ALEXY - Concepto y validez del derecho

, R,o b,eA r,lt e xy

ELC ONCEPTO

YLA VALIDEZ

DELD ERECHO

Serie CLA•DE•MA Filosofía del derecho Cl•aD eM•a/ Derecho Colección dirigida por Ernesto Garzón Valdés y Jorge F. Malem Seña En la actualidad, la filosofia del derecho ya no es un discurso hermético y reservado a los especialistas de cada una de sus parcelas. Además, las modernas herramientas de análisis nosó lo abren nuevos accesos metodológicos a los juristas mismos, sino que inciden también en cuestiones que afectan las responsabilidades acerca de nues­ tra civilización, como son las transgresiones de los derechos humanos o la despropor­ ción entre el crecimiento de la riqueza y su necesaria distribución. La colección pre­ tende contribuir al debate que se está desarrollando en la Filosofia del Derecho en el ámbito de la lengua castellana con la publicación de obras y recopilaciones de ensa­ • yos de autores internacionales cuyos planteamientos merecen una mayor difusión en nuestra área cultural. La intención es ofrecer un panorama lo más amplio posible y dar preferencia a propuestas abiertas a la discusión teórica, más que presentar so­ luciones definitivas. ANTONIO-E¿NC RiIbQeUrEc iudadaní@ PÉRELZu Ñoo c iudadaní@.com? HAROHLoDN GKJoUu D emocrdaecliiab erativa tR·o NACL.SD u -yEd erechhousm anos (compiladores) JORFGM.EA LESME ÑAL,afu ncijóund icial JESÜÚRSO ZCÉOt iy cdae mocracia

YR oooLFVOÁ ZQUEZ

(compiladores) ROBEMRcTK IML am ordaelnl a cionVaolIli .s mo YJ EFMFc MAHAONr ígepnseisc,oy dlo iglíae dmepa asr cialidad (compiladoderlo ses se)n timniaecnitoonsa les RoeEMRcTK IML am ordaelnl a cionVaol1li1.s mo YJ EFMFc MAHAANu todeterimnitnearcviienóntnce,iórn na cional (compiladoyla r teosl)e reanntlacrsniae a ciones MARTDIINE FGAOR REÉLtLi ecnla a rse laciones inteerni anst ernacionales RAÚL CALVO SOLEURs doe n ormas jurídicas yt omdaed ecisiones JORFGM.EA LEM SEÑA Laco rrupción Aspeécttioecsco osn,ó micos, polítyij cuorsíd icos ToM CAMPBELL LaJ usticia Losp rincdiepbaacltoeensst emporáneos

EL CONCEPTO

Y LA VALIDEZ

DEL DERECHO

Robert Alexy -;fi:gedisa .• " edito ir al Títduelolor igeinan laelm án: Der Begriff und Geltung des Rechts Publiocraidgoi naploVmree lrnaK tgae Ar llb eGrmtb H Fruirbgü/Mn cehn © VerlKaaAgrl lb 1e9r9,2 © Robert1A9l9e4x,y 1,91 9949.3 , TraduccJioórMng.:Se e ña Ilustdreac cuibióJenur atSnaa :n tana

• Seguenddiac feibróeron d:e2 00B4a,r celona Derecrheosse rpvaartdaoo dsla aessd icieoncn aesst ellano

© EditoriaSl. AG.e disa, PasBeoon an9o ºv-1ªa1 , 080B2a2r ceElsopnaañ,a Te9l3.2 50390 4 Fa9x3 2 50390 5 Correeloec tgreódniiscao@:cg oemd isa. http://www.gedisa.com

ISBN: 84-9784-028-3

DepólseigtBao.9l 3:6 1-2004 ImprpeosRroo manyaNalls Verda1g u0-e8r7C,8a 6p el(lBaadrecse lona) ImpreenEs sop aña Printed in Spain Quedpar ohilbari edpar odtuoctocpa ialór ncp iocarul a lquier meddieio m preesnfoi rómnia,d én,et xitcraaocm toaddiafi ca­ dae,nc asteole lnca unaol qoutiiredori oma. ·-- -- -- Indice EL CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DfiRECHO Capítulo l. El probledla del positivismo jurí'. dico [. Las posiciones básicas 13 JI. La importancia práctica de la polémica acerca del positivismo Jurídico 14 l. Injusticia legal 15

2. Creación judicial del derecho 17

Capítulo 2. El concepto de derecho [. Los elementos principales 21 JI.L os conceptos de derecho positivistas 21 l. Conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia 22 1.1. Aspecto exte:rno 22

1.2. Aspecto inteJ'.°D.O 23

2. Conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normati✓ª 24

III. Crítica de los conceptos de derecho positivistc?-8 26

l. La tesis de 1fi separación y la tesis de la vinculación 27

2. Un marco conceptual 29 2.1. Conceptos dede recho libres de validefi y no libres de validez 30 2.2. Sistemas jurídicos como sistemas de r1-ormas y como sistemas de procedimientos 3 ¿J 2.3. La perspectiva del observador y la del participante 31 2.4. Conexiones clasificantes y cualificant,..es 32 2.5. Combinaciooes 32

3. La perspectiva del observador 33 3.1. Normas aisladas 34 3.2. Sistemas jurídicos 37

4. La perspectiva del participante 41 4.1. El argumento de la corrección 41 4.2. El argumento de la injusticia 45 4.2.1. Normas aisladas 45 4.2.E1l a.r1g.u mento lingüístico 46 4.2.E1la. r2g.u mdeenl tac ol ar4i8d ad 4.2.E1la. r3g.u mdeeln taeo f ecti5v1i dad 4.2.E1la. r4g.u mdeenl taso e gurjiudraíd5d 7i ca 4.2.E1la. r5g.u mdeenrlte ol ati5v8i smo 4.2.E1la. r6g.u mdeenl tad oe mocr6a1c ia

4.2.E1la. r7g.u mdeenl ati on uti6l2i dad 4.2.E1la. r8g.u mdeen thlooa n est6i4d ad 4.2.R1e.s9u.l 6t7a do 4.2.S2i.s tjeumraísd 6i8c os 4.2.L2at. e1s.di els ai rradi6a9c ión 4.2.L2at. e2s.di edsle rru7m1b e • 4.3.E la rgumdeenl toposr inc7i3p ios 4.3.L1at. e sdiels ai ncorpo7r 5a ción 4.3.L2at. e smiosr 7a9l 4.3.L3a.t e sdiels ac orre8c1c ión Capít3u.Ll avo a liddeedlze recho l. Concedpevt aolsi 8d7e z l. Elc oncseopctioo dlevó agliic87do e z

2. Elc oncéetpitdcoevo a li8d8e z

3. Elc oncjeuprtíodd evi acloi 8d8e z II.C olisdievo anleis9d 0e z

l. Valijduerzíy dv iaclais doecz9i 0a l ll.. Sistedmena osr m9a0s 1.2.N ormaaiss l9a1d as

2. Valijduerzíy dv iaclaim doerz9a 2l 2.1.S istemnaosr m9da2es 2.2.N ormaaiss l9a4d as IILI.a n ormfau ndame9n5t al

l. Lan orfmuan damaennatla(ílKt eilcs9a6e n) ll.. Elc oncdeepn toorfu mnad ame9n6t al 1.2.L an ecesdieud nafoadr mfuan dame9n8t al 1.3.L ap osibdielu inndaoa rdfm uan dam1e0n2t al 1.4.E lc ontedneli and oor fmuan dam1e0n4t al 1.5.S taytt uasr deeal san o rfmuan dam1e0n5t al 1.5.T1a.r e1a0s5 1.5.T1r.a1n.s fordmeal cacisaó tne g1o0r6í as 1.5.D1e.t2e.r midneca rciitó1en0r 6i os 1.5.C1r.e3a.dc eiu ónni d1a0d7 1.5.S2t.a t1u0s7 1.5.P2r.e1s.u pnueecsets1oa0 r8i o 1.5.2.2. 1,5.2.3. 1.5.2.4. 2. 3. PN user mro pa. up otse sne p da biso 1 a el 1 01 0 9 Fundamentabilidad 113 La norma fundamental normativa (Kant) 116 La norma fundamental empírica (Hart) 121 Capítulo 4. Definición Bibliografía 127

UNA CONCEPCIÓN fiÓRI9O-DISCURSIVA

DE LA RAZON PRACTICA

J. I n t r o d u c c i ó n 1 3 1

JI. La polémica acerca del concepto de razón práctica 132

Jll. Una concepción kantiana de la racionalidad práctica: la teoría del discurso 136 l. La idea básica de la teoría del discurso 136

2. El status de la teoría del discurso como teoría de corrección y de racionalidad práctica 139 a) Discurso y buenas razones 139 b) La necesidad de la comunicación 140

3. Sobre la fundamentación de las reglas del discurso 141

4. La aplicación de la teoría del discurso 150

SISTEMA JURÍDICO Y RAZÓN PRÁCTICA

l. Constitucionalismo y legalismo 159

II. Un modelo de sistema jurídico de tres niveles 161

L Reglas y principios 161

2. El modelo de sistema jurídico de reglas 165

3. El modelo de sistema jurídico de reglas/principios 167

4. El modelo de sistema jurídico de reglas/principios/ procedimiento 172

III. Razón práctica 17 4

DERECHOS

INDMDUALES Y BIENES COLECTIVOS

l. Los conceptos de derecho individual y de bien colectivo 179 l. El concepto de derecho individual 179 a) Un modelo de tres niveles de los derechos individuales 180 (1) Las fundamentaciones de los derechos 180 (2) Los derechos como posiciones y relaciones jurídicas 182 (3) lmponibilidad 184 b) La teoría de los principios 184

2. El concepto de bien colectivo 186 a) La estructura no distributiva de los bienes colectivos 186 b) El status normativo de los bienes colectivos 187 • c) La fundamentación de los bienes colectivos 188

II. Las relaciones conceptuales entre los derechos individuales y los bienes colectivos 190

l. Cuatro tesis 190

2. Los derechos individuales como medios para bienes colectivos 191

3. Los bienes colectivos como medios para derechos individuales 193

4. La relación de identidad 196 a) La relación de identidad general 197 b) La relación de identidad especial 197 c) La relación de abstracción 197

5. La relación de independencia 198

III. Las relaciones normativas entre los derechos individuales y los bienes colectivos ZOO

l. El problema de la reducción 200 a) La irreductibilidad de los derechos individuales 200 b) La irreductivilidad de los bienes colectivos 202

2. El problema de la ponderación 203 a) La colisión entre derechos individuales y bienes colectivos 204 b) La ponderación entre derechos individuales y bienes colectivos 205 c) La precedencia prima facie de los derechos individuales 207

BIBLIOGRAFÍA EN CASTELLANO DE RoBERT ALExY 209

ELC ONCEPl'O

YL AV ALIDDEEZLD ERECHO

Capítulo 1 El problema del positivismo jurídico El problema del positivismo jurídico

I. Las posiciones básicas El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años,' siguen existiendo dos posi­ ciones básicas: la positivista y la no positivista.

Todas las teorías positivistas sostienen la tesis de la sepa­ ración. Según ella, el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral. La tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión con­ ceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que or­

dena el derecho y aquello que exige la moral o entre el dere­ cho que es y el derecho que debe ser. El gran iuspositivista Hans Kelsen resumió esta posición con la fórmula: «Por ello, cualquier contenido puede ser derecho».2 Por lo tanto, para el concepto positivista de derecho, que­ dan sólo dos elementos definitorios: el de la legalidad confor­ 3 me al ordenamiento o dotada de autoridad y el de la eficacia 1 Para sólo mencionar un ejemplo, a la pregunta de Alcíbiades dirigida a Pericles y de la que nos informa Jenofontes: «Así, pues, cuando un tirano se apodera del Estado y prescribe a los ciudadanos lo que deben hacer, ¿es esto también una ley?• (Jenofonte 1917: 16), se siguen dando diferentes respuestas cuando por «ley» se entiende una ley jurídicamente válida. 2 Kelsen 1960: 201. ' Las expresiones «legalidad conforme al ordenamiento» y «legalidad do­ tada de autoridad» pueden ser utilizadas como sinónimas y como no sinóni­ mas. Son utilizadas como sinónimas cuando se refieren por igual a normas que estatuyen la competencia para dictar normas, es decir, dicen quién y de 13 1 social. Las numerosas variantes del positivismo jurídico• re­ sultan de las diversas interpretaciones y del peso que se dé a estos dos elementos definitorios. 5 A todas ellas es común el hecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuesto y/o es eficaz. La corrección del contenido, cualquiera que éste sea, no juega aquí ningún papel.

En cambio, todas las teorías no positivistas sostienen la tesis de la vinculación. Según ella, el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos mo­ rales. Ningún no positivista que merezca ser tomado en serio excluye del concepto de derecho los elementos de la legalidad • conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Lo que lo di­ ferencia de los positivistas es más bien la concepción de que el derecho debe ser definido de forma tal que, a más de estas ca­ racterísticas que apuntan a hechos, se incluyan también ele­ mentos morales. Una vez más, aquí son posibles las más di­ versas interpretaciones y acentuaciones.

11. La importancia práctica de la polémica acerca del' positivismo jurídico.

La polémica acerca del concepto de derecho es una polé­ mica acerca de qué es derecho. Todo jurista tiene al respecto una idea más o menos clara, que se expresa en su praxis. El concepto de derecho que subyace a la praxis jurídica es, en ge­ neral, presupuesto como algo evidente y, en los casos habi­ tuales, aun cuando su solución sea dudosa, se considera que es superfluo reflexionar acerca del concepto de derecho. Otra qué manera está autorizado a dictar normas. Estas normas, al establecer los criterios de la.legalidad conforme a derecho, fundamentan la autoridad nor­ mativa. Lo que es dictado conforme al ordenamiento es impuesto, bajo este presupuesto, con poder de autoridad y viceversa. En cambio, ambas expresio­ nes no son utilizadas como sinónimas cuando sólo la expresión «legalidad con­

forme al ordenamiento• es referida a normas de competencia y la expresión «legalidad dotada de autoridad» sólo al poder fáctico de imposición de las nor­ mas. Aquí basta señalar estas variantes de significado. Como el factor del po­ der puede ser adscripto a la eficacia social como aspecto de la eficacia, en lo que sigue ambas expresiones serán utilizadas como sinónimas. Por lo general, se hablará de «legalidad conforme al ordenamiento». ' Cfr. al respecto, Ott 1976: 33-98. ' Cfr. R. Dreier 1991: 96. 14es la situación en los casos insólitos. En ellos se pone de ma­ nifiesto el concepto de derecho que está detrás de toda praxis jurídica y surge entonces un problema acuciante. Esto puede ser ilustrado con dos decisiones del Tribunal Constitucional Federal. JI.jn ustliecgiaal En la primera decisión, el fallo sobre ciudadanía del año_ 1968, se trata del problema de la injusticia legal. El § 2 de la·

11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich del 25 de noviembre de 1941 (RGBl. I, pág. 722) privó de la ciudadanía alemana, por razones racistas, a los judíos emigrados. El Tri­ bunal Constitucional Federal tenía que decidir si un abogado judío que poco antes de la Segunda Guerra Mundial había emigrado a Amsterdam, había perdido la ciudadanía alema­ na de acuerdo con esta disposición. El abogado había sido de­ portado de Amsterdam en 1942. Era de suponer, por lo tanto, que había muerto; ello significaba que había desaparecido la

posibilidad de recuperar la ciudadanía alemana de acuerdo con el artículo 16, párrafo 2 LF. El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusión de que el abogado no había perdido nunca la ciudadanía ale­ mana porque la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich había sido nula abi niStu fiunoda.m entación reza: «El derecho y la justicia no se encuentran a disposi­ ción del legislador. La concepción según la cual un 'legis­ lador constitucional puede ordenar todo lo que quiera' significa una recaída en la actitud intelectual de un posi­ tivismo legal valoratinevutaro,m seupnertadeo d esde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas. Justa­ mente la época del régimen nacionalsocialista en Alema­ nia ha enseñado que también el legislador puede imponer lo injusto' (BVerfGE 3, 225 (232)). Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones 'jurídicas' nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que 15

• ., quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de derecho (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (918)).

La 11. Ordenanza violó estos principios fundamenta­ les. En ella, la contradicción con la justicia alcanzó una medida tan insoportable que debe ser considerada nula BGH, BGHZ ab initio (cfr. RzW 1962, 563; 9, 34 (44); 10,

340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Tampoco adquirió eficacia por haber sido practicada a lo largo de algunos años o porque algunos de los afectados por la 'pérdida de ciudadanía' puedan, en su hora, en casos individuales. • haberse conformado o hasta haber estado de acuerdo con ella. El no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve dere­ cho por ser aplicado u obedecido.»6 Este es un clásico argumento no positivista. Se niega la validez o -el fallo no es aquí inequívoco -el carácter de de­ recho a una norma impuesta conforme al ordenamiento y so­ cialmente eficaz durante la duración de su validez por violar el derecho suprapositivo. Uno puede preguntarse hasta qué punto este argumento era necesario en la decisión sobre la ciudadanía. El Tribunal podría haber intentado fundamentar su conclusión exclusiva­ mente diciendo que el reconocimiento actual de la eficacia ju­ rídica de la pérdida de ciudadanía viola la máxima general de igualdad del artículo 3, párrafo 1 LF como así también la prohibición de discriminación del artículo 3, párrafo 3 LF. Ciertamente, esta posibilidad reduce el peso del argumento no positivista para el caso decidido en el fallo sobre la ciuda­ danía, pero no su importancia general. No en toda situación en la que hay que juzgar acerca de las consecuencias jurídicas de un régimen injusto rige una Constitución como la Ley Fun­ damental de la República Federal de Alemania. Además, hay i' casos en los que lo que importa es saber si una norma era

1 nula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en una Constitución posterior. Piénsese, por ejemplo, en normas dic­ tadas de acuerdo con el ordenamiento y socialmente eficaces que imponen o permiten medidas que atentan contra los de- ' BVerfGE 23, 98 (106). 16echos humanos.7 La cuestión acerca de si, después del derro­ fiamiento del régimen injusto, pueden ser castigados quienes actuaron de acuerdo con estas normas, depende esencialmen­ te -si no se dicta una ley retroactiva-de la cuestión de si es­ tas normas eran nulas ab initio o no.

2. Creación judicial del derecho En la segunda decisión, el fallo sobre la creación judicial del derecho, del año 1973, se trata de la permisibilidad de la creación judicial del derecho en contra del texto de una ley, es· decir, de la permisibilidad de una decisión contra legem. De acuerdo con el § 253 del Código Civil Alemán, está excluída una indemnización en dinero por daños inmateriales fuera de los casos legalmente previstos y estrictamente delimitados.

La Corte Federal de Justicia no se ha atenido a esta regula­ ción. Desde el año 1958, en numerosos casos, dispuso indem­ nizaciones en dinero cuando se habían producido graves le­ siones en el derecho de la personalidad. En el caso que había que decidir se trataba del hecho de que un semanario había publicado una entrevista inventada sobre asuntos privados que habría concedido la princesa Soraya, divorciada del últi­ mo sha del Irán. La Corte de Justicia Federal había concedi­ do a la princesa Soraya una indemnización por daños de

15.000 marcos. Esto contradecía el texto del §2 53 del Código Civil Alemán según el cual la indemnización por daños inma­ teriales está permitida «sólo en los casos establecidos por la ley». Claramente tal no era el caso de la princesa Soraya. El Tribunal Constitucional Federal confirmó la sentencia de la Corte de Justicia Federal. El nucleo de su fundamentación reza: «La sujeción tradicional del juez a la ley, elemento bá­ sico del principio de la división de poderes y, por lo tanto, del Estado de derecho, ha sido modificada en la Ley Fun­ damental, en todo caso en su formulación, en el sentido de que la actividad judicial está sujeta a la 'ley y el dere­ cho' (art. 20, párrafo 3). Con esto, de acuerdo con la opi­ nión general, se rechaza un positivismo legal estrecho. La ' Cfr., por ejemplo, BGHSt 2, 173 (174 ss.). 17fórmula mantiene en pie la conciencia de que la ley y el derecho coinciden, de hecho, en general, pero no siempre y necesariamente. El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede, circunstancialmente, existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden jurídico constitucional en tanto un todo dotado de sentido y puede actuar como correctivo frente a la ley escrita; encontrarlo y realizarlo en las decisiones es la tarea de la actividad judicial.» 8 • Esta decisión es controvertida. Se le objeta al Tribunal Constitucional Federal que los tribunales civiles no pueden

decidir ellos mismos acerca de una restricción del alcance del § 253 del Código Civil Alemán (BGB). Más bien, de acuerdo con el artículo 100, párrafo 1 LF, a través del control concre­ to de normas, tendrían que haber procurado obtener una de­ cisión del Tribunal Constitucional Federal acerca de si el § 253 BGB es constitucional.9 La corrección de esta objeción de­ pende, por una parte, de si es correcta la interpretación no po­ sitivista de la cláusula «ley y derecho» del artículo 20, párra­ fo 3 LF y, por otra, de cómo ha de determinarse la relación en­ tre el artículo 20, párrafo 3 LF y el artículo 100, párrafo 1 LF si aquella interpretación es correcta. Aquí habrá de interesar sólo lo primero. El enunciado: «El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas» conserva su importancia aun cuando, en virtud del procedimiento previsto en el artículo 100, párrafo 1 LF, en el sistema jurídico alemán las decisio­ nes contra legem no estén, en general, permitidas. El proble­ ma de la decisión contra legem se presenta en todo sistema ju­ rídico. Pero, no todo sistema jurídico conoce un sistema de control co"ncreto de normas como el previsto por el artículo 100, párrafo 1 LF. Más importante aún es el hecho de que ' BVerfGE 34, 269 (286 s.). En fallos posteriores, el Tribunal Constitu­ cional Federal se ha expresado, por cierto, más cautelosamente con respecto a la elaboración judicial del derecho en contra del texto de la ley pero, ha man­

tenido su admisibilidad básica; cfr. BVerfGE 35,263 (278 ss.); 37, 67 (81); 38, 386 (396 s.); 49, 304 (318 ss.); 65, 182 (190 ss.); 71, 354 (362 s.); 82, 6 (11 ss.). ' Koch/Rüssmann 1982: 255; cfr., además, Müller 1986: 69 s. El § 253 BGB es derecho preconstitucional. En tanto tal, de acuerdo con la jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional Federal, el § 253 puede ser examinado sólo por la vía del control concreto de normas cuando el legislador federal Jo «ha 18uel enunciado tiene relevancia en todo caso dudoso, más ªrtá del campo de las decisiones contra legem. Existe un caso fiudoso cuando la ley que hay que aplicar es imprecisa y las reglas de la metodología jurídica no conducen necesariamen­ te a un único resultado. Quien identifique el derecho con la ley escrita, es decir, defienda la tesis del positivismo jurídi­ co'º, tiene que decir que en los casos dudosos la decisión está determinada por factores extrajurídicos. Totalmente distinta es la comprensión del no positivista. Como no identifica el de­ recho con la ley, para él la decisión puede estar determinada también por el derecho cuando la ley no la establece obligato­ riamente. Por cierto, las diferentes concepciones acerca de qué es derecho pueden, pero no tienen que, conducir a resul­ tados diferentes. recogido en su voluntad• (BVerfGE 64, 217 (220)). Si tal no fuera el caso, los

tribunales civiles podrían haber declarado que el § 253 BGB era parcialmen­ te inconstitucional por violación del artículo 2, párrafo 1 en conexión con el ar­ tículo 1, párrafo 1 LF. De esta manera, hubiera quedado eliminada para ellos la barrera del texto. w Aquí será considerada sólo una variante del positivismo, la del positi­ vismo legal. El argumento puede fácilmente ser aplicado a otras variantes del positivismo. 19Captuíl2o Elc nocetopd ed erhoe c

J. Los elementos principales La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto o adecuado. Quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad confor­ me al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la correc­ ción material. Quien no conceda ninguna importancia a la le­ galidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan sólo apunte a la corrección material obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un con­ cepto de derecho puramente positivista quien excluya total­ mente la corrección material y apunte sólo a la legalidad con­ forme al ordenamiento y/o a la eficacia social. Entre estos dos extremos son concebibles muchas formas intermedias.

La tripartición muestra que el positivismo dispone de dos elementos definitorios. Un positivista puede excluir el ele­ mento de la corrección material pero, puede precisar de ma­ nera muy diferente la relación entre los elementos de la lega­ lidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Surgen así numerosas variantes. Primeramente se echará una mira­

da a las diferentes manifestaciones del positivismo jurídico. Después se criticarán por insuficientes los conceptos de dere­ cho posivistas.

11. Los conceptos de derecho positivistas Los elementos de la eficacia social y de la legalidad con­ forme al ordenamiento pueden no sólo ser combinados recí­ procamente de manera muy diferente sino también ser inter­ pretados diferentemente. Esta es la razón por la que existe una inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas.

Pueden ser divididos en dos grupos pincipales: conceptos de 21 , derecho primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración nor­ martiva. El adverbio «primariamente» pone de manifiesto que, por lo general, la orientación sólo representa un acento, es decir, que lo otro no es excluido totalmente.

1. Conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia Las definiciones del concepto de derecho orientadas a la eficacia se encuentran, sobre todo, en la vecindad de las teo­ • rías sociológicas y realistas de derecho. Se diferencian según que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de una norma o de un sistema normativo. Una vez más, en la mayo­ ría de los casos, no se trata de una estricta dicotomía sino de una acentuación. Además, son frecuentes las combinaciones.1 1.1. Aspecto externo El aspecto externo de una norma consiste en la regulari­ dad de su cumplimiento y/o de la sanción de su incumpli­ miento. Lo decisivo es el comportamiento observable, aun cuando requiera ser interpretado. La línea principal de las definiciones sociológicas del derecho apunta a esto. Ejemplos

al respecto son las definiciones de Max Weber y de Theodor Geiger. Max Weber afirma: «Un orden significará: [ ...) derecho cuando está ga­ rantizado externamente por la probabilidad de la coac­ ción (física o psíquica) a través de un propio equipo de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su obe:rvancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación.» 2 ' Un ejemplo de una combinación de los aspectos externos e interno se encuentra, por ejemplo, en Ross 1958: 73 s. ' Weber 1976: 17. En sus detalles, el concepto sociológico de derecho de Max Weber es mucho más complejo que lo que permite percibir la frase cita­ da. Sin embargo, aquí importa tan sólo la idea básica. Esto vale también para los otros ejemplos de definiciones. Para una exposición profunda del concepto "'111 weberiano de de:r:echo, cfr. Loos 1970: 93 ss. !.11 22 La definición de Theodor Geiger reza: «Ya se ha expuesto con toda amplitud qué es derecho, es decir, el contenido que me parece práctico designar con la palabra derecho: el orden social de la vida de un gran conjunto social centralmente organizado, en la medida en que este orden se apoya en un aparato sancionador ma­ nejado monopolísticamente.» 3 Tambien en el campo de la jurisprudencia, especialmente en el Instrumentalismo pragmático, se encuentran conceptos de derecho orientados a la eficacia, es decir, que apuntan al aspecto externo. Un ejemplo famoso es la definición de las predicciones de Oliver Wendell Homes: «The prophecies of what the courts will do in fact, and

nothing more pretentious, are what I mean by the law.»4 Las definiciones de este tipo apuntan primariamente a la perspectiva del abogado. 1.2. Aspecto interno El aspecto interno de una norma consiste en la motivación -de cualquier tipo que ella seade su cumplimiento y/o aplicación. Lo decisivo son las disposiciones psíquicas. Un ejemplo que apunta a ello es la definición de Ernst Rudolf Bierling, en la que juega un papel central el concepto de reco­ nocimiento: «Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad re­ conocen recíprocamente como norma y regla de esta con­ vivencia.» 5 Otra variante de una definición de derecho en la que juega un papel esencial el aspecto interno bajo la forma de una 3 Geiger 1987: 297. ' Holmes 1897: 460 s.; cfr. al respecto Summers 1982: 116 ss. ' Bierling 1894: 19. 23expectativa normativa de comportamiento se encuentra en Niklas Luhmann: «Podemos definir al derecho como estructura de un sistema social que se basa en la generalización congruen­ te de expectativas normativas de comportamiento.» 6

2. Conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normativa • Los conceptos de derecho orientados a la instauración nor­ mativa se encuentran, sobre todo, en el ámbito de la teoría analítica de derecho, es decir, en las proximidades de las co­ rrientes de la teoría del derecho que, primordialmente, se ocupan del análisis lógico o conceptual de la práctica jurídica.

Mientras que en los conceptos de derecho orientados a la efi­

cacia predomina la perspectiva del observador, en los concep­ tos de derecho orientados a la instauración normativa figura,' en primer plano, la perspectiva del participante, especial­ mente la perspectiva del juez. Un ejemplo clásico de un concepto de derecho orientado a la instauración normativa se encuentra en John Austin. Se­ gún Austin, el derecho está constituido por órdenes: «Every law ar rule [. . .] is a command.»7 Una orden es definida por el hecho de estar garantizada por una sanción: «A command is distinguished from other significa­ tions -of desire, not by the style in which the desire is sig­ nified, but by the power and the purpose of the party com­ manding to infiict an evil or pain in case the desire be dis­ regarded.» 8 No toda orden es derecho sino sólo aquélla que emana de una instancia políticamente superior: ' Luhmann 1972: 105. 7 J. Austin 1885: 88. ' Ibídem 89. 24 .......---- «Of the laws or rules set by men to men, some are es­ tablished by política[ superiors, sovereign and subject: by· persons exercising supreme and subordinate government, in independent nations, or independent political societies [. . .] To the aggregate of the rules thus established, or to some aggregate forming a portian of that aggregate, the term law, as used simply and strictly, is exclusively ap­ plied.»9 Resumiendo, puede decirse que Austin define al derecho como la totalidad de las ordenes de un soberano respaldadas' por