hecho evidente e in negabl e de que, al hacer s2 el sobregiro bancario con cargo futur o a dinems cuy2 t natu raleza es públi ca, los int ereses que la entidad oficial tenga que desembolsar por no prever la situación de impr ovisión de fondos, configura la evidencia de ur'a gestión fiscal a lo menos antíeconómica e inoportuna, la cual encuadra en la descripción genér ica hecha

de impr ovisión de fondos, configura la evidencia de ur'a gestión fiscal a lo menos antíeconómica e inoportuna, la cual encuadra en la descripción genér ica hecha por el artículo 6º ele !a norma en cita , razón que nos permite afirmar que en el caso planteado por el consultante se puede presumir un det1·imento patr imonial contra el Estado. Sobre el particular , consideramos que los sigu ientes argum entos, esgrimidos por la doctrina para jus tificar la resp onsabilida d fiscal en los eventos de int ereses moratorias, son válidos y se ajustan anál ogament e 2 la hi pótesis implí cita en su consulta: "Se aprecia sin dificultad, que la auto1 10111ia pres up uesta! deslinda el ár r :)ito operativo de la adminis tración de los recursos pllbi •cos de los diversos entes clel Estado, y como consecuencia, radica en las resp,:::i:;i:ivas autoridades no sólo la competencia para admin istrarlo, sino la respo nsabilidad en los eventos en c¡fi,e surjan conduc tas lesivas del ordenamiento o del prcpio patrimonio. Por lo tanto, en los eventos en que una entidad p:1b l1ca por neglig encia ele sus funcionarios, se vea obligada a cance!2r intereses mo ratorias a otra, existe responsabilidad fiscal por ese sobrecosto producido en el cumpli mient o de la obligaci ón." 5 Fin alment e, consideramos que la situación plant eada tie ne vocación para producir un fallo de responsabi lidad fiscal, siempr e y cuan: io confluyan los clernjs presupuestos de ley. Recordemos que las leyes 42 de 19 93 y 6í O de 2000

un fallo de responsabi lidad fiscal, siempr e y cuan: io confluyan los clernjs presupuestos de ley. Recordemos que las leyes 42 de 19 93 y 6í O de 2000 conforman el estatuto ele la respo nsabil idad fisca l, lo oue qui ere decir que ellas establecen las reglas para que med iante un proceso se defina la responsabilidad fiscal de la persona que rnane ja o admin istra recursos públ icos y que en ejercicio de esta labor inflige daño al patr imonio estatal. Uriel Alberto Amaya. Teoria de la responsabilidad fiscal. Universidad Ext.,·nac!c de Colornb,a, 2002. p.1 64e e •,, \\./;¡.':, \J ·, •• '.'.•,});\:, ,.:"i\ , ; r--·-,. ,: ·1-'1: • i.'.",:• ¡\ •., ;. l'. fi.,.,,) J...1-.I t: ,l '',. ' .. : '1.1 ,11,• •• '"t ·-t ufiJ.:.. l-· l -\ fi,.-.,,) .. . , fi- (' 1 A la luz de estas normas la respo nsabi l1c!ac ! fiscal está integrada por tres element os enu merados por el artículo 5 º de la Ley 61 O ele 2000. a saber: 1. - Una conduc ta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza ges:'.ión fiscal. 2.- Un da1 io patrimonial a: Estado. 3.- Un nexo causal entre los dos elem entos an teriores. De maner a qu e, en la medida en que la situación plar.ceada en consu lta 1·eú na !os ele mentos que configuran la responsabil iciad fisccd. s12rá posibl e que dicha

De maner a qu e, en la medida en que la situación plar.ceada en consu lta 1·eú na !os ele mentos que configuran la responsabil iciad fisccd. s12rá posibl e que dicha situación desemboque en un fallo con res ponsabilidad -·¡sea!. En este punto, reiteramos que la cond ucta , cualqui era sea el verbo que la describa, para ser factor determinante de responsab1l:dad fiscal debe concretarse en una gestión fiscal antieconómica, ine ficaz, ins uficie1· te o ino po1iu na, además ae ser contraria a los fines esenciales del Estado. En este orden de ideas , teniendo en cuenta que -al tenor del seg undo inciso ::!el c:11iículo 6º de la ley prenombrada-el daño '·podr á ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos que lo pro du zcan ··5_ el olvido, morosidad o negligencia del funcionario responsable del pago opor tur,o de obligaciones, como lo es el mant ener provisión de fondos en las ci.Ientas corrientes, puede consid erarse corno un acto omisivo, constituyente ele cu ,pa. En todo caso, será el proceso mismo -de encon tra1· la entidad de control mérito para in iciarloel escenario caba l donde deban someterse a debate los hechos y sus cir cuns tancias estableciendo el juzgador si corr= Iu yen los tres ele mentos enu nciados, que deter rninar án si el proceso termi na con fallo de responsabilioa c! fiscal o no. 4) Conclusione s ... El pago de int ereses causados por sob,·egiros banc ai-ios podría pre sumir se como

enu nciados, que deter rninar án si el proceso termi na con fallo de responsabilioa c! fiscal o no. 4) Conclusione s ... El pago de int ereses causados por sob,·egiros banc ai-ios podría pre sumir se como detrimento patr imonial. En tal vi1 iud, la situación pla nteada en su consu lta tendr 'a 6 Como es sabido, !a expresión de la voluntad del !:stado p\iede darsC; !)1en sea a través de actos, hechcs y operaciones, o bien por medio de omisiones, que sen "abstenciones de la adm1nifitración que producen efectos juriclicos respecto de e!la. Es decir, consisten en que l::i 2dministrac1ón se abstiene Ge acl.:ar cuando cleberia hacerlo".LIBARDO RODRÍGUEZ. Derecho Adminis trativo. Editorial Temis. Bogotá. 2000, p. '195..---- . . ) :.,. !; :t•n ,\ :.J1 f; ·1 fi:.:: ffi. & l \. .. h fi•·: : ; , - ' / ffi • f •1 tr ,-,, • I ' '¡ . • (, vocación para dar in icio a un proceso de respons abili -:lad fiscal en el cual , con la apl icación plena de todas las gar antías del debido proceso, se declare jur ídicamente la responsal )ilida cl ele! gestor fiscal que mediante cond ucta omis1v a o gravemente culposa haya causado daño al patrimonio del Estado, o se at)suelva a dicho agente de tal responsabilidad. Corclia!mente, e fifi\Ak'tfiA AYA Directora Oficma Jurídica. Proyecto Rafae, V11!2,obos ?csso. 11./ .. 7.

dicho agente de tal responsabilidad. Corclia!mente, e fifi\Ak'tfiA AYA Directora Oficma Jurídica. Proyecto Rafae, V11!2,obos ?csso. 11./ .. 7.

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