AGR - Concepto 110.071 de 2009 (Sujetos de control )

Wyt hering - 08/ ) W 3 N WD y CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN \ Porque los bienes públicos son sagrados... participe en su fiscalización” aa Na eno OO VTA NE ESE O hurto BOLETO SEC MA Popayán, 5 de Agosto de 2009 oa Pm CO o de dean Doctora > ye DAYRA ENNA CONCICION PERICO / y . Directora Oficina Juridica &Y sl =) Auditoría Gi ! de la Repúbli L A e (3] 10-091-2004 PBX(571)3186800 Bogotá D.C.

ASUNTO: Solicitud de Concepto.- Sujetos de Control.

Cordial Saludo En atención a la gran labor que presta la Contraloría General de la República y a la colaboración armónica entre entidades estatales, respetuosamente me permito solicitarle se sirva expedir concepto jurídico bajo las siguientes circunstancias: La Contraforia Municipal de Popayán, en el mes de Mayo de 2007 expidió la Resolución 034 estableciendo la rendición de cuentas, infornes y los sujetos de contro! obligados a rendirlos. En atención a que la rendición de cuenta de los sujetos de control se modificará, al tenerse que cambiar la forma de su rendición, la cual deberá ser en medio eléctrico, se esta realizando una revisión de la naturaleza jurídica de algunos sujetos de control con el fin de establecer la procedencia del control fiscal integral por parte de esta entidad y si es procedente que continúen incluidos como sujetos de control en el acto administrativo a proferir que modificará la Resolución 034 de 2007. Entre estos sujetos de control encontramos las Fundaciones, la Fundación

del control fiscal integral por parte de esta entidad y si es procedente que continúen incluidos como sujetos de control en el acto administrativo a proferir que modificará la Resolución 034 de 2007. Entre estos sujetos de control encontramos las Fundaciones, la Fundación Emtel que es una entidad de carácter privado, sin animo de lucro constituida con el fin de ejecutar actos en beneficio de la comunidad del Municipio de Popayán, a través de programas de rehabilitación, desarrollo y bienestar social, con el apoyo económico aportado por la Empresa dex Telecomunicaciones Emtel S.A. E.S.P., la Empresa de Acueducto y Edificio El CAM, 2do. Patio Tels: 8241010 — 8242390 Fax 8240414 Email: xo emunpopayán(Qhotmail.com Ab Y a) Popayán — Colombia ago! o4 a 1 POCONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN “Porque los bienes públicos son sagrados... participe en su fiscalización” Alcantarillado y la Alcaldía Municipal de Popayánif estos últimos incluidos también como sujetos de control de competencia de esta entidad. = La Fundación Teatro Guillermo Valencia es una entidad privada sin animo de lucro. Mediante Acuerdo 38 de 1999, se autorizó al Alcalde Municipal para destinar un inmueble —Teatro Guillermo Valencia--a-la Fundación Teatro Guillermo Valencia, (mediante contrato_de comodato, | con el objeto de fomentar las actividades culturales y artísticas propias de su naturaleza, y para que provea el adecuado mantenimiento del Teatro. Mediante el Acuerdo en mención, el Concejo Municipal de Popayán establece que el Alcalde Municipal realizara inspección y vigilancia a través de una interventoría a la

para que provea el adecuado mantenimiento del Teatro. Mediante el Acuerdo en mención, el Concejo Municipal de Popayán establece que el Alcalde Municipal realizara inspección y vigilancia a través de una interventoría a la explotación del inmueble y que la Contraloria Municipal ejercerá el debido control sobre la Fundación. La Fundación obtiene los recursos para su administración y mantenimiento de los espectáculos culturales que realizan en forma independiente, y en algunas ocasiones por la suscripción de convenios con el Municipio de Popayán, quien traslada recursos a laí Fundación para el mantenimiento del inmueble. Otra de las entidades sujetas de contro! por esta entidad, y que se encuentra en revisión, es-el Cuerpo de Bomberos voluntarios de Popayán, entidad sin animo de lucro de derecho privado de utilidad común, con régimen tributario especial, que obliene sus recursos por una parte, de una contribución7: bomberil establecida mediante Acuerdo Municipal 035 de 1999, la cual se cancela voluntariamente por parte de la ciudadanía en un recibo anexo al recibo telefónico, y por otra parte obtienen sus recursos de las actividades comerciales propias que realizan (venta de extintores). De lo expuesto, este despacho se interroga: - ¿Las Fundaciones en mención pueden ser excluidas de la resolución que integran los sujetos de control obligados a rendir la cuenta anualmente, en atención a que como Fundaciones, los recursos que ingresan por actividades culturales no son recursos públicos? Se podría en este caso y para estos recursos y bienes públicos, realizar el control fiscal a las entidades como la Empresa de Telecomunicaciones Emtel S.A. E.S.P., la Empresa de

culturales no son recursos públicos? Se podría en este caso y para estos recursos y bienes públicos, realizar el control fiscal a las entidades como la Empresa de Telecomunicaciones Emtel S.A. E.S.P., la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Alcaldía Municipal de Popayán, que son las que autorizan la destinación de los recursos a estas Fundaciones? - ¿A la Fundación Teatro Guillermo Valencia, se podría realizar control fiscal solo sobre el uso, cuidado y destinación del bien inmueble de propiedad del Municipio (Teatro), sin realizar control a las ingresos que se obtienen de su uso? O en el momento que se realiza contro! fiscal de los bienes de propiedad del Municipio de Popayán este podría estar integrado? Edificio El CAM, 2do. Patio Tels: 8241010 — 8242390 Fax 8240414 Email: emunpopayánQhotmail.com Popayán — Colombiae, CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYAN Ma “Porque los bienes públicos son sagrados... 7 participe en su fiscalización" -¿El Decreto 111 de 1996 es aplicable al Cuerpo de Bomberos Voluntarios? -Que sistema presupuestal es aplicable a esta entidad? - ¿El Control Fiscal que se debería realizar sobre el Cuerpo de Bomberos Voluntarios debería ser solo de los ingresos y gastos de la contribución bomberil o integral? Si el Cuerpo de Bomberos Voluntarios no tienen separadas sus cuentas (ingresos por contribución bomberil y ingresos de actividades comerciales propias) que alcance debería tener el control fiscal que se realiza por esta Contraloría? - ¿Podrían ser excluidas las entidades particulares de la obligación de rendir la cuenta anual a este ente de control y efectuar el contro! fiscal desde las

actividades comerciales propias) que alcance debería tener el control fiscal que se realiza por esta Contraloría? - ¿Podrían ser excluidas las entidades particulares de la obligación de rendir la cuenta anual a este ente de control y efectuar el contro! fiscal desde las auditorías que se practiquen a los sujetos de contro! que destinan los recursos sin ser excluidas como particular que maneje o administre recursos públicos sujetos de una investigación fiscal? Agradezco su valiosa colaboración. Atentamente, Secretaria General Edificio El CAM, 2do. Patio Tels: 8241010 — 8242390 Fax 8240414 Email: cmunpopayin@hotmail.com Popayán — ColombiaT Al con

A ar por favor cite estos datos: Radicado No: 20091100043031

Fecha: 15-09-2000

Y2 v Bogotá. 7 73/ <

0J-110.071.2009 16 SET 2009

Doctora

MARIA FERNANDA ERAZO GARCIA

Secretaria General Contratoria Municipal de Popayán Edificio el CAM 2" Patio

Popayán Referencia: 2009-233-004062-2

Fundaciones como sujetos de control Respetado doctora Maria Fernanda. Esta oficina recibió su consulta donde plantea los siguientes interrogantes: “Las Fundaciones en mención pueden ser excluidas de la resolución que integran los sujetos de control obligados a rendir la cuenta anualmente. en atención a que como fundaciones. los recursos que ingresan por actividades culturales no son recursos públicos? Se podría en este caso y para estos recursos y bienes públicos, realizar control fiscal a las entidades como la Empresa de Telecomunicaciones Emtel S.A: E.S.P.. la

fundaciones. los recursos que ingresan por actividades culturales no son recursos públicos? Se podría en este caso y para estos recursos y bienes públicos, realizar control fiscal a las entidades como la Empresa de Telecomunicaciones Emtel S.A: E.S.P.. la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Alcaldia liunicipal de Popayán, que son las que autorizan la destinación de los recursos a estas Fundaciones? — A la Fundación Teatro Guillermo Valencia, se podría realizar contro! fiscai solo sobre el uso. cuidado y destinación del inmueble de propiedad del Municipio (Teatro). sin realizar control a los ingresos que se obtienen de su uso? O en el momento que se realiza control fiscal de los hienes de propiedad del Municipio de Popayán este podría estar integrado?-El Decreto 111 de 1996 es aplicable al cuerpo de bomberos voluntarios?- Que sistema presupuestal es aplicable a esta entidad? - ¿El Control Fiscal que se debería realizar sobre el Cuerpo de Bomberos Voluntarios debería ser solo de los ingresos y gastos de la contribución o integral? Si el Cuerpo de Bomberos Voluntarios no tienen separadas sus cuentas (ingresos por contribución bombenil y ingresos de actividades comerciales propias) que alcance deberia tener el control fiscal que se realiza por esta Contraloría? ¿Podrian ser excluidas las entidades particulares de la obligación de rendir la cuentaAUDITORÍA GER ais AL anual a este ente de control y efectuar el control fiscal desde las auditorias que se practiquen a los sujetos de control que destinan los recursos sin ser excluidas como particular que maneje o administre recursos públicos sujetos de una investigación fiscal?” Antes de entrar a resolver sus inquietudes es conveniente recordar que. dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la República, no

particular que maneje o administre recursos públicos sujetos de una investigación fiscal?” Antes de entrar a resolver sus inquietudes es conveniente recordar que. dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que le corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal: por tanto nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia. Por tanto se abordarán el tema de manera general. Hecha la aclaración anterior para ofrecer una orientación a sus interrogantes es necesario hacer las siguientes precisiones de orden legal: Sobre las Corporaciones y Fundaciones de Participación Mixta. el artículo 6 del Decreto 130 de 1976. establecía: “ARTÍCULO 60. Sin peruicio de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de elfas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro. con recursos O participación de entidades públicas y de particulares. se someterán a las normas previstas para las corporaciones o fundaciones. según el caso. on el Código Civil y domás disposiciones pertinentes. El mencionado artículo fue declarado inexeguible por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-372/94, en la que expresó: “La asignación de un capital público a (ina fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el articulo 355 superior, para le Corte esa liberalidad desconoce el espíntu del Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscai alguno. Pues una vez

privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el articulo 355 superior, para le Corte esa liberalidad desconoce el espíntu del Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscai alguno. Pues una vez realizada la transacción económ:ca por pare del Estade en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad con su libre altedrio y sin ningún tipo de chservancia por pare de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad ¡molica. ni más nr menos, abnr una puerta a espaídas de la Constitución Política paro que se destinen los recursos del Estado a hnes censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho. la prevaloncia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo. Por lo anterior, la Corte se verá en la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma acusada, por cuanto permite que se manejen los recursos públicos con criterios de derecho privado y adecuacos, no con fa justicia distributiva, sino conmutativa. con lo cual se omile la presencia del imerés general en fos recursos públicos, asf como su prevalencia natural, La declaración de inexequibilidad del articulo 60, del Decreto 130 de 1976 por parte «e esta Corporación, significa que, en adelante, las entidades privadas o mixtas sin ánimo de lucro que se someten a un régimen de derecho privado sólo podran adelantar sus tareas. y por ende recibir capital estatal, S' celebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder públicoANDITORÍA OF

adelantar sus tareas. y por ende recibir capital estatal, S' celebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder públicoANDITORÍA OF La declaración de mexequibilidac! del artículo 60, del Decreto 130 de 1976 por parte de esta Corporación, significa que, en adetanto, las entidades privadas o mixtas sin ánimo de lucro que se sometan a un régimen do derecho privado sólo podrán adolantar sus tareas. y por ende recibir capital estatal, si colebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que sa expida por parte de la rama ejecutiva del poder público. Ahora bien. el señalado contrato debe estar conforme a fos postulados del Plan Nacional de Desarrollo, el cual, hasta al momento no ha sido proferido por el Congreso de la República. Conviene entonces cuestionarse cuél es la situación juridica de aquellas entidades de derecho privado que reciblan aportes provenientes de capital público y que cumplian con algunas de las cbiigaciones esenciales del Estado, necesarias para la preservación de los derechos fundamentales de los asociados. Al respecto. la Corto Constitucional considera que. en virtud del vacio juridico existente. las entidades a las que se ha hecho referoncia, entro ellas las croadas con base en el artículo 60. del Decreto 130 de 1976, podrán suscribir los contratos correspondientes con el Estado. los cuales deberán consultar el espiritu de la Carta Política e, igualmento, deberán ajustarse en su debida oportunidad a los principios que se determinen en el Plan Nacional de Desarrollo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

cuales deberán consultar el espiritu de la Carta Política e, igualmento, deberán ajustarse en su debida oportunidad a los principios que se determinen en el Plan Nacional de Desarrollo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). La Ley 42 de 1993 "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y organismos que lo ejercen”, establece: [2] “ARTÍCULO 21. La vigilancia de la gestión fiscal en ias scciedades de oconomia mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tonga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con les principios establecidos en el artículo 80,. de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán afecto únicamente en lo referente al aporte estatal. PARÁGRAFO 1o. En las sociedades distintas a las de economia mixta en que el eslado participe Ja vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este articulo PARÁGRAFO 20. La Contraloria General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente articuro”. “ARTÍCULO 22. <Ariculo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economia mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o particioacion del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte. en el segundo se aplicará lo previsto en el articulo anterior. — Es preciso mencionar que la H. Corte Constitucional en sentencia C-065/97 al estudiar la

caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte. en el segundo se aplicará lo previsto en el articulo anterior. — Es preciso mencionar que la H. Corte Constitucional en sentencia C-065/97 al estudiar la = :Con 103, Lo, 17-16 Psa 9-72: [E71] SIBBILO - Tav 67113155730 - L o NE Souza ER Na O (B R Ciara gemia. Auo:TORÍA GENEAAL constitucionalidad del articulo 22 de la ley 42 de 1993, se pronunció en el siguiente sentido: “Unicamente para efectos de este artículo. por participación se debo entender la entrega de dineros u otros recursos que ol Estado efectúa para integrar el capital secial y para convertirse an socio de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas do dineros o recursos estatales que no entran a formar ol capital social sino que se ofectian para el cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir de un contrato, Esta interpretación no sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que. además, es la que permite darie efectos a la disposición. Se deduce que cuando la norma dice que en el caso de las panicipaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo previsto en el articulo anterior. esto es la forma cemo se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se esté refinendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que ienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las seciedacos constituidas entro entidades públicas. las asociaciones entra entidades públicas y fas corporaciones y fundaciones de participación mixta. constituidas antes de la sentencia C-372

ienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las seciedacos constituidas entro entidades públicas. las asociaciones entra entidades públicas y fas corporaciones y fundaciones de participación mixta. constituidas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando. por el contrario, la norma Se refiere al caso de los aportes del Estado. comprende cualquier otra situación en que dameros públicos son entregados para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigitencia fiscal se limita hasta la entrega de fos fondos ™ Es importante aclarar que en la actualidad la legislación vigente en materia de fundaciones es la prevista en el artículo 06 de la Ley 489 de 1998,” que se refiere a la constitución de fundaciones para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares y tambien señala que se hará a través de la celebración de convenios de asociación en los términos del artículo 355 de la Constitución Política. ———————————— ARTICULO 95 CONSTITUCION CE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA El CUMOLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES Las entidades estatevas, cualqwera SON su raicvalaza y orden dmimsirativo. rocran, comía abservancia de los ¡NRCDIOS señalados en al amículo 203 de la Constitución, asocinise Con personas juridicas particulares, merante la celebroción de convenios de asociación O In cronción e personas ¡ticas DOVO al desambilo conjunto de actividades on rotación con los commtidos y funciones que les aspra a aquddas la ley. 105 consensos de asociación a que se refia:0 al vosanto mienta 59 catebraran de conformitad con la dspirosto

actividades on rotación con los commtidos y funciones que les aspra a aquddas la ley. 105 consensos de asociación a que se refia:0 al vosanto mienta 59 catebraran de conformitad con la dspirosto en el erticulo 355 de fa Constinas:n Palnca, en alos $8 delentiard con precisión su objeto. término. oltigacionas de las pres aportas, coomnación y 1edos aqueNes aspectos quo se considaren porimentes.

Cuanto en wivd de lo e: spuesio en el presonia artículo surjan personas juritcas si ánimo de lucio. 05135 3¢ sojetaran 3 las MispoLCIONAS PEVISIAS EN el Cóstigo Cin para las esociaziones cavas do tinas! comn.

En todo caso, en el conesponiciento acto constitutivo due de cagan 0 una pursana Jurkixa s6 Msporidrá sobie i3 siguientes aspactos al Los objetivos y ectro00os & CANTO. cen precisión ce la congnoad con los olyenvos funcionas y controlas provios de las entidazas cas participantas: dl Los comprenisos 9 apcries imerdes de les eniidades asos:20AS y Sh mot: alas dispos.cionas mesupuestales y fscavos. para e! caso de las pubicas: za y forma de paño, con sueo e) La parrepación de 1es antidados asocdas en el sosteninento y funcionamianto de 14 emciod: dí Lo integración da los é:ganos de rección y adminishación. en los cuales deban pamoivar representantes 0 las entidadas públicas y de los pa ticolanes e) La duración ds 1 asociación 195 causales €0 theoluidt:C'1. 104 Ko Sigeb av e FED 3-72

las entidadas públicas y de los pa ticolanes e) La duración ds 1 asociación 195 causales €0 theoluidt:C'1. 104 Ko Sigeb av e FED 3-72 De acuerdo con la normatividad citada y la jurisprudencia sobre el tema, se puede colegir que cuando una entidad privada sin ánimo de lucro recibe dineros del Estado hay que distinguir entre dos conceptos que son determinantes para el ejercicio del control fiscal de estos recursos, que son el de aporte y el de participación. El aporte se entiende como aquella suma de dinero entregada por el Estado a través de un contrato con el objeto de financiar un proyecto o programa específico y que nunca entra a formar parte del capital de la entidad a la cual se le hace entrega y por tanto la vigilancia se limita hasta la entrega de los fondos. De otro lado, el concepto de participación se presenta cuando los recursos públicos que se entregan entran a formar parte del capital de la entidad privada, en este caso procede la vigilancia fiscal sobre la entidad que recibe recursos públicos pues se convierte en sujeto de control fiscal teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, Es importante destacar que a partir de la sentencia C-372 de 1994, las entidades privacias o mixtas sin ánimo de lucro. solo pueden recibir recursos del Estado en virtud de la celebración de contratos en los términos establecidos en el articulo 355 de la Constitución Política, es decir que la entrega de recursos a cualquier fundación se hace en calidad de aporte y de conformidad con esto se debe cumplir con la vigilancia, En conclusión: -Siempre que se entreguen recursos públicos a una entidad independiente de su naturaleza pública o privada deben someterse a vigilancia fiscal por ser recursos de la comunidad.

aporte y de conformidad con esto se debe cumplir con la vigilancia, En conclusión: -Siempre que se entreguen recursos públicos a una entidad independiente de su naturaleza pública o privada deben someterse a vigilancia fiscal por ser recursos de la comunidad. - Cuando se trata de Fundaciones, el capital estatal recibido es en calidad de aporte y se debe realizar a través de un contrato -La vigilancia a dichos recursos se limita hasta la entrega del aporte. Con las anteriores consideraciones se espera haber aclarado sus inquietudes. El presente concepto, se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, Cordialmente,

ANULÓ MARIANA GUTIEREZ DUEÑAS.

Directora cre Juridic

Elaborá: Marla Katnenna Ramroz Navariete

Abogada DJ. — AGR