AGR - Concepto 110.058 de 2011 (Encargo de Contralor)

DE :CONTRALORIA DPTAL DEL CAQUETA NO.DE TEL :9384352391 @6 DIC. 2011 G4:49PM P1 )

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CONTRALORIA

Departamental del Caquets ACETONA N AupiroRÍA > SUNENAL ad No 2011-233-009158-2 Fecha07/2/2011 09:13:35 — — Us Rad. UNRIVERA Asunto + SOLICITUD CONCEPTO ENCARGO CONTRALOR : Destino : / Rem CIU CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Señores: wan orteogpLorg - Sistema de Gestión

JAIME RAÚL ARDILA BARRERA

AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Bogotá D.C. PF-7118 Florencia, Diciembre 06 de 2011

ASUNTO: SOLICITUD CONCEPTO ENCARGO CONTRALOR MIENTRAS SE NOMBRA Y

POSESIONA EL CONTRALOR EN PROPIEDAD PARA EL PERÍODO 20122015.

Cordial saludo Dr. Jaime Raúl. LINA YULIETH MEJÍA GIL, en calidad de Directora Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Caquetá, por medio de la presente, me permito elevar concepto sobre la designación del Contralor Encargado durante los primeros días del mes de enero de 2012 mientras La nueva Asamblea Departamental nombra y posesiona el nuevo Contralor en Propiedad.

Se pregunta: ¿Es el actual Contralor a quien le compete nombrar el contralor que ha de ser encargado durante esos días de enero? O ¿Le compete a la Asamblea Departamental o sólo ella designa al Contralor en propiedad? O ¿No es necesario dejar en encargo funcionario alguno por ese tiempo, sino más bien esperar la llegada del contralor el

ser encargado durante esos días de enero? O ¿Le compete a la Asamblea Departamental o sólo ella designa al Contralor en propiedad? O ¿No es necesario dejar en encargo funcionario alguno por ese tiempo, sino más bien esperar la llegada del contralor el propiedad? De ser así, existe algún problema si se deja la entidad sin contralor encargado durante ese lapso de tiempo? o Lo anterior, por cuanto si bien es cierto la Ley 330 de 1996 en su artículo 5 establece que los Contralores Departamentales son elegidos para un período igual al del Gobernador, En ningún caso será reelegido para el período inmediato ni podrá continuar enel ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. En este evento lo reemplazará el funcionario que le sigue en jerarquía; también lo es que ni en la Constitución Política ni en la Ley se establece el procedimiento para ocupar la vacante que queda durante los primeros días del mes de enero mientras se. designa contralor én propiedad para los respectivos períodos y hecha las consultas en las diferentes contralorías del país se observa que no existe unificación de criterios, razón por la cual se hace necesario elevar solicitud de Ye concepto ante ustedes, a fín de poder acabar en buena parte con la inseguridad jurídica j " que al respecto existe, Ya > 7 Control Fiscal Participativo por el Desarrollo Regional Edificio de la Gobernación, Cra. 13 No. 15-00 Piso 4 Fax: 4352391 - 4353199 Cel: 3202341135 veo - Email: contactenos Qede-gov.co € SN “Línea Transparente: 018000978515DE :CONTRALORIA DPTAL DEL CAGUETA NO.DE TEL :0384352391 96 DIC. 2011 B4:49PM P2 7 o5

CONTRALORIA

7 o5 CONTRALORIA Departamental del Caquetá No siendo otro el objeto de la misma, agradezco su atención y colaboración lo más pronto posible, Para dar a conocer su respuesta a tales interrogantes, la puede dirigir al mismo correo electrónico del cual remito la presente solicitud. Atentamente, Control Fiscal Participativo por el Desarrollo Regional Edificio de la Gobernación, Cra. 13 No, 15-00 Piso 4 Fax: 4352391 - 4363199 Cel: 3202341135 - Email: meo Línea Transparente: 018000978515FAVOR DEVOLVER +— > ELL COPIA FIRMADA AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA JJ OFIZ517 Eco 26 DIE. 201 O O contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 2011110008681

Fecha: 23-12-2011

Bogotá D.C., OJ.110058-2011 Doctora LINA YULIETH MEJIA GIL Directora Técnica de Responsabilidad Fiscal contactenos QOcde.gov.co Ref: Respuesta consulta elevada mediante radicado 2011-233-009158-2.

Respetada doctora Mejía: A través de la presente esta dependencia procede a dar respuesta a la consulta de la referencia, elevada por usted, en los siguientes términos:

A. SINTESIS DE LA CONSULTA En el escrito enviado el día 07 de diciembre de del presente año a esta Oficina usted literalmente consulta: “...me permito elevar concepto sobre la designación del Contralor Encargado durante los primeros días del mes de enero de 2012 mientras la nueva Asamblea Departamental nombra y posesiona el nuevo Contralor en propiedad.

usted literalmente consulta: “...me permito elevar concepto sobre la designación del Contralor Encargado durante los primeros días del mes de enero de 2012 mientras la nueva Asamblea Departamental nombra y posesiona el nuevo Contralor en propiedad. ...¢Es el actual Contralor a quien le compete nombrar el contralor que ha de ser encargado durante esos días de enero? O ¿Le compete a la Asamblea Departamental o sólo ella designa al Contralor en propiedad? O ¿No es necesario dejar en encargo funcionario alguno por ese tiempo, sino más bien esperar la llegada del Contralor en propiedad? De ser así, existe algún problema sí se deja la entidad sin contralor encargado durante ese lapso de tiempo (sic)”?

B. CONSIDERACION PRELIMINAR vel

NU Carrera 10 No, 17-18 Piso 9 — PBX: [571] 3186800 — Fax: [571] 3186790 — Límez Gratuita: 018000 120205 o Sitio Web: www.auditoria.gov.co - Correo-E: correspondencia@auditoria.gov.co — Bogotá D.C.- Colembia >— AA AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos indicar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, éste ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, ya que en la medida en la que los controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo

tir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, ya que en la medida en la que los controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función, razón más que suficiente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto.

C. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA JURIDIC De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 42 de 1993, corresponde a las Asambleas Departamentales regular a través de ordenanzas la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores departamentales.

A su tenor el mentado precepto dispone: “Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales regularán por medio de ordenanzas o acuerdos la forma de proveer las ausencias definitivas y temporales de los contralores de las entidades territoriales.” Por su parte el artículo 5% de la Ley 330 de 1996, respecto del periodo del Contralor Departamental y específicamente frente a la vacancia que pueda surgir debido al vencimiento del periodo del mismo, dispuso: “ARTÍCULO 50. PERIODO, REELECCIÓN Y CALIDADES. Los Contralores Departamentales serán elegidos para un período igual al del Gobernador. En ningún caso el Contralor será reelegido para el período inmediato ni podrá continuar en el ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. En este evento lo reemplazará el funcionario que le siga en jerarquía,

Las faltas temporales serán llenadas por el Subcontralor o el Contralor auxiliar y a falta de éstos por el funcionario de mayor jerarquía de la Contraloría Departamental. Las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo prescrito en la Constitución y en la ley. Para ser elegido Contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario y cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993. El Contralor Departamental comprobará ante los organismos que formulen su postulación, el cumplimiento de las calidades exigidas por la Constitución Política y la ley” Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 - PBX: [571] 3186800 ~ Fax: [571) 3186790 — Línea Graluita: 018000 120205 Sitio Web: www.audiloria.gov.co — Correo-E: correspondencia@auditoria.gov.co — Bogotá D.C. - ColombiaÉ 4 4 AUDITORIA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA Frente al tema específico, la H. Corte Constitucional el Sentencia C608 de 1998, manifestó: "...los funcionarios llamados a reemplazar al contralor departamental saliente, en virtud de la terminación del período de éste, deben ser, entonces, exclusivamente aquellos que, por su idoneidad y responsabilidades derivadas en el ejercicio de funciones, ostentan una aptitud que les permite ejercer temporalmente las funciones de titular, lo que significa que el reemplazo tendrá que efectuarse por aquellos funcionarios que le siguen en jerarquía y mando y no por cualquier otro perteneciente a un nivel distinto al directivo que aquél representa.”

Sabido es que las ausencias o vacancias temporales están referidas a licencias, vacaciones, suspensión, comisión, etc., y, las vacancias definitivas se generan por muerte, renuncia, destitución o dejación del cargo. De conformidad con la normativa aplicable al asunto que nos ocupa, y teniendo en cuenta que el periodo del Contralor Departamental culmina el 31 de diciembre, y no siendo posible por expresa prohibición legal que éste continúe en el cargo al llegar dicho término, es claro, que mientras la Asamblea Departamental dentro del término legal estipulado para el efecto elige al nuevo contralor de terna enviada por los respectivos tribunales, este debe ser reemplazado por el funcionario que lo sigue en jerarquía, y, para ello, corresponde a la Asamblea Departamental determinar el procedimiento para proveer la falta absoluta que por vencimiento del periodo se presenta, teniendo en cuenta para el efecto los parámetros establecidos por la Constitución y la Ley. Respecto al tema de la provisión del cargo de contralor Departamental cuando se presentan faltas absolutas o temporales, el H. Consejo de Estado, en providencia de fecha 11 de mayo de 2000, expediente radicado bajo la partida No 5818, con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, manifestó:

“...cuando la ley 42 de 1993 otorga, en el artículo 69, competencia a las Asambleas Departamentales para regular, por medio de Ordenanzas, la forma de proveer las faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales, obviamente está confiriendo una facultad para regular aspectos que no hayan sido definidos por la Constitución ni la ley; es decir, corresponde, en primer lugar, buscar en los textos constitucionales y legales los preceptos que regulen la forma de proveer faltas absolutas y temporales de los Contralores Departamentales y, sólo ante vacíos en esta materia, podrán entrar a hacer regulaciones que atañen al ámbito de su respectiva entidad territorial. Lo anterior, por cuanto no podía el legislador entregar a las Corporaciones Administrativas de nivel departamental, como lo son las Asambleas Departamentales, la atribución de regular, de manera general, tal temática con total falta de integración nacional del tema por el desarrollo diferente que se imprima respecto a cada departamento y, menos, Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 - PBX: [571] 3186800 — Fax: [571] 3185790 — Línea Gratuita: 018000 120205 Sitio Web: www.auditoria.gov.co — Correo-E: cormespondencia@auditoria.gov.co — Bogotá D.C. - ColombiaAUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social GENERAL DE LA REPÚBLICA cuando el artículo 5°, inciso 2", de la ley 330 de 1996, norma posterior a la que indica el recurrente, establece que las faltas absolutas se deberán llenar de acuerdo con lo previsto

en la ley, (artículo 69 ley 42 de 1993 y artículo 5 ley 330 de 1996) no con la regulación que cada Asamblea Departamental disponga sobre tal materia en lo que concierne a su entidad territorial.” Concretamente al abordar el tema la misma Corporación en concepto emitido en virtud de la consulta planteada por el Ministro del Interior frente la elección de contralor cuando ocurren faltas absolutas, este determinó: “1. En las contralorías departamentales, las faltas absolutas del titular del despacho son llenadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución y en los artículos 4. y 5% de la ley 330 de 1996, es decir, mediante nueva elección por parte de las asambleas, de ternas integradas por dos candidatos presentados por el respectivo tribunal o tribunales superiores de distrito judicial y uno por el correspondiente Tribunal Administrativo. De presentarse una falta temporal del contralor departamental, la misma será llenada por el subcontralor o contralor auxiliar y, en subsidio, por el funcionario de mayor jerarquía en la planta de personal de la institución.

2. En el caso de falta absoluta del contralor, la posesión en este cargo del contralor auxiliar ante la asamblea departamental, no agota la competencia de esta corporación para elegir en propiedad a un nuevo contralor.

El subcontralor o el contralor auxiliar solamente pueden llenar las faltas temporales del contralor departamental, u ocupar transitoriamente el cargo en el interregno entre la aceptación de la renuncia del titular - o la ocurrencia de una causal de falta absoluta - y la nueva elección. Por este motivo, no es admisible considerar que puedan convertirse en funcionarios de período y de ahí deducir que la nueva elección significa remover a un funcionario de período".

. Una vez enviadas por los tribunales las temas a las asambleas, para que se proceda a la elección de contralor departamental, aquellas corporaciones públicas no pueden omitir el cumplimiento de su deber, sin que sus integrantes dejen de estar incursos en responsabilidad disciplinaria o eventualmente en prevaricato por omisión. Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 ~ PBX: [571] 318 6800 - Fax: [571] 3188790 — Línea Gratuita: 018000 120205 Sitio Web: www.auditoria.gov.co - Correo-E: correspondencia@auditoria.gov.co — Boyolá D.C.- Colombia& & AUDITORÍA Control fiscal con pedagogía social

4. Los “miramientos jurídicos en la conformación de la tema”, no comprometen la responsabilidad de la asamblea ni la eximen de proceder a la elección de contralor departamental, bien para la iniciación del respectivo período constitucional, o bien en el evento de nueva elección por falta absoluta de quien ejercía el cargo en propiedad. La responsabilidad por la conformación de la terna es exclusiva de los magistrados de los tribunales que eligieron los candidatos.

5. Ocurrida la falta absoluta en el cargo de contralor departamental y presentada la terna por los tribunales competentes, el nuevo contralor que elija la asamblea lo será por el resto del período.

6. El período del contralor departamental es institucional y no individual. Su duración es de tres años a partir de la fecha de su posesión, acto que debe producirse dentro de la semana siguiente a la posesión del respectivo gobernador, elegido por el voto popular directo de los ciudadanos del departamento. Por eso, en el evento de falta absoluta, el nuevo contralor no adquiere el derecho a comenzar un período de tres años, sino a completar o agotar el período del elegido en propiedad por la asamblea dentro de los primeros diez días del mes correspondiente al primer año de sesiones.” Se concluye entonces, que corresponde en el caso planteado, a la Asamblea Departamental mediante ordenanza: determinar bajo los parámetros constitucionales y legales la forma de proveer el cargo de Contralor Departamental.

Este concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante. Cordialmente, Proyectó: Luz Myriam Romero G. - Profesional Oficina Jurídica : Providencia del 31 de julio de 1997, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Javier Henao Hidron, exp. 1010. Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 — PBX: [571] 3186800 — Fex: [571] 3186790 ~ Línea Gratuita: 018000 120205 Sitio Web: wew.auditoria.gov.co — Correo-E: correspondencia@auditoria.gov.co ~ Bogotá D.C. - Celombia =