AGR - Concepto 110.074 de 2008 (prima a servidores publicos)

COEN ETE n Radicado No: 20081100052873 nue vamia a em Fecha: 05-12-2008 - m0-03U-TOO8

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PARA: Doctora Ana Cristina Sierra de Lombana. Auditora General.

DE: Directora Oficina Juridica Apreciada Doctora, En relación con el pago de primas a servidores públicos del nivel territorial, sobre el cual han surgido tantas inquietudes, la Oficina Judica previo análisis de la normatividad y la jurisprudencia vigente emite el siguiente concepto En Colombia, tanto en la Carta Politica de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos del orden terrilorial, es el señalado por la Ley. En efecto, la Constitución de 1885 y sus reformas, establecía, como competencia definitoria de la ley (en su sentido material, inclusive la habilitación al Presidente pera 'egislar), lo siguiente: Articulo 76.— Corresponde al Congraso hacer las leyes, For medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: [...]

9. Deteminar la estructura de la administración naciona! mediante la creación de ministerios, Departamentos Administrativos y es'ablecmientos púyicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a les distintas ceteg sociales. (Se resalta) dre 9/0Las atribuciones correlatives a esla función, en cabeza del Ejecutivo, no eran otras que la genérica de reglamentacion de la ley (artículo 120 numeral 3°) y la creación, supresión y fusión de empleos que demance el servicio d: las entidadas estatales (ib, numeral 21).

Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral

que demance el servicio d: las entidadas estatales (ib, numeral 21). Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Naciznal y de la Fuerza Pública, sujetándose, eso si, a los objetivos y criterios generales que fije el Conreso de la Repúbl ca, al establecer: Articulo 150. Corre: siguientes funciones'f nde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las

19. Dictar las normas generales, y seña'ar en ellas los objetivos y criterios a los cuales dele sujetarse el gobemo para les siguientes efectos:[...

Dentro de este nuevo reparto de competencias. el Congresa dictó la Ley 4° de 1992, de carácter general, y el gobiemo quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades terrilonales y fijar el límite máximo salarial de éstos, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cuel reza así: "El régiman prestacional de los servidores públcos de las Entidades Territoriales <erá tijado por el Gobierno Macional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia. no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” PARAGRAFO. El Gobiemo señalará el limite máximo salarial de estos senvideres guardanto equivalancias con cargos similares en el orden nacional. UComo se observa, el legislader es al encargado de deterrinar las directrices, criterios y objetivos a los que

PARAGRAFO. El Gobiemo señalará el limite máximo salarial de estos senvideres guardanto equivalancias con cargos similares en el orden nacional. UComo se observa, el legislader es al encargado de deterrinar las directrices, criterios y objetivos a los que debe sujetarse &l gobiemo para determinar el négiman salarial y prestacional de los empleados públicos; y éste a su vez, es quien debe fijar expresarrente los limites máximos salariales y las prestaciones sociales de todos los empelados públicos, teniendo como referencia los Ineamientos señalados por el Congreso en la ley que expida para la materia, (Ley 4 de 1997) Así mismo debe observarse que, la Constitución atribuyó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municicales, la competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías. de empleos (Artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución); empero, debe entenderse que tal potestad ro es de carácter absoluto, en la medida en que, debe ser ejercida dentro de los limites seña'ados por la ley y el cob'2mo nacional. Sin embargo. como lo ha entendido e! H. Consejo de Estado, esta atribución “comprende únicamente la facultad de establecer en forma Suces ya numérica, progresiva y sistemática tablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remunercción básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empeos - sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenciature específica de empleos y una escala de remuneración independiente-, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes.”

cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empeos - sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenciature específica de empleos y una escala de remuneración independiente-, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes.” De lo anterior se concluye que ri antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultades para señalar el régimen salarial ni prestacional de sus servidores. Ahora bien, como 15 de todos conxcido las asamialcas y los concejos han ven'do estableciendo primas a los empleados del nivel territorial dierzates & 1as establecidas en la ley, primas que en unos casos son de carácter selarial y en otro: prestacional, a pesar da ser incompetentes para señalar cualquiera de ellas. como quedó expuesto anteriormente. U CONSEJO CE ESTADO, Sata Consejero Ponente Er. Flavio ALqusto E Core ita y Sanicio Civ Concepto de 13 de diciembre de 2004, edilgues.Como quiera que tanto las unas como los otros <on cororaciores administrativas, sus decisiones son actos administrativos que gozan de presunción de ‘egalidad, y son de obligatorio cumplimiento mientras no hayan sido declarado nulos po” la Jurisdicción de lo Contencioso ~ Administrativa. En virtud de lo ¿ntarior, para £ar los afectos de las ordenanzas y acuerdos que crean primas de naturaleza salarial o prestacional para los servidores públicos del nivel temitorial, debe demandarse su nu'dac, Respecto da las prestaciones sociales el gobiemo mediante el decreto 1919 de 2002 estableció para los servidores públicos del nivel territorial las mismas prestaciones establecidas para los servidores

demandarse su nu'dac, Respecto da las prestaciones sociales el gobiemo mediante el decreto 1919 de 2002 estableció para los servidores públicos del nivel territorial las mismas prestaciones establecidas para los servidores públicos del nivel nazionali. indicando que a partir de la su entrada en vigencia quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias. Es decir, que leda norma que estatleciera prestaciones diferentes a 'as revistas para el rival nacional quedaba derogada y solamente se reconocerian derechos adquiridos er los términos previstes en el artículo 5° del vitado decreto, que a la letra dice: ARTICULO 30. Los derechos adquinidos. considarados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los emplvados publicas y trabajaderes oficiales, que para efectos del presente decreto se entiensen como aquellas presta ES sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimunio del servidor, no podrán ser afectados. Asi las cosas en relación con fas ordenanzas y los acuerdos creando primas con carécter prestacional, anteriores a la expedición del decreto 1919 de 2002, se entiende que quedaron 2 públicos vi niveles depa centralorías teerit TO 1919 de la menea del presente decreto todos los empleados lar centra? y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los Ento'es, 3 las concejos distritales y municipales, a las

niveles depa centralorías teerit TO 1919 de la menea del presente decreto todos los empleados lar centra? y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los Ento'es, 3 las concejos distritales y municipales, a las vecdurias, ¿si como el personal administrativo do empleados públicos <o las juntas adrís ienas de alucación superior, de las instituciones de educación primaria, ceundaria y mecia vecazona', gozarán del rágimen de prestaciones sociales señalado para los empleades públicos do la Rama Ejecutiva del Poder Público del Ordan Necional,derogados por disposición expresa del erticulo 6° del citado decreto, razón por la cual perdieron su vigencia y en consecuencia no pueden producir electos juricicos. No obstante, si con posterioridad a su derogatoria, con furdamento en ellos conindan reconccióndese primas o bonificaciones, los actos que las reccnozcan y paguen están viciedos de nulidad y son demandables por fundarse en normas inexistentes. En cuanto a si es procedente demandar la nu J2d de los acuerdos y ordenanzas que establecian primas de natural2za prestacione , con anteriorid=c al decreto 1919 de 2002, pese a estar derogados, esta Oñcina lo cossidera preceden:e, aunque innacesano. Precedante puesto que, como ha sostenido la jurisprudercia. aunque los actos de contenido general hayan sido derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legatdad o iegalidad, pues sólo asi se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioco. ya que es éste el que declara su conformidad o

jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioco. ya que es éste el que declara su conformidad o ro con la normatividad jurid ca y es dicho pronur ciamiento el que puede incidir sobre los efectos que produjo la norma mi=ntras estuvo vigente Innecesario porque lo que se perseyuiria con la acción de nulidad es que la decisión incida en los efectos que produjeran los actos administrativos durante su vigencia, pero si está claro que con posterioridad a la expedición del decreto 1919 n> puedan producir efectos jurídicos y que los efectos que produjeron drante su vigentia q timiteo! cs alo que el mismo decreto considera "derechos edquiridos”, sería un desgaste inrececario adele star un proceso administrativo. Por tanto lo que debe impugnarse son 'os actos administrativos que s2 sigan amparando en ellos, pues es claro que los reconocimientos y pagos e cluados con pesterioridad son contraríos a la ley. Para concluir, sobre si procede 'a acción discal cor los pagos de primas, diferentes a las del orden nacional, efectuad1 ir les contretores con filamento en acterdos y ordenanzas vigentes, en xtopinión de esta Oficina no proceda por estar ajustados a una norma amparada por la presunción de legalidad. Lo pertinente en tales casos es procurar la declaratoria de nulidad del acto que da origen a dichos pagos, como se indicó anteriormente para que cesen sus efectos. Sin otro particular, me suscnto Cordialmente, Yin

DARA ENNA CONCICION PER

dichos pagos, como se indicó anteriormente para que cesen sus efectos. Sin otro particular, me suscnto Cordialmente, Yin DARA ENNA CONCICION PER Directora Ofizinz JuridicaCa 10 13. 17-18 Feo Y - Teléleros: [571] 4432009 - 25007 — PER (571) 31 la Gavtr 01800 120205 - Suiz War wan adtaía pu e - Ciro e a:tiomena Et 101 - Fac jr) 3422060 Bl DC - Celentia DESPACHO DEL, AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA CAINE UNE IL ANETO Al contestar por favo 1 estos a Radicado No. 20081000

Petra: 10-12-2008

Bogotá 100

Señores:

CONSEJO NACIONAL DE CONTRALORES

Atte. Dra. Alma Carmenza Erazo HHontenegro Presidente Apreciada doctora Alma Carmenza: Para la Auditoria General de la República no es ajena la preocupación de que son objeto todos los contralores territoriales en relación con el pago de primas a servidores públicos del nivel territorial; por esta razón y con el ánimo de ofrecer una crientacion sobre el asunto, despues de un concienzudo análisis de la normatividad y la jurisprudencia vigente, se emile el siguiente concepto, el cual dirijo a usted para que por su conducto sea del conocimiento de la totalidad de los miembros del Consejo. En Colombia, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el regimen prestacional y salarial de los servidores públicos del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, la Constitución de 1885 y sus reformas, establecia, como competencia definitoria de

salarial de los servidores públicos del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, la Constitución de 1885 y sus reformas, establecia, como competencia definitoria de la ley (en su sentido material, inclusive la habilitación al Presidente para legislar), lo siguiente: Artículo 76.— Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (...]

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, Departamentos Administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos asi como el régimen de prestaciones sociales. (Se resalta) Las atribuciones correlalivas a esta función, en cabeza del Ejecutivo, no eran olras que la genérica de reglamentación de la ley (articulo 120 numeral 3”) y la creación, supresión y fusión de empleos que demande el servicio de las entidades estatales (ib., numeral 21).Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el articulo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, sujetándose, eso sí, a los objelivos y criterios generales que fije el Congreso de la República, al establecer: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:[...!

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:[...! e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:[...! e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (Se resalta) Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4 de 1992, de carácter general, y el gobiemo quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades temitoriales y fijar el límite máximo salarial de éstos, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza: "El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el limite máximo salarial de estos servidores guardando equiva'encias con cargos similares en el orden nacional, Como se observa, el legislador es el encargado de determinar las directrices, criterios y objetivos a los que debe sujetarse el gobierno para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; y éste a su vez, es quien debe fijar expresamente los limiles máximos salariales y las prestaciones sociales de todos los empelados públicos, teniendo como referencia los lineamientos señalados por el Congreso en la ley que expida para la materia. (Ley 4 de 1992) Asi mismo debe observarse que, la Constitución atribuyó a las Asambleas Departamentales y a los

lineamientos señalados por el Congreso en la ley que expida para la materia. (Ley 4 de 1992) Asi mismo debe observarse que, la Constitución atribuyó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, la competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorias de empleos (Artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución); empero, debe entenderse que tal potestad no es de carácter absoluto, en la medida en que, debe ser ejercida dentro de los limites señalados por la ley y por el gobierno nacional.Sin embargo, como lo ha entendido el H. Consejo de Estado, esta atribución “comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica, progresiva y sistemática lablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos - sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen salarial ni prestacional de sus servidores. Ahora bien, como es de todos conccido las asambleas y los concejos han venido estableciendo primas a los empleados del nivel territorial diferentes a las establecidas en la ley, primas que en unos casos son de carácter salarial y en otros prestacional, a pesar de carecer de competencia para señalar cualquiera de ellas, como quedó expuesto anteriormente.

primas a los empleados del nivel territorial diferentes a las establecidas en la ley, primas que en unos casos son de carácter salarial y en otros prestacional, a pesar de carecer de competencia para señalar cualquiera de ellas, como quedó expuesto anteriormente. No obstante, como quiera que tanto las unas como los otros son corporaciones administrativas, sus decisiones son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, y son de obligatorio cumplimiento mientras no hayan sido declarado nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso — Administrativa. En virtud de lo anterior, para hacer cesar los efectos de las ordenanzas y acuerdos que crean primas de naturaleza salarial o prestacional para los servidores públicos del nivel territorial. debe demandarse su nulidad. Es importante resaltar que, respecto de las prestaciones sociales, el gobierno mediante el decreto 1919 de 2002 estableció para los servidores públicos del nivel territorial las mismas prestaciones establecidas para los servidores públicos del nivel nacional?, indicando que a partir 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 13 de diciembre de 2004, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodriguez. ? DECRETO 1919 DE 2002. Articulo 10. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector centra! y descentra'izado de la Rama Ejeculiva de las niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a 'os concejos distritales y municipales, a las contralorias territoriales, a las personerlas distritales y municipales, a las veedurias, asi como el personal administrativo de empleados púbiicos de las juntas administradoras loca'es, de las instituciones de educación superior.

las contralorias territoriales, a las personerlas distritales y municipales, a las veedurias, asi como el personal administrativo de empleados púbiicos de las juntas administradoras loca'es, de las instituciones de educación superior. de las instituciones de educación primaria, secundaria y medía vocacional. gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.de la su entrada en vigencia quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, Es decir, que toda norma que estableciera prestaciones diferentes a las previstas para el nivel nacional quedaba derogada y solamente se reconocerian derechos adquiridos en los términos previstos en el artículo 5° del citado decreto, que a la letra dice: ARTÍCULO 50. Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, asi como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados, Asi las cosas en relación con las ordenanzas y los acuerdos creando primas con carácter prestacional, anteriores a la expedición del decreto 1919 de 2002, se entiende que quedaron derogados por disposición expresa del artículo 6° del citado decreto, razón por la cual perdieron su vigencia y en consecuencia no pueden producir efectos jurídicos. No obstante, si con posterioridad a su derogatoria, con fundamento en ellos continúan reconociéndose a ttitulo de prestaciones primas o bonificaciones, los actos que las reconozcan y paguen están viciados de nulidad y son demandables por fundarse en normas inexistentes,

con posterioridad a su derogatoria, con fundamento en ellos continúan reconociéndose a ttitulo de prestaciones primas o bonificaciones, los actos que las reconozcan y paguen están viciados de nulidad y son demandables por fundarse en normas inexistentes, En cuanto a si es procedente demandar la nulidad de los acuerdos y ordenanzas que establecian primas de naturaleza prestacional, con anterioridad al decreto 1919 de 2002, pese a estar derogados, se considera procedente, aunque innecesario. Procedente puesto que como ha sostenido la jurisprudencia, aunque los actos de contenido general hayan sido derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, ya que sólo así se logra el propósito de mantener el orden juridico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso, ya que es éste el que declara su conformidad o no con la normatividad jurídica y es dicho pronunciamiento el que puede incidir sobre los efectos que produjo la norma mientras estuvo vigente. Innecesario porque lo que se perseguiria con la acción de nulidad es que la decisión incida en los efectos que produjeron los actos administrativos durante su vigencia, pero si está claro que con posterioridad a la expedición del decreto 1919 no pueden producir efectos jurídicos y que los efectos que produjeron durante su vigencia quedan limitados a lo que el mismo decreto considera “derechos adquiridos". seria un desgaste innecesario adelantar un proceso administrativo. Por tanto lo que debe impugnarse son los actos administrativos que se sigan amparando en ellos, pues es claro que los reconocimientos y pagos efectuados con posterioridad son contrarios a laley.

administrativo. Por tanto lo que debe impugnarse son los actos administrativos que se sigan amparando en ellos, pues es claro que los reconocimientos y pagos efectuados con posterioridad son contrarios a laley. Para concluir, sobre si procede la acción fiscal por los pagos de primas, diferentes a las del orden nacional, efectuados por los contralores con fundamento en acuerdos y ordenanzas 9vigentes, en opinion de este Despacho no procede por estar ajustados a una norma amparada por la presunción de legalidad. Lo pertinente en tales casos es procurar la declaratoria de nulidad del acto que da origen a dichos pagos, como se indicó anteriormente, para que cesen sus efectos. Sin otro particular, me suscribo Cordialmente, 7 e

NAC AA SIERRA DE LOMBANA

Auditora General de la República CC. Dr. Fobrin Vazquez Mendieta, Ayótor Desogada Er. hirón Blanco Sartimaria, Director de Responsabilidad Fiscal \l