AGR - Concepto 110.061 de 2018 ( Procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad)

Bogotá, 11 O Doctor

DIEGO FRANCO BARCO

Jefe de Control Interno Municipio de Balboa - Risaralda controlinterno@balboa-risaralda.gov.co

Referencia: SIA ATC 2018000635

AUDITORÍA <,1-:NtR.f!.\. Dt' tA ¡l¡i)>\/(tUC,t • CC¡,ú¡...jj(¡,:, Control fiscal .para Japc:u+Y l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111 Radicado No: 20181100036241

Fecha: 04-12-2018

Respuesta a solicitud con radicado Nº 2018-219-004182-2 del 17 /10/2018 Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad Respetado doctor Franco: En atención a su comunicación del pasado 17 de octubre, con Radicado Nº 20182190041822, en la cual de manera sintetizada solicita se conceptúe si El embargo de salarios de los servidores públicos, presuntamente responsables de un detrimento fiscal, se puede realizar por parte de las contra/oríes territoriales en la etapa de investigación preliminar?, y si El procedimiento de los embargos de salarios de los servidores públicos por parte de las Contra/oríes deben respetar las cuantías mínimas o límites inembargables establecidos por la Superintendencia Financiera para las cuentas de ahorro?, este Despacho considera necesario realizar previamente las siguientes precisiones. Conforme a lo consagrado en el artículo 27 4 de la Constitución Política y en el Decreto

inembargables establecidos por la Superintendencia Financiera para las cuentas de ahorro?, este Despacho considera necesario realizar previamente las siguientes precisiones. Conforme a lo consagrado en el artículo 27 4 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 272 de 2000, la Auditoría General de la República es la entidad competente para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales del país, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y. de resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad. El Decreto Ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y funcionan,ifintfi de la Auditoría General de la República, en su artículo 13, numeral 2, establece como objetivo de la Oficina Jurídica el de Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando porque se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de IIJ Auditoría, así Cra. S?C No. 64A-29, barrio Moddo Norte• Bogotá D,C.- Co!ombia PBX: [57-1J 3i8 68 00 - 3816710 • Línea gratu¡ta 018000 120205 patticipad'on@auditoria.gov,co Y(q)auditorlagt..>n f audítoríagencra! www.auditoria.gov.co5/A ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad .l'_figina 2 de 9 l, //i;, ,

www.auditoria.gov.co5/A ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad .l'_figina 2 de 9 l, //i;, , AUDITORIA f:;¡./';;;:¡,1,S, t1:C \A i?i:f'l.1!1W,;;.. • {'.,O_tQ":iilA Control fificai para la pazt(/ como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad. De igual forma, el referido Decreto Ley 272, en su artículo 18, numeral 3, determina como una de las funciones de la Oficina Jurídica la de Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo. Así mismo, frente al alcance de los conceptos, la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 28 determina que Salvo disposición legal en contrarío, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Dentro de este marco legal, se procede a resolver su solicitud en los siguientes términos: Frente al asunto objeto de su petición, no se emitirá concepto sobre situación particular o concreta alguna, a efecto de no tener injerencia en la toma de decisiones de la entidad vigilada o de control, susceptibles posteriormente de ser objeto de vigilancia. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una mayor

concreta alguna, a efecto de no tener injerencia en la toma de decisiones de la entidad vigilada o de control, susceptibles posteriormente de ser objeto de vigilancia. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una mayor claridad sobre el tema, se procede a realizar las siguientes precisiones de carácter general y abstracto sobre el asunto. MEDIDAS CAUTELARES EN LA INDAGACIÓN PRELIMINAR El control fiscal o vigilancia de la gestión fiscal es una función pública la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, regulada principalmente por las normas constitucionales contenidas en el Capítulo I del Título X de la CN (artículos 267 al 274), y las normas legales contenidas en las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000, 1474 de 2011, y demás normas concordantes. En cuanto al proceso de responsabilidad fiscal, la Ley 61 O de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, determina lo siguiente respecto de las medidas cautelares: "ARTICULO 10. POLICIA JUDICIAL. Los servidores de las contratarías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica .de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes:

1. Adelantar oficiosamente /as indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra /os intereses patrimoniales del Estado.

Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes:

1. Adelantar oficiosamente /as indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra /os intereses patrimoniales del Estado.

Cra.57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.CColombia PBX: (5'1-1131$ 68 00 ,. 3816710 • Línea grarnit.i.018000120205 participacion@audftodagov.co '!#'@auditofiagen f audltorlagenera! www.auditoria.gov.coSIA ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad Página 3 de 9

2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación.

AUDITORÍA <'.\l,Ní.'.flát D!: t.\. P:tMJ</U(;A - GOLOMmA Control fiscal para fa pazf''

3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite. inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna.

4. Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución.

ARTICULO 12. MEDIDAS CAUTELARES. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un

ARTICULO 12. MEDIDAS CAUTELARES. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista prevía constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida. PARAGRAFO. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorias. (. . .)

encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorias. (. . .) ARTICULO 39. INDAGACION PRELIMINAR. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causacíón del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. (. . .) ARTICULO 41. REQUISITOS DEL AUTO DE APERTURA. El auto de apertura del de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionaría de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de /os presuntos re5:po,fisa,ble•i,•

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los pnfisimtosrefi:pons,abl'es.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los pnfisimtosrefi:pons,abl'es.

Cra. S1C No, 64A-29, barrio Modelo Norce • Bogotá D,C. - Colombia PBX: {57-1) 318 68 00 • 381 6710 • Línea gr.:11:uita 018000 120205 particlpadon@auditoriagov.co )l@auditoriagen f auditoria genera! www.auditoriagov.co5/A ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad Pá ina 4 de 9 (. . .) AUDITORÍA iC<O:l-WH,M, .OE V >llci't\!H.KA, <'.,('.,l(')MjflA Con-trc.f fiscal para la pai.1/ ARTICULO 66. REMISION A OTRAS FUENTES NORMATIVAS. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal." (Negrilla fuera del texto). A su vez, la Ley 14 7 4 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, dentro de las normas que reglamentan el

mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, dentro de las normas que reglamentan el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, contempla en su artículo 103 respecto de las medidas cautelares: "ARTÍCULO 103. MEDIDAS CAUTELARES. En el auto de apertura e imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes. Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o

(100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor íntegra/ del daño estimado y probado por quien decretó la medida. ( ) .··.··•······•· ARTÍCULO 105. REMISIÓN A OTRAS FUENTES NORMATIVAS. En los aspectos ni{· previstos en la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 61 O de 2000, en cyae{&. •.•.. sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presenla.JéY,'' • (Negrilla fuera del texto). • • • •• :.}:_:_·,":·;;_'.:.{fi:?:}l}I/: En cuanto al proceso de responsabilidad fiscal, para el asunto consultad·C>;fifi•.'¿jiifitaca lo determinado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante SentenciaO-840 del 9 de agosto de 2001, expediente D-3389, Magistrado ponente: Dr. Jaimé Arauja Rentería, cuando dispone que: f ti Cra.. 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. - Colombia t PBX: (57-1] 318 68 00 - 381 6710 • línea gratuita 018000 120205 f partlcipad_onqpnudítoria.gov.co )l@audttodagen fauditoriageneral

t PBX: (57-1] 318 68 00 - 381 6710 • línea gratuita 018000 120205 f partlcipad_onqpnudítoria.gov.co )l@audttodagen fauditoriageneral www.auditonagov..coSIA ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad Página 5 de 9 AUDITORÍA 61,t,1[$:(At, VÉ LA tttMJ:nKA - <..OLOM'MA Controf fiscal pcva la pazf "(. . .) En reciente pronunciamiento de esta Corporación[5] se .resumió esquemáticamente el proceso de responsabilidad fiscal previsto en la ley 610 de 2000; del cual se transcriben a continuación /os siguientes apartes: . "a. El proceso puede iniciarse de oficio por /as propias contralorías, a solicitud de /as entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por /as veedurías ciudadanas. (Artículo 9º). b. Antes de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de /as diligencia o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (Artículo 39). c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre /os posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (Artículo 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento

c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre /os posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (Artículo 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables. (Artículo 12) d. En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de /as pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva. (Artículo 41) (. .. )

9. Articulo 41 de la ley 610 de 2000. Medidas cautelares.

El actor sostiene que el numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 de 2000 es inconstitucional, pues en su opinión prevé como una consecuencia automática del auto de apertura de investigación el decreto de /as medidas cautelares, vulnerando así /os artfculos 29 y 83 de la Constitución. 9.1. Las medidas cautelares. Para una mejor inteligencia y resolución del asunto planteado, la Sala estima oportuno transcribir previamente algunos apartes de un pronunciamiento hecho por esta Corporación en torno al tema de /as medidas cautelares. Dijo así: "- En nuestro régimen jurídico, /as medidas cautelares están concebidas como uH'::''J':¡::( instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo,Jegál'.ct:

"- En nuestro régimen jurídico, /as medidas cautelares están concebidas como uH'::''J':¡::( instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo,Jegál'.ct: o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), imp(!difqÚfJ'' se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en suc(!13}01Jfs) o asegurar /os resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientrasfil'Jgidelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarfan desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligadq:}<" Las medidas cautelares a veces asumen el carácter de verdaderos procesof ]:t{ªfigfios{12] (vgr. separación de bienes, protección policiva a la posesión de hecho, etc:), qUando ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del mismo. Pero tam/:/iéíj)', y ésta es la ' Cra. S?C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá O.C. - Colombia PBX: [57•11318 68 00 H 381 6710 • Linea gratuíta 01800012 0205 partidpadon@auditoría.gov.co '#@ao.1ditoriagen f auditoria.general www.auditoria.gov.coSIA ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabi/idad .!'.fi. ina 6 de 9 \ fi!lQtI2.f31fi Contm! fiscal.para la pai.ef/ generalidad de los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en

\ fi!lQtI2.f31fi Contm! fiscal.para la pai.ef/ generalidad de los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado (C.P.P. art. 52). Igualmente las medidas cautelares son también provisionales o contingentes, en la medida en que son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición. Sí bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De manera que el título de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la cautela sí se decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado. No sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar

No sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo. "[13] 9.2. Las medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal. Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal. En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado. "[14] Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos. Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza. ;'. . sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su caráéter;;, •• preventivo, teniendo en cuenta _que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidfid-9e¡· • proceso, esto es, el resarcimiento. En esta perspectiva las medidas cautelares. pfi(ld(ln

preventivo, teniendo en cuenta _que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidfid-9e¡· • proceso, esto es, el resarcimiento. En esta perspectiva las medidas cautelares. pfi(ld(ln ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad físct1l,.,/Jé1t,ída consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, /s(et)dó la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha efe_. eJ<pfidícíón del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. No antes. • • En consonancia con la Constitución y la ley 61 O el artículo 41 exhibe una gi;R'#fifinencia y una plena justificación. Pues a todas luces resulta evidente que Jiafa una mejor 11, Crn. SlC No. 64A-29, barrio Mod.elo Norte• Bogotá D.C. • Co!ornb1a j P8X: [57-1] 318 68 00 381 6710 • Unel.l. gratuita 018000120205 participadon@auditoria.gov.co ,ll@auditoriagen fauditoriagenera! www.auditoriagov.roSIA ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad pfigina 7 de 9 AUDITORÍA Gít•W:/At l}fi LA i<t'}tmuu, <"...0fi01/!trlA Control fiscal para la paz.1/ garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal. Lo cual no releva a las

garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal. Lo cual no releva a las contralorías de sus deberes frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el caso, de adelantar la indagación preliminar que amerite la falta de certeza prevista en el articulo 39 de la ley 610. De ahf que no le asista razón al demandante cuando afirma que el decreto de las medidas cautelares se establece como una consecuencia inmediata del auto de apertura, pues el mismo articulo aclara, a renglón seguido, que se impondrán aquellas "a que hubiere lugar", dando a entender que éstas sólo se decretarán en dicho auto cuando procedan y no de manera forzosa, como parece entenderlo el actor. En cualquier caso, no sobra advertir que en todos los actos y trámites del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente deberá observar rigurosamente los dictados del debido proceso y de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas. Más aún, el carácter preventivo de las medidas cautelares es lo que determina que su aplicación efectiva se realice con anterioridad a la fecha de notificación del auto de apertura a los presuntos responsables. Sin que esto constituya óbice para que en cualquier momento del proceso puedan decretarse medidas cautelares sobre los bienes o rentas de la persona presuntamente responsable de haber causado un daño al patrimonio público, tal como lo establece el artículo 12 de la ley cuestionada. Medidas éstas que habrán de extenderse con fuerza vinculante hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Sin perjuicio de la opción

que habrán de extenderse con fuerza vinculante hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Sin perjuicio de la opción de desembargo que el artículo 12 contempla bajos ciertos requisitos y condiciones. En consecuencia, se declarará la exequibilidad del numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 de 2000." (Negrilla fuera del texto). El anterior análisis permite concluir que durante la indagación preliminar procede la solicitud de información, investigación e identificación de los bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado. Las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. No antes. LÍMITE DE INEMB ARGABILIDAD EN CUE NTAS DE AHORRO Si bien la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos<áe{ : responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, frente al tema de medigás cautelares, no determina el límite de inembargabilidad de las cuentas de ahfüró;'és necesario tener presente la remisión normativa ya mencionada contenida en s( .Fartículo 66 ,A:;::L: st ;:. le ;:fiISION A OTRAS FUENTES NORMATIVAS. En losr'?ifiliifit:o previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposicionr,s }J13!;:Código

Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de f?rdqedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de respom,fibilidad fiscal. Cra. 57C No, 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. -Colombia PBX: ($7.1] 318 68 00 - 381 6710 • Líneagrarníta 018000120205participadon@auditoriagov,co )ll@awditorlagen f auditoriagenern! www.auditoria.gov.coSIA ATC 2018000635. Concepto sobre procedencia de medidas cautelares en la indagación preliminar y límite de inembargabilidad Pá ina 8 de 9 AUDITORÍA C\\1Nt_:iAt tilo-LA l<f!'i(/WU" COlOMo\lA Control fiscal para la pavf En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. " (Negrílla fuera del texto). En tanto, la Ley 1437 de 2011 , por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco hace alusión al límite de inembargabilidad de las cuentas de ahorro, la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso - antes Código de Procedimiento Civil-, establece en su Libro Cuarto - Medidas Cautelares y Cauciones, Título 1 - Medidas Cautelares, Capítulo 1 - Normas Generales, artículo 594 - Bienes Inembargables, numeral 2, lo siguiente: "ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables

Capítulo 1 - Normas Generales, artículo 594 - Bienes Inemb