AGR - Concepto 110.057 de 2019 (Sobre el proceso de responsabiliad fiscal.)

Bogotá, 110

Señor : Ffi tl "' J.

RICARDO ARDILA RODRIGUEZ

Manzana O Casa 8 Barrio Villa Alexander Girardot - Cundinamarca 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 Radicado No: 20191100034771

Fecha: 25-11-2019

Referencia: RADICADO: SIA ATC 2019000779 RADICADO No. 20192330040482

Concepto sobre el proceso de responsabilidad fiscal.

Cordial saludo: En atención a su solicitud del concepto del 17 de octubre de 2019, el cual solicita que esta oficina conceptúe sobre: "(. . .) me dé concepto jurídico, si en los procesos de responsabilidad fiscal, que se adelantan, bajo la luz, de la ley 61 O de 2000, la vinculación de la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable: Pregunto: se vincula al funcionario público presuntamente responsable, con la póliza personal, que lo ampara como servidor público, o la vinculación se hace con la póliza única que ampara el contra!? estatal( .. .) (. . .) me dé concepto jurídico, sí el grado de consulta en defensa del interés público del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales del funcionario presunt;3mente responsable, cuando ha sido representado por un apoderado de oficio, el funcionario competente, puede resolver el grado de consulta en el mismo acto administrativo que dicta el !(al/o con responsabilidad fiscal o sin responsabilidad fiscal, (. . .) se puede en la misma providenc_(í/!, fallar al tiempo, simultáneamente la segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal J!!M recurso

responsabilidad fiscal o sin responsabilidad fiscal, (. . .) se puede en la misma providenc_(í/!, fallar al tiempo, simultáneamente la segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal J!!M recurso extraordinario grado de consulta. (. . .) tiene la misma competencia, el funcionario r:¡_fib/ico de la contrataría, dictar en el mismo acto administrativo, con el mismo objeto y la mísn¡lfjtinalidad la providencia que resuelve el fallo definitivo de responsabílídad fiscal y fallo de reqqfso grado de consulta. ¿fffi]f Solicito me determine y me dé concepto jurídico, sí en un proceso de responsabi( luz de la ley 610 de 2000, la no vinculación solidariamente de los responsables,.,-. o el con y /as demás personas que intervinieron, participaron y concurrieron en el hefni!¡};que g daño patrimonial, es causal de nulidad del proceso de responsabilidad fi§yal.(J)Ji); Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, es necesarid,(;itt funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria C3'í@i¡c!,R1ªl conformidad con el artículo 274 de la Constitución Política y);';fi¡;EJti/:í. donde se establece la organización y funcionamiento de 1ª·¡/:1,pGJf Republica, y específicamente el numeral 2 de articulo 13> dprlª funciones de la Oficina Jurídica, instituyendo: Cm. 51C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.CColombia PBX: (57-1) 318 68 00-3816710 • Linea gratuita 018000 120205 partidpadon@auditoda.gov.<:o '!#@audltoriag<.>n f' auditoriagen-eral

PBX: (57-1) 318 68 00-3816710 • Linea gratuita 018000 120205

partidpadon@auditoda.gov.<:o '!#@audltoriag<.>n f' auditoriagen-eral www.auditoriagov.1:oConcepto sobre proceso de responsabilidad fiscal Página 2 de6 "Oficina Jurídica. Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad ". Es necesario manifestar que este ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que se ejerce un control posterior y selectivo de la gestión fiscal. Por lo anterior no se emiten conceptos de situaciones particulares o concretas que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia. Con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una clarificación sobre el tema, pasa esta Oficina Jurídica a formular algunas consideraciones de manera general y abstracta teniendo en cuenta las inquietudes formuladas por el consultante. Con referencia a la primera inquietud, la Ley 610 de 2000 incorporó la siguiente norma particular relativa a la vinculación de las compañías de seguros a los procesos de responsabilidad fiscal. "Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al

responsabilidad fiscal. "Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto representante legal o al apoderado designado por éste, con procedencia de aquella". de apertura del proceso al la indicación del motivo de i La Corte Constitucional se pronunció sobre los alcances de la vinculacióf}¡f de las aseguradoras a los procesos de responsabilidad fiscal, mediante sentencia a:,543 de 2002, en la cual enfatizó que la misma se delimita por los riesgos que efecti encuentran cubiertos en el contrato de seguro: " .. .la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en fi .• ,,s casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contlw"_; la conduct de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de se riesgos no amparados por ellas" La precisión que hace la Corte Constitucional también se predic¡ifi,fi 1 estipulaciones que rigen el contrato de seguro, tales como"UJª}/ • aseguradas, deducibles, garantías, deberes y cargas del toma'/iltlt,f consecuencia de lo anterior, las aseguradoras no son respori}tfitl ' •-.--,/0·-,, eventualmente pueda ser proferido en su contra es a títLlto"i

consecuencia de lo anterior, las aseguradoras no son respori}tfitl ' •-.--,/0·-,, eventualmente pueda ser proferido en su contra es a títLlto"i obligación de la aseguradora tiene su fuente en el contrato ci¡j'i:fi. que impiden que se responda en los mismos términos que 'éFfnec existir exclusiones, sumas aseguradas, deducibles, etc.. , ·" f Cra 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá o.e. -Colombía PBX:(57-11318 68 00-3816710 • Línea gratuita 018000120205 partidpadon@auditoriagov.co ;,ll'@auditor-iasM f auditoriageriera! www.auditoriagovfio . como llo que a que la do límites, e fiscal, porAUP.ITORÍA 1.;mi;:;i:¡¡\1,,_.pi¡; J.A nfifi-fi fi'?M)i!Á Concepto sobre proceso de responsabilidad fiscal fifi1tr<lfo<;<1,111o/!t14Po/'#' Página 3 de 6 Los servidores públicos se encuentran sometidos a dos tipos de responsabilidades, las cuales son susceptibles de ser aseguradas: • Responsabilidad personal por acción de repetición del Estado contra ei funcionario y llamamiento en garantía, regulados en la Ley 678 de 2001. • Responsabilidad fiscal, regulada por la Ley 610 de 2000. Las Contralorías abren procesos de responsabilidad fiscal contra funcionarios públicos y contratistas en relación con la ejecución de contratos estatales por diversos motivos, casos en los cuales vinculan a las aseguradoras garantes, en relación con los distintos amparos de la póliza.

contratistas en relación con la ejecución de contratos estatales por diversos motivos, casos en los cuales vinculan a las aseguradoras garantes, en relación con los distintos amparos de la póliza. En la práctica es la entidad pública la que toma esta póliza para proteger su patrimonio por las pérdidas producidas por sus empleados. Las pólizas utilizadas en el mercado cubren tanto la comisión de actos delictuosos por parte de los empleados como los alcances y fallos de responsabilidad fiscal. Efectuándose sobre un seguro de manejo, el cual tiene por finalidad cubrir al asegurado, en este caso a la entidad que administra recursos públicos, por los actos incorrectos que cometan sus empleados que impliquen apropiación o uso indebido de los recursos de la entidad, con base en lo anterior, para que una pérdida sufrida por el asegurado genere una obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora se requiere un acto o infracción cometido por el funcionario, el .cual debe presentarse durante la vigencia de la póliza. El papel que está llamado a jugar el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. /· ' Cuando se dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad dfiJtercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, lo que se está,faciendo es atender el principio de economía procesal para asegurar el pago de la ind 1l!ínización evitando un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la misma I o de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con base al principio del r

es atender el principio de economía procesal para asegurar el pago de la ind 1l!ínización evitando un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la misma I o de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con base al principio del r oportuno del daño causado al patrimonio público. Respecto a su segunda inquietud, es necesario establecer que el grado , consulta acuerdo a la Ley 61 O de 2000, norma especial para el trámite r;", .• , proce responsabilidad fiscal, en su artículo 18 estableció el grado de. consü'.líÍÍ;fipar • , :;:'1 -i'<i.''./fifi0-,1': actuaciones as,: ,,, , ..• ,,,.,. "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de co público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantía consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin re • fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubie.rE apoderado de oficio. f Cra. 57C No. 64A-29, bardo Modelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia PBX: (57-1)318 68 00. 38'16710 • Línea gratuita 018000120205 partidpacion@audftoriagov.co '.!:f1'@auditoriagen f auditoriagef'leral www.auditoria.gov.co terés eré la uando el do por unConcepto sobre proceso de responsabilidad fiscal Página 4 de 6 Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.

Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." De acuerdo a los fundamentos constitucionales que consagrada el artículo 31 de la Constitución Política, sobre la posibilidad de que toda sentencia judicial pueda ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, esta prerrogativa se considera como una expresión del principio de legalidad, debido a que persigue la salvaguarda de derechos con rango fundamental tales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la defensa y contradicción, establecidos en el artículo 29 de la Carta Política. En los procesos de responsabilidad fiscal, el investigado tiene a su disposición la plenitud de las garantías del debido proceso y de manera específica se contempla la garantía de la doble instancia en los que la misma está a cargo del superior inmediato de l<J primera instancia. Teniendo en cuenta que la consulta no es recurso en el estricto sentido, por cuanto solo procede en los casos que lo autoriza la ley, pero cuenta con una estrecha relación con los principios del derecho de defensa, el debido proceso y la doble instancia, sin que a la misma le sean aplicables todos los principios y garantías de la apelación. El jerárquico que asume conocimiento en grado de consulta oficiosamente puede hacer una revisión del fallo. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legali

misma le sean aplicables todos los principios y garantías de la apelación. El jerárquico que asume conocimiento en grado de consulta oficiosamente puede hacer una revisión del fallo. La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legali integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de co errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por p autoridad constituyéndose en una garantía contra la arbitrariedad, y en . principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pued autoridad pública. Siguiendo las consideraciones previamente expuestas, cabe destacar q el debido proceso y, en especial, el prl11dpí6 de ia doble iristaricia, resü condición esencial, la imparcialidad del superior jerárquico .. En 'ªJectq que el criterio del fallador que revisa la decisión adoptada EflÍf\pri ;:Ss-•'•'" , encuentre libre de cualquier prejuicio, atadura o prevenciór:(¡fl!fLJ'.€L. proceder autónomamente y, por lo tanto, evaluar si la determil'ifiti9.jií'ifiµ y efectivamente se fundamentó en consideraciones fáctici;!S <Y jUrí suficientes y adecuadas al caso en concreto. • •%:m.:: A manera de conclusión, para hacer efectiva dicha garantía, esfü'éi::gfi que ejerza la función de juzgar, sea independiente de quien va a C ;,,.' ,_,_ f Cra. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia

que ejerza la función de juzgar, sea independiente de quien va a C ;,,.' ,_,_ f Cra. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia PBX: f57-1] 318 68 00381 6710 - Línea gratuita 018000120205 partkipadon@auditoriagov.co '!#'@auditoriagen f <\Udiioriagener.al www.auditoria.gov.coAUDITORÍA Concepto sobre proceso de responsabilidad fiscal :· ·4fififi\fi.z fi: fifijjfi ':-fifiP;j_t '9fi/Jt-m[fls,c;qf #.lliJ:!Jª.PC§i/r' Página 5 de 6 consulta, con el fin de salvaguardar la doble instancia, y el grado de consulta, dando cumplimiento a los términos y procedimientos establecidos en la Ley 61 O de 2000. Con referencia a la tercera inquietud, sobre la no vinculación solidaria de los responsables, teniendo en cuenta la definición legal de las anteriores figuras jurídicas y al tenor de lo preceptuado en el artículo 119 de la Ley 147 4 de 2011, donde establece: "ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial." La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades, y demás

contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial." La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades, y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado. Es aplicable perfectamente el principio de solidaridad para quienes incurran en cualquiera de las causales para que se dé el daño patrimonial al Estado, y reúnan los elementos contempladas en la Ley 610 de 2000, por lo tanto es conducente que fueran vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, al momento de poder establecer irregularidades en la gestión contractual o ejecución de la obligación, en el evento de su vinculación se les debe garantizar indistintamente el derecho de defensa y contradicción por parte de los órganos de control fiscal. Con referencia a las nulidades del proceso de responsabilidad fiscal, su encuentra establecido en la Ley 610 de 2000, en su artículo 36 estableciendo: "ARTICULO 36. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad en e/. responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades s afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de proceso." Es por esto, que las nulidades buscan subsanar yerros procesalfis qu un proceso, evitando así la vulneración de derechos y ·"rant consagradas en la Carta Magna.

proceso." Es por esto, que las nulidades buscan subsanar yerros procesalfis qu un proceso, evitando así la vulneración de derechos y ·"rant consagradas en la Carta Magna. Las nulidades son irregularidades que se presentan en el ,f' vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el le'· consecuencia de sanción para invalidar las actuaciones declaración se controla entonces la validez de la actuación Cra 57C No. 64A-29, barrio Nk>de!o Norte• Bogotá D.C. -· Colombía PBX:[57-11318 68 00 -3816710 • Lí11ea gratuíta 018000 "120205 participadon@nuditoria.gov.co !IO'@auditol'iagen f auditoriageneral www.auciltorifigovfio seConcepto sobre proceso de responsabilidad fiscal Página 6 de 6 En el momento que se compruebe que las actuaciones surtidas en el proceso, generan un quebrantamiento sustancial que afectan el debido proceso, se estaría frente a una causal de nulidad que dejaría sin efectos aquellas actuaciones que afectaron este derecho fundamental, la nulidad que se proponga dentro del proceso, se debe efectuar dentro de los términos establecidos por la Ley 610 de 2000. Me permito referenciar la siguiente jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, sobre los temas de su solicitud: C 338-2014; Sentencia C-836-2013; C-735-2003 y Sentencia No. 25000-23-24-000-2005-01533-01, del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, de 1 O de Septiembre de 2015. De acuerdo a la solicitud de que se emitan copias de las jurisprudencias para usted

Contencioso Administrativo - Sección Primera, de 1 O de Septiembre de 2015. De acuerdo a la solicitud de que se emitan copias de las jurisprudencias para usted disipar las dudas, me permito informarle que la Auditoria General de la Republica, tiene la Resolución reglamentaria No. 10 de 2017, donde se establece el procedimiento y costos de reproducción de la información pública que reposa en la Auditoria General de la Republica, por lo anterior me permito informarle que la Auditoria expide copias de documentos que genere, administre o custodie, para el caso de la jurisprudencia y sentencias solicitadas, no podemos generar las copias. En espera de haber dado mayor claridad sobre el tema consultado, en consecuencia y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, queda atendida de fondo su solicitud. Es necesario informarle que los conceptos que emite esta Oficina Jurídica, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, aclarando que el presente análisis se limita a precisiones de carácter general y abstracta, sin que se entre a evaluar ningún caso en concreto, ni la relación de hechos allí consignada. Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brinfiada y, por lo mismo, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta par,i que lo diligencie y nos la remitida a la dir cción de correspondencia Carrera 57C Nº641fi - 29 de Bogotá, o al correo electrónic i ica auditoria. ov.co. i!I

Revisado por: Carlos Osear Vergara Rodriguez

Aprobado por: Carlos Osear Vergara Rodriguez ÚGUEZ Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajusta

Revisado por: Carlos Osear Vergara Rodriguez

Aprobado por: Carlos Osear Vergara Rodriguez ÚGUEZ Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajusta vigentes y por fo tanto, bajo nuestra responsabilidad fo presentamos para la firma,

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• Cra 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. fi Colombia PBX: [57-1131868 00-3816710· Línea gratuita 018000120205

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