AGR - Concepto 110.101 de 2009 (Prescripción acción Penal y fiscal, Menor Cuantía)

Auditoría General de la República SIQ - Queja No. 110-2009-21 És B - http://www .auditoria.g0v.c0/ap E 9 dE AT = -- | SIQ - QUEJA NO. 110-2009-21

Estado:

| QUEJA EN TRÁMITE _

Presentada por OMAR MIRANDA

No. Identificación: 13893729

Cargo: independiente | Direcció casa 12

Teléx: ro: 6114561

Eme: | Departamento: Santander | Ciudad: bucaramanga

Contraloria denunciada : No Contraloría Entidad denunciada : Tipo de denuncia : Solicitud de información Medio de llegada : Web

NUR Relacionados Añadir NUR.

Fecha Ingreso : 23/11/2009 [Modificar fecha] Fecha vencimiento : 7/4/2010 [Modificar fecha]

| SIQ relacionado:

Funcionario asignado: AuDITORÍA AL | ION NN Rad No 2009-233-006078-2 Fecha 23/11/2009 09:09:32 Us Rad. ACLOPATOFSKY -Auditoria General de la Republica Descripción denuncia: | un Gerente de una empresa de servicio publicos, y p' a | [ Apreciados Señores Ve atrevo a escribirles motivado por un programa de la auditoria que dieron por la TV, en dias pasados | | que me parecio interesante, e impriante, por ello a la luz del derecho a la información les solicito me orienten en la siguientes || inquietudes: En un caso penal y fiscal a un exfuncionario púbico: 1Si ya hubo un fallo de auto de archivo de una i

investigación por parte de na contaloría municipal, en donde no muestran que hubo daño patiimonal,y hubo gestan eficaz de | osteriormete la fiscalia y un juez dice que hubo peculado por apropiación | y celbracion indebida de contratos, qe sucede con esfalio de la contraloría no sirve par nada?. Es importante saberlo porque el fallo fiscal | contratista habla con propiedad de su contrato, y en el de la fiscalia dice que se prestó para firmarlo. 2Si un hecho se da en el año 1999, como configura la prescripcion de la accion penal. Y que codigos se le aplica al PEculado por apropiacion y a la celebracion de contratos sin cumplimiento de requisitos legals. 3.Cuales son los requisitos de un contrato de menor cuantia en una empresa servicios publicos? Gracias omar miranda c.c.13893729 | 1 ACCIONES REALIZADAS SOBRE ESTA DENUNCIA: No. Fecha Acción % 23/11/2009 . " 7 13644 Modifican) Se asigna a: Modificar actuación Dependencia Nivel central - Oficina Jurídica Reporte generado: 23/11/2009 a las: 8:07:03 1del 2 3NOV 1005 .ot23/11/2009 08:06 a.m.10t09 Aero CER Memorando Interno

A O A Radicado No: 200921 63

Fecha: 27-11-2009

Bogota D. C., 210

PARA: MARIANA GUTIERREZ DUENAS

Director de la Oficina Jurídica DE: Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal

REFERENCIA: Rad. No 2009-233-006078-2. Solicitud de Información.

210

PARA: MARIANA GUTIERREZ DUENAS

Director de la Oficina Jurídica DE: Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal

REFERENCIA: Rad. No 2009-233-006078-2. Solicitud de Información.

SIQ No. 110-2009-21

Apreciada doctora Mariana: Por competencia, comedidamente remito a usted solicitud de información instaurada por el señor Omar Miranda, quien solicita se le oriente en varias inquietudes relacionadas a un caso penal y fiscal de un exfuncionarios público; sobre cómo se configura la prescripción de la acción penal y cuáles son los requisitos de un contrato de menor cuantía en una empresa de servicios públicos.

Agradezco la oportuna respuesta al peticionario y remitir copia a la Auditoría Delegada para la Vigilancia de la Gestión Fiscal con el fín de actualizar el sistema cuyo radicado corresponde al

SIQ No. 110-2009-21

Anexo: Uno (1) Folio Apegó CR 3 mo 2009AR A Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20101100000091

Fecha: 04-01-2010 mi

Bogotá D.C 0J-110101--2009 Señor

OMAR MIRANDA

Teléfono 611 4561 Bucaramanga, Santander REFERENCIA: Rad. No. 2209-233-0060078-2 Solicitud de información Respetado Señor Miranda: En comunicación radicada en la Auditoría General de la República, mediante correo electrónico, usted solicita orientación en los siguientes términos: “Apreciados Señores. Me atrevo a escribirles motivado por un programa de la auditoria

Respetado Señor Miranda: En comunicación radicada en la Auditoría General de la República, mediante correo electrónico, usted solicita orientación en los siguientes términos: “Apreciados Señores. Me atrevo a escribirles motivado por un programa de la auditoria que dieron por la TV, en días pasados que me pareció interesante, e importante, por ello a la luz del derecho a la información les solicito me orienten en las siguientes inquietudes: En un caso penal y fiscal a un ex funcionario público: 1Si ya hubo un fallo de auto de archivo de una investigación por parte de una contraloría municipal, en donde no muestran que hubo daño patrimonial, y hubo gestión eficaz de un Gerente de una empresa de servicios públicos, y posteriormente la fiscalía y un juez dice que hubo peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, que sucede con ese fallo de la Contraloría no sirve para nada?. Es importante saberlo porque en el fallo fiscal el contratista habla con propiedad de su contrato, y en el de la fiscalía dice que se prestó para firmarlo. 2Si un hecho se da en el año 1999, como configura la prescripción de la acción penal. Y que códigos se le aplica al Peculado por apropiación y a la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. 3Cuales son los requisitos de un contrato de menor cuantía en una empresa de servicios públicos? “En desarrollo de la funcion de conceptualizacion asignada a esta dependencia, me permito hacer las siguientes consideraciones en relación con su escrito, no sin antes advertir que este concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante.

permito hacer las siguientes consideraciones en relación con su escrito, no sin antes advertir que este concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto no tiene carácter obligatorio, ni fuerza vinculante.

1. Si ya hubo un fallo de auto de archivo de una investigación por parte de una contraloría municipal, en donde ni muestran que hubo daño patrimonial, y hubo gestión eficaz de un Gerente de una empresa de servicios públicos, y posteriormente la fiscalía y un juez dice que hubo peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, que sucede con ese fallo de la contraloría no sirve para nada? Es importante saberlo porque en el fallo fiscal el contratista habla con propiedad de su contrato, y en el de la fiscalía dice que se presto para firmarlo.

Para responder su inquietud es importante establecer la diferencia entre el proceso penal y el proceso de responsabilidad fiscal. El primero, persigue una sanción punitiva predicable de un hecho punible, típico, antijurídico y culpable; el segundo, “no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo; en efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y las penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso”

responsabilidades, con las disciplinarias y las penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso” El proceso de responsabilidad fiscal, que se rige por la Ley 610 de 2000, se tramita en forma excluyente por las contralorías y Auditoría General de la República por mandato constitucional, mientras que el proceso penal es de competencia de la justicia ordinaria y se rige por el Código Penal y de Procedimiento Penal. Lo anterior nos lleva a señalar que estamos frente a dos tipos de responsabilidad: fiscal por un lado, y penal por el otro, cuyo añálisis depende de los presupuestos contemplados para cada una ellas en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, para que pueda hablarse de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 5% de la Ley 610 de 2000, es necesario que se den los elementos de la — — ! Iván Darío Gómez Lee. Control fiscal y seguridad jurídica gubernamental. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pg.247.responsabilidad descritos en la norma, es decir, una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realice gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Finalmente, es importante señalar que el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 permite en determinados casos la reapertura del proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal.

2. Si un hecho se da en el año 1999, como configura la prescripción de la acción penal. Y que códigos se le aplica al peculado por apropiación y a la

fiscal.

2. Si un hecho se da en el año 1999, como configura la prescripción de la acción penal. Y que códigos se le aplica al peculado por apropiación y a la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.

La respuesta a su pregunta no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina, sin embargo le recomendamos estudiar el principio constitucional de favorabilidad en materia penal, teniendo en cuenta los cambios presentados en los últimos 10 años en la legislación penal colombiana. 3. ¿Cuales son los requisitos de un contrato de menor cuantía en una empresa de servicios públicos? Aunque esta pregunta tampoco es propia de la competencia de esta Oficina, le informamos que el régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos es el previsto en artículo 31 de la Ley 142 de 1994." 2 Ley 610 de 2000, art. 17. “Reapertura Cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la exlencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. & Constitución Política de Colombia. Art. 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tibunal

& Constitución Política de Colombia. Art. 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tibunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. E? materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado ene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se lleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso." : Artículo 31. Régimen de la contratación. Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a lasA su vez, la ley 1150 de 2007 señala, que las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de

acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” Atentamente, o kil ¡A GUTIERREZ DVENAS Directora Oficina Jurídi Proyectó: Diana María Murcia Vargas Abogada Oficina Jurídica disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. jurisdicción contencioso administrativa.-Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domicilarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto

excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyen en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."Page 1 of |

Zayra Amparo Silva Granados De: juridica Qauditoria.gov.co Enviado el: Martes, 12 de Enero de 2010 04:01 p.m.

Para: 'unsercoop Qhotmail.com'; tocora100Qhotmail.com'

Asunto: ENVIO CONCEPTO Datos adjuntos: Concepto_Control_Fiscal.pdf De manera atenta remito respuesta a su solicitud de fecha 23 de noviembre de 2009 12/01/2010Hasta el dia 12 de enero de 2010 se logra comunicacion con el número telefónico que registra el peticionario, la secretaría del señor OMAR MIRANDA nos informa que se encontraba en vacaciones y que la respuesta a la solicitud se puede enviar vía correo electrónico, para lo cual suministra dos direcciones de correo. En la fecha se procede a enviar el concepto a los dos correos.IO Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20101100000173

Fecha: 06-01-2010

Devolver Copia Firmada

MEMORANDO INTERNO

Bogotá D.C., 110.

PARA: Dr. FREDY CESPEDES VILLA

Auditor Delegado

Radicado No.: 20101100000173

Fecha: 06-01-2010

Devolver Copia Firmada

MEMORANDO INTERNO

Bogotá D.C., 110.

PARA: Dr. FREDY CESPEDES VILLA

Auditor Delegado DE: MARIANA GUTIERREZ DUEÑAS Directora Oficina Jurídica ASUNTO: solicitud de información Radicado No.2209-233-0060078-2

Apreciado doctor Fredy: De manera atenta y por ser de su interés, me permito acompañar copia de la respuesta dada a la solicitud de la referencia elevada por el ciudadano OMAR MIRANDA, a fin de contribuir con la actualización del SIQ.

Cordialmente, R Anexo: Lo anunciado en 4 folios U, y % Proyecto Luz Myriam RomeroProfesional Oficina Jurídica ETT oArchivo - Edeión Ver Insertar Ecrmato Herramientas Accgnes 2 “Responder | 4 Pesponder a todos | 3 Reenviar (4 Yi AX. NG GE De: juridcaMaudreria.g0v.co Enviado el: Martes 09/02/2010 08:28 am.

Par: "tocoral 008 hotmail.com [ Asunto: REMITE ACALRACION AL CONCEPTO 0)-110-101-2009 OMAR MIRANDA Ostos adjuntos: T ACLARACION 07-110-101-2009.p66 (6338) Respetado Señor OMAR MIRANDA: Remito aclaracion solicitada al concepto emitido por la oficina jurídica to. 04-140-101-2009

Atentamente OFICINA JURIDICA AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICARespetado Señor OMAR MIRANDA: Remito aclaracion solicitada al concepto emitido por la oficina jurídica to. 04-140-101-2009 Atentamente OFICINA JURIDICA AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICAmico) @ Y 6 > E vindostive...] [Ela mero... | LE Narotinvan...] 2 REmsoNA... | SJeemenos en. [1 REMITEACA. @) bocumentol ..] [<<] 00200Page 1 of Zayra Amparo Silva Granados De: omar miranda [tocora100@hotmail.com] Enviado el: Miércoles, 13 de Enero de 2010 03:18 p.m.

Para: Oficina Jurídica Asunto: PETICION DE ACLARACION CONCEPTO En atencion su respuesta importante, y lo atinente al punto uno, la situacion es que pasa si el mismo implicado contratista en el proceso de responsabilidad fiscal habla mediante version de su contrato con plena autonomia y que vende lo mejor y habla de la generosidad del precio, en fin; y en cambio en el proceso penal dice que fue que ese contrato no era de el sino que actuaba por otra persona. Que fuerza tiene un fallo de responsabilidad fiscal que fue archivado cinco años atras, y el investigador fiscal dice que no hubo daño patrimonial.

Posteriormente en la fiscalia se dice que hubo dolo. O sea hubo un falso testimonio, se mintio en la contraloria?. El fallo de la contraloria municipal no puede contradecir a uno de la Fiscalia?. La fiscalia esta por encima?, porque si hay detrimento patrimonial en una investigacion de la contraloria necesariamente conlleva a minimo un peculado en la parte penal. O sea tambien, se puede alegar un fallo penal desmintiendolo con uno de responsabilidad penal?. O el fallo fiscal

si hay detrimento patrimonial en una investigacion de la contraloria necesariamente conlleva a minimo un peculado en la parte penal. O sea tambien, se puede alegar un fallo penal desmintiendolo con uno de responsabilidad penal?. O el fallo fiscal no tiene esa fuerza. E.. cuanto a las preguntas relacionadas con la parte penal, recomiendenme a quienes les puedo consultar, por favor. Gracias ER T Rad No 2010-233-000246-2 EEE .

From: juridica Oauditoria.gov.co

tocoral00@hotmail.com

Subject: ENVIO CONCEPTO Date: Tue, 12 Jan 2010 16:00:46 -0500

De manera atenta remito respuesta a su solicitud de fecha 23 de noviembre de 2009 2 D ENE 720 10 ail contacts to join your friends list with Windows Live Spaces. It's easy! Try it! e 2010 QD 13/01/2010 ENA Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20101100006361

Fecha: 08-02-2010

Bogotá D.C., Doctor

OMAR MIRANDA

Teléfono 611 45 61 Tocora100@hotmail.com Bucaramanga, Santander Ref: Solicitud de aclaración. Rad. 2010-233-000246-2

Respetado Señor Miranda: Mediante comunicación remitida por correo a la Auditoría General de la República, usted solicita aclaración del concepto No. OJ110-101-2009, en los siguientes términos: “En atención a su respuesta importante, y lo atinente al punto uno, la situación es que pasa si el mismo implicado contratista en el proceso de responsabilidad fiscal habla mediante versión de su contrato con plena autonomía y que vende

siguientes términos: “En atención a su respuesta importante, y lo atinente al punto uno, la situación es que pasa si el mismo implicado contratista en el proceso de responsabilidad fiscal habla mediante versión de su contrato con plena autonomía y que vende lo mejor y habla de la generosidad del precio, en fin; y en cambio en el proceso penal dice que fue que en ese contrato no era de el sino que actuaba por otra persona. Que fuerza tiene un fallo de responsabilidad fiscal que fue archivado cinco años atrás, y el investigador fiscal dice que no hubo daño patrimonial. Posteriormente en la fiscalía se dice que hubo dolo. O sea hubo un falso testimonio, se mintió en la Contraloría?. El fallo de la Contraloría Municipal no puede contradecir a uno de la fiscalía?. La Fiscalía esta por encima?, porque si hay detrimento patrimonial en una investigación de la Contraloría necesariamente conlleva a mínimo un peculado en la parte penal. O sea también, se puede alegar un fallo penal desmintiéndolo con uno de responsabilidad penal?. O el fallo fiscal no tiene esa fuerza. ¡ControlEn cuanto a las preguntas relacionadas con la parte penal, recomiendenme a quienes les puedo consultar, por favor”. En desarrollo de la función de conceptualización asignada a esta dependencia, su consulta de fecha 23 de noviembre de 2009, fue resuelta mediante concepto OJ110-101-2009, respecto del cual solicita aclaración. Esta oficina reitera, que se trata de dos tipos de responsabilidades: fiscal por un lado, y penal por el otro, cuyo análisis depende de los presupuestos contemplados para cada una de ellas en el ordenamiento jurídico. Ahora bien como se señalo en el citado concepto, si el proceso de

lado, y penal por el otro, cuyo análisis depende de los presupuestos contemplados para cada una de ellas en el ordenamiento jurídico. Ahora bien como se señalo en el citado concepto, si el proceso de responsabilidad fiscal fue archivado, y posteriormente aparecen o se aportan nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial o la responsabilidad del gestor fiscal o se demuestra que la decisión se basó en prueba falsa, procede la reapertura del proceso, siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. Lo anterior de conformidad con el artículo 17 de la ley 610 de 2000. Con relación a su consulta final en materia penal, de manera atenta me permito informarle, que no está dentro de la orbita de competencia de esta oficina, hacer las recomendaciones a que se refiere en su comunicación. Atentamente, NA A jel il » A GUTIERREZ DUENAS Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Diana Maria Murcia V Profesional Oficina Jurídica

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