AGR - Prerogativas del Estado en la contratacion

DE LAS PRERROGATIVAS DEL

ESTADO EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Herramientas para el correcto ejercicio de la función pública en la contratación estatal Enrique Gil Botero 1 De las prerrogativas del estado en el marco de la contratación estatal

TABLA DE CONTENIDO PRESENTACIÓN……………………………………………………………………………… 1

I. DE LAS PRERROGATIVAS DEL ESTADO EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN 3

ESTATAL…………………………………………………………………………………………

1. Del principio de legalidad………………………………………………………............ 5 1.1. De los contratos en los que proceden las cláusulas exorbitantes……....... 8

II. Poderes exorbitantes expresos…………………………………………………………. 10

1. De la interpretación unilateral…………………………………………………………. 11

2. De la modificación unilateral…………………………………………………………... 12

3. De la terminación unilateral……………………………………………………………. 18

4. De la caducidad………………………………………………………………………….. 27

5. De la cláusula de reversión……………………………………………………………... 40

III. OTRAS PRERROGATIVAS A FAVOR DEL ESTADO…………………………………….. 44

1. Terminación unilateral como consecuencia de la nulidad del contrato…….. 44

2. Terminación unilateral tácita en los contratos de interventoría………………… 49

3. De la declaratoria de incumplimiento……………………………………………….. 50

4. De la imposición de multas……………………………………………………………... 52

5. De la cláusula penal pecuniaria………………………………………………………. 57

6. De la liquidación unilateral……………………………………………………………… 58

IV. DEL DEBIDO PROCESO EN EL EJERCICIO DE LOS PODERES EXORBITANTES Y 63

LAS PRERROGATIVAS CONSAGRADAS A FAVOR DEL ESTADO………………………

2 PRESENTACIÓN La contratación estatal constituye una de las principales herramientas para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los servicios públicos. Es por ello, que el legislador quiso dotar a las entidades públicas de un amplio abanico de prerrogativas y potestades, que les permitieran ejercer un control más intenso sobre la ejecución del contrato y garantizar a cabalidad el cumplimiento del mismo. Sin embargo, el ejercicio de estas prerrogativas debe estar precedido de un análisis acucioso, en el que se pondere cuál sería la decisión más adecuada para el cumplimiento de los fines que se propuso la entidad con el objeto contratado, y además se respeten las garantías y derechos del contratista. Lo contrario, podría derivar en abusos por parte de la administración, que a su vez podrían acarrear responsabilidades de tipo disciplinario, fiscal, patrimonial o incluso penal para el funcionario que dirige la ejecución del negocio celebrado y de índole patrimonial para la entidad pública respectiva, como ya se ha evidenciado en los numerosos procesos que actualmente se adelantan en la jurisdicción contencioso administrativa. Es por lo anterior, que el presente documento, tiene como propósito trazar un panorama general de las prerrogativas de que gozan las entidades públicas en el ámbito de la contratación, de la siguiente manera: i) en la primera parte, se describen unas generalidades de estas potestades, cuáles son y en qué contratos proceden. ii) La segunda parte se ocupa de estudiar lo concerniente a las potestades exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. iii) La tercera, versa sobre las demás prerrogativas que tiene la administración pública en el marco contractual.

Sin entrar propiamente en la discusión de si se trata de poderes 3 exorbitantes o no, se hace una descripción de cada una de ellas, su procedencia y requisitos. iv) Finalmente, la cuarta parte del documento está dedicada al debido proceso, principio que hoy en día constituye uno de los pilares no sólo de la contratación pública, sino también de todo el derecho administrativo y que representa una garantía de decisiones más justas para el contratista, e igualmente de una mayor calidad en las determinaciones de la administración. El panorama que se intenta trazar en el texto está enriquecido con la jurisprudencia que se ha ido construyendo en las dos últimas décadas en la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, aunque ha sido ambivalente en algunos temas, ha ido señalando un camino para acercarnos más al buen desempeño de la función pública en el marco de la contratación estatal. 4

I. GENERALIDADES SOBRE LOS PODERES DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DE

LAS POTESTADES EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO ESTATAL.

Además de los actos administrativos que fungen como manifestaciones unilaterales de voluntad, el contrato estatal es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para la realización de sus fines y la prestación continua y adecuada de los servicios públicos1. En virtud de esta relación jurídica bilateral, el Estado establece una relación de colaboración con los particulares para el logro de sus fines. Sin embargo, el contrato como modalidad de la gestión pública, tampoco escapa de la observancia de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución -igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad-, y en todo momento debe estar orientado por el interés general, por lo que pese a tratarse de una relación sinalagmática de bilateralidad, que en principio debe estar regida de la igualdad, el legislador quiso dotar a la Administración de ciertas prerrogativas o potestades que por regla general son inusuales en los contratos que se celebran entre los particulares. Estas prerrogativas son una expresión de la autotutela administrativa, en tanto es la entidad pública la que tiene la dirección general y la 1 “El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares” (Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa) 5 responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato (art. 14, numeral 1º Ley 80 de 1993). Al respecto, la Sección

Tercera del Consejo de Estado ha señalado: “En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas, a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades (…)El fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio”2. 2 Sentencia del 24 de octubre de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 24.697. También puede consultarse la sentencia proferida el 24 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 13.598, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: “De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía

jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (art. 3º ley 80 de 1993) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato. “La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos 6 El tratadista Luis Guillermo Dávila, ha definido los poderes excepcionales o cláusulas exorbitantes como las “potestades que tiene la Administración pública al momento de contratar, las cuales rompen el principio de igualdad de las partes en el contrato y que se encuentra fundamentadas en la protección del interés público, cuyo fin último es la prestación adecuada del servicio y el cumplimiento de los fines estatales”. Ahora bien, aún cuando se trata de potestades exorbitantes, no quiere decir que la entidad puede hacer uso de ellas de manera arbitraria, ni en cualquier momento, pues el artículo 14 de la ley 80 es muy claro, al señalar que las mismas proceden “para el cumplimiento de los fines de la contratación”, a renglón seguido, señala que la entidad puede acudir a ella “con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, y establece ciertos requisitos para el ejercicio de

cada una, como se verá más adelante con mayor detalle. Además, el principal objetivo de estos poderes no es sancionar al contratista, sino ajustar su conducta hacia el cumplimiento del contrato para garantizar la tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa. Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales”. 7 prestación continua del servicio. La Corte Constitucional ha sido clara al respecto, al señalar: “El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas (…) “En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no

sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad (…)”3. Con todo, lo que no puede perderse de vista, es que estas potestades no son derechos4, sino que tienen una doble connotación: de un lado son prerrogativas, en tanto son poderes a los cuales puede acudir el Estado cuando ve amenazado el cumplimiento de los fines del contrato y por ende la prestación del servicio, pero al mismo tiempo es un deber, toda vez que está obligado a hacer uso de estas herramientas en las circunstancias descritas en la ley. Al decir del tratadista argentino David Blanquer, “la ley le atribuye a la Administración Pública potestades para la gestión de los intereses generales, y precisamente por su origen (la ley) y su finalidad (servir los intereses generales), son irrenunciables”5. En consecuencia, las entidades no podrán pactar cláusulas que impidan incorporar las potestades excepcionales en aquellos contratos en los que es obligatorio incluirlas de conformidad con lo previsto en el Estatuto General de Contratación. 3 Op., Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009… 4 Luis Guillermo Dávila. Régimen jurídico de la contratación estatal, Bogotá (Legis, 2016). 5 David Blanquer, Los contratos del sector público, Valencia (Tirant Lo Blanch, 2013), 361. 8

1. Del principio de legalidad.

De otro lado, en el ejercicio de los poderes exorbitantes, la administración

debe actuar con sujeción a los principios del derecho administrativo, especialmente los de legalidad y debido proceso, sobre el cual se volverá con más detalle más adelante. En relación al principio de legalidad, se tiene que en Colombia, es el legislador y no la administración el que establece cuáles son las cláusulas excepcionales que pueden incluirse en el contrato, en qué contratos pueden incluirse y bajo cuáles circunstancias puede imponerlas, pues los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones que les han sido asignadas específicamente por la Constitución y la Ley, de conformidad con los artículos 6, 121 y 122 de la Carta. En consecuencia, a la entidad pública le está vedado crear nuevos poderes o causales de caducidad, terminación, modificación o interpretación unilateral, sea en el contrato, o en los pliegos de condiciones6. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el principio de legalidad en el ejercicio de las cláusulas exorbitantes, en los siguientes términos: “De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por la Administración requiere de una consagración y determinación legal con su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto en 6 En palabras de Juan Ángel Palacio: “(…) con los contratos administrativos se persigue el interés general, el bien común, la prestación de un servicio público, por lo cual su desenvolvimiento normal debe ser el cumplimiento del objeto perseguido y sólo terminarse cuando ello haya ocurrido. Esta afirmación extrae de plano la posibilidad de que se pueda terminar en una forma inconsulta por la Administración acudiendo a los mortíferos medios exorbitantes que su calidad le confiere,

ordenando la caducidad o la declaración de incumplimiento, o la terminación unilateral, cuando no existan las causales legales o convencionales que la estructuran, medidas que como es normal, sólo se configuran cuando se dan los hechos previstos en ellas” (Juan Ángel Palacio, La contratación de las entidades estatales. Medellín, Librería Jurídica Sánchez, 2014, 428). 9 el que ella aplique un poder no conferido por la legislación que pueda afectar a su colaborador cocontratante; así, el servidor público responsable de la gestión del contrato conoce la órbita de competencia funcional en tratándose de su control, dirección y coerción para el debido cumplimiento del mismo y el contratista la capacidad de las autoridades y el alcance de las decisiones que éstas pueden adoptar durante su ejecución, como las consecuencias que le puede acarrear el desconocimiento de los postulados y estipulaciones que rigen la actividad que le ha sido confiada”7. De igual forma, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que con fundamento en el principio de legalidad, las potestades exorbitantes son de interpretación restrictiva, y las entidades públicas no pueden adicionar causales de procedencia en los pliegos de condiciones ni en el contrato, so pena de nulidad del acto administrativo que se fundamente en las mismas. 1.1. De los contratos en los que proceden los poderes exorbitantes. En esta misma línea, cabe preguntarse entonces en qué contratos pueden incorporarse válidamente los poderes exorbitantes. Lo primero que debe precisarse, es que estos poderes sólo pueden ser ejercidos por aquellas entidades que están sometidas al régimen de contratación previsto en la

ley 80 de 1993. Hecha esta acotación, es necesario dilucidar si proceden en todos los contratos celebrados bajo este régimen o sólo en algunos. La Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció sobre este tema en particular, en sentencia del 30 de noviembre de 2006, y a partir del artículo 14 de la ley 80 de 1993 concluyó que pueden distinguirse tres grupos de contratos: 7 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 17.031. 10 i) Un primer grupo, en el que la ley ordena pactarlas de manera obligatoria, al punto que se entienden pactadas aún cuando no se hayan incluido expresamente en el contrato. A este grupo pertenecen los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como los contratos de obra (inciso 1º, numeral 2º del artículo 14 de la ley 80 de 1993). ii) En el segundo grupo se encuentran aquellos contratos en los que el legislador prohíbe expresamente pactar este tipo de cláusulas, como son los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o

tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales (inciso 2º, numeral 2º del artículo 14 de la ley 80 de 1993). iii) En el tercer grupo se incluyen los contratos en los que las entidades públicas están habilitadas para incluirlas, sin embargo, en caso de que no lo haga, no se entenderán incorporadas, es el caso de los contratos de suministro y prestación de servicios (parágrafo único, artículo 14 Ley 80 de 1993)8. En el anterior orden de ideas, se concluye que no en todos los contratos pueden pactarse cláusulas excepcionales, e incluso existen algunos en los que el legislador lo prohíbe expresamente. Sin embargo, existe un cuarto 8 C.P. Alier Eduardo Hernández, expediente 30.832. 11 grupo que no fue definido expresamente por la ley, aquellos contratos frente a los cuales el legislador no habilitó expresamente a la administración para incorporar poderes exorbitantes, pero tampoco lo prohibió. La Sección Tercera abordó este problema en la misma sentencia, y concluyó que en estos contratos no era posible incorporar poderes exorbitantes, toda vez que el legislador no había consagrado esa posibilidad: “En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el

punto de vista de las cláusulas excepcionales. “Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: “De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. “De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”. Cabe aclarar que los poderes exorbitantes proceden en los contratos de Asociación Público Privada, en los mismo términos señalados en el Estatuto General de Contratación Pública, como lo establece el artículo 22 de la 12 ley 1508 de 2012: “Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley”. Finalmente, no sobra advertir que de conformidad con lo previsto en el

numeral 1º del artículo 14 de la ley 80, los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Como lo ha expresado el Consejo de Estado, “cuando se rompe el equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento. A pesar del que el particular debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas”9.

II) PODERES EXORBITANTES EXPRESOS.

La ley 80 de 1993, consagra de manera expresa los siguientes poderes exorbitantes: interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral, caducidad y reversión en los contratos de concesión y explotación de bienes del Estado. Con la expedición de la ley 1150 de 2007, aparecieron las multas y la cláusula penal, aunque todavía no hay consenso en la jurisprudencia y en la doctrina sobre si deben ser consideradas poderes exorbitantes o no. Sin ahondar en el debate, considero que si bien estas prerrogativas no están consagradas expresamente en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, sí constituyen 9 Sección Tercera, sentencia del 21 de junio de 1999, M.P. Daniel Suárez Hernández,

expediente 14943. 13 verdaderos poderes exorbitantes, lo que debe tenerse en cuenta principalmente al observar el debido proceso. Hecha la anterior precisión, se verá cada cláusula por separado.

1. De la interpretación unilateral.

El artículo 15 de la ley 80 de 1993, señala que “si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”. Si bien, en los contratos celebrados en el ámbito privado también es posible que los particulares lleguen a acuerdos sobre la interpretación, en ese caso se trata de un poder equivalente que por regla general responde al principio de igualdad, mientras que en el ámbito de lo público, ese poder es coercitivo. De la norma se desprenden varios requisitos para ejercer esta potestad: i) La entidad sólo puede hacer uso de ella cuando surjan discrepancias sobre la interpretación de algunas estipulaciones del contrato, es decir que no puede interpretarlo en cualquier momento a su conveniencia, sino debe tratarse de estipulaciones ambiguas, confusas o contradictorias. ii) No se trata de cualquier discrepancia, sino que debe conducir a la paralización o afectación grave del servicio público que se busca satisfacer con el contrato, en palabras de la doctrina: “la ausencia de la 14 ambigüedad deslegitima el uso de esa potestad como también la

presencia de tal ambigüedad pero respecto de estipulaciones que no inciden ni afectan la ejecución del contrato, por lo menos para paralizarlo”10. En consecuencia, se sugiere que en el acto administrativo de interpretación unilateral, se explique ampliamente y con detalle, las razones por las que la discrepancia sobre el sentido de la norma puede conducir a la paralización o afectación grave del servicio público. iii) Antes de ejercer esta prerrogativa, la entidad debe tratar de llegar a un acuerdo con el contratista sobre el sentido de la cláusula. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo, deben redactar un documento en el que se plasme claramente cuál será el sentido de la estipulación o cláusula que generó la diferencia. iv) Sólo en caso de no lograr un acuerdo con el contratista, podrá interpretar las estipulaciones que generan diferencia, lo que deberá hacer mediante acto administrativo motivado. v) Este poder sólo puede ejercerse mientras el contrato se esté ejecutando, pues así se colige del texto de la norma, cuando señala “si durante la ejecución…”. Así lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 1991, en la que se anuló una resolución que interpretaba una cláusula de un contrato, en razón a que la entidad demandada hizo uso de esta prerrogativa durante la etapa de liquidación del contrato: “Aunque la ley no lo diga expresamente ese poder exorbitante de interpretación, con efectos coercitivos, tiene como límite temporal para su ejercicio la vigencia del contrato. Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública en el que se conviene un término para la ejecución de la obra,

hasta el vencimiento del mismo. 10 Luis Guillermo Dávila. Régimen jurídico… 632. 15 Esta conclusión se desprende implícitamente del inciso primero del antecitado artículo 24, porque allí se habla de discrepancias sobre interpretación del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo. Es claro, entonces, que para poder hablar de parálisis o perturbación en la ejecución del contrato, habrá que partir del supuesto de su vigencia temporal. En otros términos como sucede con el ejercicio del poder exorbitante dé terminación del contrato, el de interpretación unilateral no podrá ejercerse luego de la terminación normal o anormal de éste”11. Si bien, el contrato se regía por el decreto 222 de 1983, es pertinente para este momento, comoquiera que el artículo 15 de la ley 80 de 1993 reprodujo en esencia lo previsto en el artículo 24 del decreto 22212. 11 C.P. Carlos Betancur, expediente 5973. 12 En efecto, el artículo 24 del decreto 222 de 1983 señalaba: “Cuando surgieron discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo, la entidad pública convocará al contratista y le expondrá su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. Se sentará un acta con los resultados de la reunión; si no existiera acuerdo, la entidad pública, señalará la forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolución motivada que se notificará conforme al Decreto ley 2733 de 1959, o las normas que lo sustituyan.

Contra la resolución que esto defina sólo procederá el recurso de reposición; en firme la decisión, el cumplimiento del contrato se hará conforme allí se disponga, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. PARAGRAFO. La interpretación que conforme a este artículo pueden hacer las entidades públicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos y se hará teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus cláusulas y los principios de hermenéutica prescritos en la ley. Su finalidad es de interés público pero a través de ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos. Sí se hubiere pactado arbitramento, no podrá: acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento”. 16 Como puede, se trata de una potestad sumamente reglada, a la que la entidad sólo puede acudir en circunstancias especiales que pongan en peligro la prestación y la continuidad del servicio, sin que en aras de interpretar el contrato, termine modificándolo. La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 15 de la ley 80 de 1993 se pronunció en los siguientes términos: “La norma acusada autoriza a la administración para interpretar unilateralmente contratos celebrados por la administración. La misma disposición señala dos requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de la cláusula: que las disposiciones objeto de interpretación “puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer” con el contrato y, que

exista un intento de acuerdo previo. Es decir, la ley únicamente autoriza a la administración a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a la falta de un acuerdo con la contraparte, se compromete la realizac