AGR - Concepto 110.048 de 2010 (SF. Vinculación de Asuradoras en proc. R.F.)

_/fi\\. LJ l:J"-fi'1' ,¡;_::fifi/.1f /fi., c.:c;.;::r'\f...:. !.fi.: '°·.,,. ,-;:,::!.fiufi:fi..:fi:.<i. Bogotá D.C., 1·10 .01-8. 2010 Doctora

MARLLY MOYA MENESES

Directora Técnica de Responsabilidad Fiscal Contraloría Municipal de !bagué Calle 9 fio. 2 - 59 !bague Tolima l lif iil llill 1111! llill lllll lllil 1111111111 illll llill lllll liili llill 1m: 1111 iiil

Radicado No: 20101100060271

Fecha: 25-10-2010

Devolver copia Firmada V r-( z/ eyo t:j-6 s-s:-- Cm, rn 2 NOl '¿_,,., Ref.: Respuesta a consulta elevada mediante !fiad. 2010-218-005027-2

Respetada Doctora Marlly: De manera atenta doy respuesta a su comunicación del asunto en la cual nos plantea varios interrogantes relacionados con la vinculación de las aseguradoras dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: º Consideración Preliminar Antes de proceder a dar respuesta a su interrogante, nos pe1Tnitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, éste ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos compete adelantar un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones pa1iiculares,

decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos compete adelantar un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones pa1iiculares, individuales o concretas, que puedan llegar a ser objeto de vigilancia, razón por la cual, emitimos pronunciamientos de carácter general y abstracto. º Lo que se Consulta De acuerdo a su solicitud radicada con el número de la referencia, se consulta: fi,-.,.: ¡\.b(). €J. 1 0 {/ !tfi fi ¡¡;-; fi , .. ,. a•··i-.1,,:1- ,; A ,}-•r'f&. fi,al; f;._,.>• Q fi ( l'n,.I' t fi (_. .. .,•L. :_:.fi:..;·t-:.:n:d_ !jíL fi /, ;;t:_1:-1., 1;,;•fitJi.'!:'.: ' ; ; : 1 • J ' . ( j ·' ( , , / .1 !. "A las aseguradoras que se vinculan como tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal se de/Je aplicar la prescripción contenícla en el artículo 1081 del código de comercio o la esiablecida en el aJt. 9 de la Ley 6'10 de 2000" . .2. En caso de que sea la contemplada en el artículo 108 del código de comercio, ¿ Cuál se debe aplicar la ordinaria o la extraordinaria?".

J. Sí fuese la prescripción ordinaria a partir de que oportunidad o término debe contabilizarse ¿puede ser del auto de apertura? o ia fecha en que se estipuló en la auditoría la ocurrencia del flecho o ¿cfesde que término?" .

J. Sí fuese la prescripción ordinaria a partir de que oportunidad o término debe contabilizarse ¿puede ser del auto de apertura? o ia fecha en que se estipuló en la auditoría la ocurrencia del flecho o ¿cfesde que término?" . .:/. Si fuese la prescripción extraorclinaria a partir de qué oportunidad o término debe contabilizarse ¿puede ser desde el auto de apertura? o la fecha en que se estipulo en la auditoría la ocurrencia del hecho o desde que esta en ejecutoria el fallo de responsabilidad fiscal o ¿desde que término?".

5. La prescripción consagrarla en el art 1081 del código de comercio y en el art 9 efe la ley 610 de 2000 ¿le es aplicable la suspensión de términos?, si es procecfente en qué casos"

6. Teniendo en cuenta que la prescripción debe ser propuesta o alegada por la palte interesada, se puede acceder a dicha solicitud estando el proceso para surtirse auto de archivo o notificación de auto de archivo. 1 Según la ley 1395 en su Artículo 114 estipula "Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los preceelentes iurisorudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa. por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análooos."

actos administrativos, tendrán en cuenta los preceelentes iurisorudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa. por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análooos." Respecto de los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales ías aseguradoras que han solicitado aplicación de la prescripción sustentada en dos fallos del Consejo de Estado : sala de Jo contesioso administrativo sección primera raelicado No. 68001123·{50020040065401, de fecha 17 de junio de 20-fO, y el otro en sentencia del 18 de marzo efe 201 O expediente 200400529.01 cuyo consejero ponente fue RAFAEL E OSTEAU DE LA FONT PIANETA respectivamente. ¿Debe las oficinas o direcciones de responsabilidad fiscal en e/onde se conocen los procesos de responsabilidad fiscal aplicar esta norma y da ser así, se debe solicitar a /os peticionarios la prescripción, los cinco fallos análogos que establece la norma en comento?"

3. Consideraciones de la Oficina Jurídica En principio es necesario hacer las siguientes precisiones:

', .. ¡- •• ,.. i. /. { f ,:; -========-==- • 1 l ,.,,/\fi ftf rfi1 i ... r, ,[Jt fifi?: f .-t.:'-fifi ' ' {2,:-:¿1..1:.:.>'t/·.:.A ;:::: L r-.... fifil;'..fitJ:?Lt1.::.n. I • Al hablar de prescripción dentro de un proceso de responsabilidad fiscal han de tenerse en cuenta dos preceptos legales, el primero es el consagrado en el a1iiculo 9° de la Ley 61 O de 2000, que establece:

Al hablar de prescripción dentro de un proceso de responsabilidad fiscal han de tenerse en cuenta dos preceptos legales, el primero es el consagrado en el a1iiculo 9° de la Ley 61 O de 2000, que establece: La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del d8!io al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal . Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsa/Jilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cua.ndo se trate de hechos punibles, se pueda o/Jtener fa reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya suíriclo la administración, a través de fa acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. Y el segundo, el contenido en el a1iículo 1081 del Código ele Comercio: "La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será ele cinco aíios. correrá contra toda clase de

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será ele cinco aíios. correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes." Así mismo, es necesario precisar que la vinculación de las companIas aseguradoras a los procesos de responsabilidad fiscal se hace en cumplimiento del a1iículo 44 ele! la Ley 61 O de 201 O, el cual establece que: "Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el o/Jjeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya vi1tud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado" Respecto del artículo antes citado la Co1ie Constitucional, al analizar la constitucionalidad del mismo en varias opo1iunidades se ha pronunciado en el . ' . ,, : ' •• ,, .. ,.J •• •• • ., 'I/?:fi. fiwf g:J f ''f \fi::D rfi f ifi\ .::;-,¿,fi;'ir.r-::,r .. !.:..:;-. c_A, f-"ili.Pút:,·.{:-;:1 • J f l ,'· \.. .' ' • ··- .. sentido ele precisar que "Cuando el legislador dispone que la compaí"iía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de !os mandatos de interés

··- .. sentido ele precisar que "Cuando el legislador dispone que la compaí"iía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de !os mandatos de interés general v de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio plÍblico por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. La vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego ele la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio plÍ/Jlico. "1 (Subrayado fuera del texto original) Lo anterior, para precisar que las normas que regulan el proceso de responsabilidad hacen paIie del control fiscal definido en la Constitución Política y por ende tienen el carácter de función pública mediante la cual se vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Ahora bien, respecto de cuándo aplicar la prescripción ordinaria o extraordinaria, no puede darse un mandato general o regla única de hermenéutica para examinar las diversas hipótesis en que puede encontrarse la autoridad fiscal al exarninm la

Ahora bien, respecto de cuándo aplicar la prescripción ordinaria o extraordinaria, no puede darse un mandato general o regla única de hermenéutica para examinar las diversas hipótesis en que puede encontrarse la autoridad fiscal al exarninm la responsabilidad de una compañía de seguros. Al respecto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de Mayo del al'ío 20002, hizo un examen de la problemática, y plasmó una serie de criterios que el intérprete debe considerar para efectos de la aplicación del instituto de la prescripción derivada del contrato de seguro. En cuanto a efectos ele determinar qué consecuencia se le aplicará a uno u otro evento, en términos del a1iículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción ordinaria, que podrá ser aducida por el asegurador frente al interesado (tomador, asegurado ó beneficiario, quien tenga el derecho a ser indemnizado) se contará Sentencia C-648 de '.2002 Corre Constitucional Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 3 de mayo ele 2000, proceso ordinario ele Maritza Guerrero ele Alvarez y Elvira Calderón contra Aseguradora Grancolombiana S.A., MP Dr. Nicolás Becharn Simancas 1 •• ,: . ' . . , . • 1 ''\' .. . , .. .. , •• • ,, .• '· . • . I 11 1 \ 2J]L tJ,[j t lr CJ;ffififi'.1 /·.•ú .-:-:.;:_•·!t:i·J,fi .. 1:<.. t .. :fi ru;:.;.!)-::;Lt•; _ •. ·' . .f ; 1 : •

lr CJ;ffififi'.1 /·.•ú .-:-:.;:_•·!t:i·J,fi .. 1:<.. t .. :fi ru;:.;.!)-::;Lt•; _ •. ·' . .f ; 1 : • desde cuando éste, tuvo conocimiento o debió tener conoci rnie nto de la ocurrencia del sinie stro. La prescripción extraor dina ria corre, como lo di ce la norma, contra toda clase de personas, y em pezará a contarse desde el moment o en que nace el respectivo derecho. El término de cinco años debe computa rse desde e! mismo momento en que nace el derecho, es decir del sin iestro pa I·a el caso del asegmad or, pero sin la condición fijada por el primer inc iso, es decir la exigencia del conocimiento del interesado. En cuant o a la opor tuni dad en que debe apl icarse la prescripción extraor dina ria o la ordinar ia es preciso ind icar que cada una de ell as tiene una ap licación pa1iicular, tal y como lo definió el mismo art ícu lo 10 81. Existen diferentes momentos: Para la prescri,oción ordinaria: Desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del /Jecho que da /Jase a la acción. Para la prescripción extraordinaria: Desde el momento en que nace el respectivo derecho. Obsér vese que ninguna circunstancia procesal puede constituir ei inicio del térrr1ino de la prescri pció n. El in icio de la prescripción está referido legalm ente a la relación aseg ur ativa, y se enmar ca desde el moment o en que el int eresado (tomador , ase gur ado o beneficiario) hub iere tenido conoci mie nto, en este caso de la ocur rencia del

enmar ca desde el moment o en que el int eresado (tomador , ase gur ado o beneficiario) hub iere tenido conoci mie nto, en este caso de la ocur rencia del sin iestro, para la prescripción ordi nar ia, y desde el mornento en que nace el respectivo der echo -que puede ser el mismo sini estro-, respec to de cualquier persona, tomador , asegurado, beneficiario, e incluso inc apaces. De otra pa,ie, respecto de si apl ica la sus pensión al térm ino de prescri pció n, se precisa que, par a que pueda acontecer esta circunstancias, se requiere que esté contemplada expresamente por el legislado r. En el Código de Comercio no existe consagrado ningún evento de suspensión de la prescripción en lo que atañe al derecho de seg uros. La única figura que podría paralizar la prescripción es la inteíru pción, que únic amente se logra, bien con la expedición del acto admin istrativo de declaración del sin iestro por parte de la entida d púb li ca bene ficiaria del seg ur o, por la reclamación judi cial formul ada contra la compañía de seg uros, o bien con el fallo ejecutoriado de respo nsabilidad fisca l. •I• l .._1 • • ·- 1 ,../fit \J t) r fir·-r:)fifir ! _./..\. i.,;;,fifi1•1:C:i.i..::.fi.L t'.•':', t.!'.,. ífifiEl"l:: ·i.f" '.'\. I _/-• t; ' ' ,-: .• r 1 i .• r ' • " / Finalmente, respecto ele la inquietud relativa al artículo 114 de la Ley 13 95 ele

' ' ,-: .• r 1 i .• r ' • " / Finalmente, respecto ele la inquietud relativa al artículo 114 de la Ley 13 95 ele 201 O, en el sentido de si procede la aplicación del mecanismo del precedente ju dicial en procesos de responsabilidad fiscal. Como se trata de una disposición procesal, que le otorga competencia a las entidades públicas para tomar determinaciones administrativas respecto a peticiones y expedición de actos administrativos, en mi criterio no procede esa figura del artículo 114 de la Ley 13 95 de 20 10 , porque los procesos de responsabilidad fiscal no se encuentran enlistados en dicha disposición. En este punto es necesario precisar además que de acuerelo con lo establecido en el artículo 4o. del la Ley 15 3 de 19 87, por medio de la cual se dictan las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, se establece que los principios de derecho natural y las reglas de jurispru dencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia Sentencia T-409 de 19 98 ha seria lado: "La doctrina constitucional. Las no,mas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado KelS.§..!]_al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su c!esarrollo legal. Pero no tocias alcanzan dicho desarrollo, bien porque no Jo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvidúa su carácter normativo, si ya lo tienen.

alcanzan dicho desarrollo, bien porque no Jo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvidúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley. Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad}, aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación dirP¡cta de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al seí1a!ar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración cloctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 24 1 C.P) Pero como !a Constitución es derecho legislado por excelencia. quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la íurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude ; l S ( ., I i , './\ .. \} .E:::t 1 ·fi¡ r. (fil! iFfit fi ./\ .. ..

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C---r: .:,r:·.;:fi,rJ t:E ,.__,'-:. ¡..-:_,.;:-fifi)¡:fi.i l'; r., ' fi ' J ,. ' ; • 1 claramente otra disposición, el artículo 4 º de la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice et mencionado artículo en su parte pertinente: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos .... . (Subraya de la Sala). @ Conclu siones Así las cosas, esta oficina concluye que tal y como se ser'íalo con anterioridad, respecto de la aplicación de la prescripción dentro de un proceso de responsabilidad será necesario que el ente de control que adelante el respectivo proceso, analice en forma detallada cada caso en particular con el fin de determinar si pretensiones presentadas por compañías de seguros son válid amente exigibles.

Así mismo, es pertinente enfatizar que respecto de la vincul ación de la aseguradoras dentro de los proceso de responsabilidad fiscal, los organismos de control deben disponer de los instrumentos y recursos necesarios de cara a la evaluación de las circun stancias que puedan dar lugar a la responsabilidad de las compar'íías de seguros e instruir a las entidades públicas vigiladas para que se

control deben disponer de los instrumentos y recursos necesarios de cara a la evaluación de las circun stancias que puedan dar lugar a la responsabilidad de las compar'íías de seguros e instruir a las entidades públicas vigiladas para que se inicien los trámites necesarios con el fin de obtener respuest as positivas ele las aseguradoras, incluso antes de la iniciación de los procesos de responsabil idad o en su defecto remitir de manera ágil los hallazgos respectivos para iniciar muy rápidamente los procesos de responsabilidad fiscal y la vinculación de los implicados y garantes evitando la configu ración del fenón1eno de la prescripción. Este concepto se emite dentro de los parámetros establecid os en el ar-tículo 25 dei Código Contencioso Administ1-ativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante. (Jrdi fi lmente, fijEDA AYA Directora Oficina Jur ídica

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