ALEXY - Derechos fundamentales

ROBERT ALEXY

TEORÍA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

MADRID, 1993

Colección: "El Derecho y la justicia

Dirigida por Elias Díaz

Título original:

THEORIE DER GRVNDRECHTE

Suhrkamp-Verlag 1986

Versión castellana: Ernesto Garzón Valdés Revisión: Ruth Zimmerling Reservados, todos lo derechos

C Centro de Estudios Constitucionales

ÑIPO: (K)5-V3-015-.s

ISBN: N4-25V-ÍW39-2

Depósito legal: M. 25.554-1W3

Imprenta Fareso. S. A. Paseo de la Dirección. 5 28039 Madrid Para Georg Corh.n V Julia ÍNDICE Prologo ll> Introducción 21

CAPITULO PRIMERO

OBJETO Y TAREA DE UNA TEORÍA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. El concepto de una teoría jurídica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 27

1. La teoría de los derechos fundamentales de la Ley

Fundamental 28

2. La teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental 29

3. La teoría jurídica general de los derechos funda mentales de la Ley Fundamental 34

II. La teoría de los derechos fundamentales y las teorías de los derechos fundamentales 35

III. La teoría de los derechos fundamentales como teoría estructural /. 39

7 Pág

CAPITULO SEGUNDO

EL CONCEPTO DE NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL Acerca del concepto de norma 48

1. Sobre la polémica acerca del concepto de norma .... 49

2. El concepto semántico de norma 50

3. La separación entre las cuestiones semánticas y las de la teoría de la validez 55

4. La vinculación entre las cuestiones semánticas y las de las teoría de la validez 57

5. Aseveraciones de normas e imposiciones de normas. 59

La norma de derecho fundamental 62

1. Norma de derecho fundamental y disposición diderecho fundamental 63

2. Normas adscripias de derecho fundamental 66

3. Acerca de la teoría de la norma de derecho funda mental de Fr. Síuller 73

CAPITULO TERCERO

LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS

DE DERECHO FUNDAMENTAL Reglas y principios SI

1. Criterios tradicionales para la distinción entre >\- glas \ principio'; 82

2. Los principios como mandato de opúmizacion 86

3. Colisiones de principios \ conflictos de reglas 87 3.1. El conflicto de reglas •. 88 3.2. La colisión de principios 89 3.2.1. La ley de colisión 90 3.2.2. Los resultados de la ponderación co mo normas de derecho fundamental adscriptas 95

Págs.

4. El diferente carácter prima faae de reglas y principios 98

5. Reglas y principios como razones 101

6. Generalidad y principios 103 7. 7>e¿ objeciones en contra del concepto de principio. 104 7.1. La invalidez de los principios 105 7.2. Principios absolutos 105 7.3. La amplitud del concepto de principio 109

8. la teoría de los principios y la máxima de la pro porcionalidad 11 1

Tres modelos 1 15 1 El modelo puro de principios 115 2. t.l modelo puro de realas ] l,s 2.1. Derechos fundamentales otorgados sin reserva alguna 1 19 2.2. Derechos fundamentales con reserva simple ... 124 2.3. Derechos fundamentales con reserva califi cada ". 126

El modelo regla: principios 129 i 3.1. El nivel de los principios 130 3.2. El nivel de las reglas 133 3.3. El carácter doble de las normas de derecho fundamental 135

III. La teoría de los principios y la teoría de los valores .... 138

1. Principio y valor 138 1.1. Conceptos deontológicos, axiológicos y antro pológicos 139 1.2. Acerca del concepto de valor 141 1.2.1. Juicios de valor clasificatorios, com parativos y métricos 142

9 Págs 1.2.2. Los valores como criterios de valora ción 143 L3A La diferencia entre principios y valores 147 2'. Objeciones en contra de las teorías de los princi pios'y de los valores 147

21. Objeciones filosóficas 149 2.2. Objeciones metodológicas 152 2.2.1. El concepto de un orden jerárquico de los valores 152 2.2.2. El concepto de ponderación 157 2.2.2.1. El modelo de decisión y el modelo de fundamentado!) 158 2.2.2.2. La fundamentación no re ferida específicamente a la

ponderación de enunciados condicionados de preferen cia 159 2.2.2.3. La fundamentación referi da específicamente a la pon deración 16(1 2.3. Objeciones dogmáticas 170

CAPITULO CUARTO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS Acerca de la discusión sobre los derechos subjetivos. 173

1. Los derechos subjetivos y las cuestiones normativas. 174

2. Los derechos subjetivos y las cuestiones empíricas. \lb

3. Los derechos subjetivos y las cuestiones analíticas. 177 3.1. Norma y posición 177

Págs. 3.2. Un modelo de tres gradas de los derechos subjetivos 178 3.3. La pluralidad de los derechos subjetivos 183

II. Un sistema de posiciones jurídicas fundamentales 18r>

1. Derechos a algo 186 1.1. La estructura fundamental del derecho a algo. 18f> 1.1.1. Derechos a acciones negativas (dere chos de defensa) 184 1.1.1.1. Derechos al no impedi mento de acciones 184 1.1.1.2. Derechos ala no afecta ción de propiedades y si tuaciones 141 1.1.1.3. Derechos a la no elimina ción de posiciones jurídi cas 142 1.1.2. Derechos a acciones positivas 144 1.2. Acerca de la lógica del derecho a algo 147 1.2.1. Las modalidades deónticas básicas ... 197 - 1.2.2.—Derechos a algo como relaciones ju rídicas 201

2. Libertades 210 2.1. Acerca del concepto de libertad 210

2.2. Libertades jurídicas 218 2.2.1. Libertades no protegidas 219 2.2.1.1. Libertades no protegidas personal y objetivamente absolutas y relativas 220 1 Págs. 2.2.1.2. La libertad no protegida como mera negación del deber ser 221 2.2.1.3. Normas permisivas de de recho fundamental 222 2.2.2. Libertades protegidas 224 2.2.2.1. Sobre la estructura básica de la protección 225 2.2.2.2. Acerca de la protección de libertades iusfundamentales 225

3. Competencias 227 3.1. Cuestiones terminológicas 227 3.2. Competencia y permisión 22S 3.3. Competencia y poder táctico 230 3.4. Ejercicios de competencia como acciones institucionales 231 3.5. Competencia, sujeción, no-competencia, nosujeción 234 3.6. Derechos fundamentales \ competencias 23f> 3.6.1. Competencias del ciudadano 236 3.6.2. Competencias del Estado 23° El derecho fundamental como un todo 240

CAPULLO QUINTO DERECHO FUNDAMENTAL V STATUS La teoría del status de Jellinek 247

1. El status pasivo 249

2. El status negativo 251

3. El status positivo 256

4. El status activo 260

Acerca de la crítica a la teoría del status de Jellinek... 261

CAPITULO SEXTO

EL DERECHO FUNDAMENTAL

Y SUS RESTRICCIONES

I. Concepto y tipos de restricción de los derechos fun damentales 1. la posibilidad louica de !a restru cían de derechas fundamentales

2. I.l concepto de restricción de lo\ derc. ¡u>\ funda mentales 3. /ipos de restru clones de los derechos fundamen tales 5.1. Restricciones directamente constitucionales.., .V2. Restricciones indirectamente constituciona les

4. Acerca de la garantía del contenido esencial como restricción a las restricciones

II. El supuesto de hecho de derecho fundamental y la restricción de los derechos fundamentales

1. A mbito protegido y supuesto de hecho ~~I. leona estrecha y amplia líe! supuesto de hecho ... 2-1. Teorías estrechas del supuesto de hecho 2.1.1. La teoría del alcance concreto de Fr.

Müller 2.1.2. La delimitación del supuesto de he cho sobre la base de leyes generales. 2.2. Una teoría amplia del supuesto de hecho ....

III. Restricción y configuración

Págs.

CAPITULO SÉPTIMO

EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

I. El concepto del derecho general de libertad 331

II. Una concepción formal-material del derecho general de libertad 335

1. La objeción de ¡a jaita de contenido 336 1.1. La tesis de la no tipicidad 33n 1.2. La tesis de la taita de substancia 338 2. l.a vinculación entre principios formales x mate riales 343 111 Esferas de protección y derechos de libertad tácitos 34M

1 La teoría de las esferas 34M

2. Los dereí-lios de libertad tácitos 353 2.1. Derechos rcieridos a la acción 354 2.2. licúenos referidos a situaciones ?sr>

IV. Problemas del derecho general de libertad isS 1 Derecho general de libertad v garantías puntuales . 35u /./ derecho general de libertad \ e! sistema de de- '(•¡.líos lundumetitíih's ^<>i 3 /./ derecho general de libertad \ el "mdn iduo tiislado" ^f>5 4 /:/ derecho genera! de libertad y otras normas eonsiitucionales 3f>M 4.1 Normas de competencia . .' 3711 4.2 Normas iustundamentales 373

14 Págs

CAPITULO OCTAVO

EL DERECHO GENERAL DE IGUALDAD

I. Igualdad en la aplicación y en la formulación del derecho 381

II. La estructura del mandato de igualdad en la for mulación del derecho 3S4

III. Las fórmulas del Tribunal Constitucional Federal.... 3NX

IV. Tratamiento igual y desigual W5 1 /:/ mandato de tratamiento igual 3l>5 2 El mandato de tratamiento desigual 5%

V. La máxima de igualdad y la valoración 3'>

VI. Igualdad de iure e igualdad de hecho 402 1 Acerca de los conceptos de la igualdad de ¡are e igualdad de luxho 402 2 l.ns principio^ de la igualdad de ture v d< la igualdad de heiho 403 .Xícrm del papel del principio di la igualdad de hecho 40h VII La estructura de los derechos de igualdad como

derechos subjetivos 415

CAPITULO NOVENO

DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS

DEL ESTADO

(PRESTACIONES EN SENTIDO AMPLIO)

I. Conceptos básicos y concepción básica 41^

I. El texto constitucional y su génesis 420

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal

3. El carácter de la polémica sobre los derechos a prestaciones

4. Concepto v división de los derechos a presnn iones.

5. Idea •eetora I! Derecho» a protección

1. El <>•>'• cptíi del derecho a priiteitton ...

2. I <i t '¡••ii'ncta de derechos a protcnion 2.1 . Derecho subjetivo >> (mera) norma ohictiva ' 2.2 ¡Xknvi v protección 3. la L'nutUira v iiistuiahtlidaJ de tos t!c><ho\ ¡ ( ( prou ¿ion III, Derechos a organización-y procedimiento.

1. El esleído de la discusión 2. /./ Í "inepto del derecho a </ri;anizacion v pr<¡- cedt miento

3. Acc u del problema de la existencia

4. DetCíhos procedimentales \ teoría del status 4.1. Derechos procedimentales y status negativo.. 4 2. Derechos procedimentales y status activo

5. Tipos de derechos de organización y procedimiento 5.1. Competencias de derecho privado 5.2. Procedimientos judiciales y administrativos

(procedimientos en sentido estricto) 5.3. La organización en sentido estricto 5.4. Formación de la voluntad estatal

IV. Derechos a prestaciones en sentido estricto (de

rechos sociales fundamentales)

1. Concepto y estructura

16 Págs

2. Acerca de los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales fundamentales 486

3. Un modelo de derechos fundamentales sociales 494

CAPITULO DÉCIMO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL SISTEMA JURÍDICO

I. La fundamentaiidad de las normas iusfundamentales 503

II. Efecto en terceros o efecto horizontal 506

1. Atería de la tesis üc la irradiación 507

2. Atería de la construición del efecto en toderos.... 510 2.1. La equivalencia de resultado de las cons trucciones 511 2.2. L'n modelo de tres niveles del efecto en ter ceros 515

III. Sistema jurídico y argumentación iusfundamental... 524

1. I.os derechos fundamentales x el carácter del siste ma jurídico 524

2. Acerca del problema de la competencia Je control del Tribunal Constitucional "26

3. Argumentación x decisión 529 3.1. Acerca de la teoría general de la argumenta ción jurídica 529 3.2. Las bases de la argumentación iusfunda mental 532 3.2.1. Texto y voluntad 533 3.2.2. Los precedentes 535 3.2.3. Las teorías materiales de los derechos fundamentales 540 < 3.3. El proceso de la argumentación iusfundamental 553

BIBLIOGRAFÍA 555

ÍNDICE TEMÁTICO 603

18 Prólogo La presente investigación fue presentada como trabajo de habili tación en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August de

Gotinga. Quisiera expresar mi agradecimiento al profesor Dr. Ralf Dreier, quien propiciara la redacción de este trabajo y la acompañara críticamente, al juez del Tribunal Constitucional Federal profesor Dr. Hans H. Klein y al profesor Dr. Christian Starck y, desde luego, a mi esposa por sus múltiples apoyos. Gotinga, noviembre de 1985

ROBFRT AUXY

19 Introducción Las cuestiones acerca de cuáles derechos tiene el individuo corno persona y como ciudadano de una_comunidad, de a qué principios está sujetaTa" legislación estatal y qué es lo que exige la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de la filosofía práctica y puntos polémicos centrales de las luchas políticas pasadas y presentes. Se convierten en problemas jurídicos cuando una Constitución —como la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania iLF)— somete la legislación, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial A LIS normas de los derechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control al respecto a través de un Tribunal Constitutional. Cuando se trata de un catálogo escrito de derechos fundamenta les, el problema jurídico de los mismos es. por lo pronto, un proble ma de la interpretación de formulaciones del derecho positivo dotadas de autoridad. En este punto, no se diferencia de los problemas de interpretación con los que se enfrenta la jurisprudencia en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusión sobre los dere chos fundamentales de la Lev Fundamental, se percibe que la polémica acerca de los derechos humanos y civiles adquiere ciertamente

un nuevo carácter en virtud de su positivización como derecho de vigencia inmediata, pero no por éso pierde éñ ágliHezá" Ñ-pro-- fundidad. Una razón para que ello sea así reside en la —a menudo descri ta— vaguedad de las formulaciones del catálogo de derechos funda mentales. Así, se habla de "fórmulas lapidarias^ de disposicionelTde 21 ROBLRT Al I-XY principios que carecen en sí mismas de univocidad de contenido"', de •"frases programáticas":, de una "aglomeración de cláusulas generales y conceptos-plastilina"', de la falta de "independencia conceptual"4, de "fórmulas vacías bajo las cuales pueden ser subsumidos cuales quiera estados de cosas"'. Ciertamente, hay que distinguir, en cada caso, entre aquellas disposiciones sobre derechos fundamentales que son muy vagas y las que lo son menos" pero, en general, es verdad que el catálogo de derechos fundamentales, conjuntamente con las demás regulaciones materiales de la Constitución —sobre todo las disposiciones que se refieren a los fines y estructura del Estado— constituyen, en el sistema jurídico de la República Federal de Alema nia, la "obra de regulación con la menor densidad regulativa" Desde luego. Ja vaguedad^ en tanto tal no es una explicación su ficiente de la intensidad de las discusiones acerca de los derechos fundamentales. Una normación. por más vaga que sea. si cuenta con un amplio consenso con respecto a la materia que regula, no provoca mayores discusiones. Pero, si a la vaguedad se suma un profundo disenso acerca de los (JBJetóf¡de"Ta" Feg¥l¥cTóñ7~eMórices está ya ábonado el terreno paraTíña amplia p'olémica. Justameñfe"esTo" ésTo" qüé sucede en el caso de los derechos fundamentales. El catálogo de déTechos fundamentales regula de una manera extremadamente vaga cuestiones en parte sumamente discutidas de la estructuraThormativa E \V BiKkcnfnnk. 'Grundrechtstheorie und Grundrechisinterpretation" en SJW I9"4. pág. \52l>: ctr.. además. M. (Críele, Theoric der Rechtsgewinnung, 2a edición. Berlín IVft. pág. 19?. quien habla de "clausulas generales lapidarias".

H. Huber. "Uber die Konkretisierung der Grundrechte" en Der Siaat ais Aufgabe. (ledenkschrift für M Imboden. editado por P. Saladin/L. Wildhuber. Basilea Stutlgar! 1972, pág. 197.

R Üreier. "Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterprelation" en del mismo autor. Recht - Moral - Ideologie. Francfort del Meno 1981. pág. 112. W Lcisncr. Yon der Yerfassungsmássigkcit der Gesetzc zur Gesetzmássigkeit der Yerfas^ung. Tubinga 1984. pág. 5.

K. D Opp. Soziolttgie im Recht. Reinbek 197?. págs. 124. 232. Con respecto a la tesis de la formula vacía, cfr., además, E. Denninger. Staatsrecht, tomo l.

Reinbek 1973, págs 25 ss.. 117; E. Topitsch, "Die Menschenrechte" en JZ 1963,

pág. 3 s.: G. Degenkolbe, "Über logische Struktur und gesellschaftliche Funktionen von Leerformeln" en Kólner Zeitschrift für Soziologie und Sozialphilosophie 17 (1965), pág. 327 ss 9 Sólo más adelante interesará el hecho que no sólo hay que distinguir entre disposiciones sobre derechos fundamentales más o menos vagas sino también entre diferentes tipos de vaguedad. 7 O. Bachof, "Diskussionsbeitrag" en WDStRL 39 (1981). pág. 175 22 TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES básica del Estado y la sociedad. Esto se percibe con especial claridad éTTeTcaso dé los cóñceptoslde los derechos fundamentales a la dig nidad, la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los conceptos de los fines del Estado y los concepFósTestfücTüTalelHe" la democracia, det" EstMó de derecho y deTEsTaTdoí socíáTrse~6rJlfené~üñ sístélríalJe corP" ceptos que abárcalas fofmulas~centrales del derecho^ facioñaí rhódeTno-^ cornpleTrTelitádb^cbTinerprincipio del Estado sociíTqlíé TxpresáTas exigencias de los movimientos sociales de los siglos diecinueve y veinte. Estos siguen siendo conceptos fundamentales de la filosofía política. Al mismo tiempo, en la polémica de las ideologías, sirven como armas semánticas. La expresión "lucha por la Ley Fundamen tal" puede ser referida, sobre todo, a ellos''. Si la discusión acerca de los derechos fundamentales no pudiera

apoyarse más que en el texto de la Constitución y en el terreno movedizode su génesis, habría que contar con un casi interminable e ilimitado debate de opiniones. El hecho de que. en gran medida, tal no sea el caso se debe esencialmente a la jurisprudencia del Tribuna! Constitucional Federal. A lo largo de su praxis jurisprudencial de má de treinta años, ha ido introduciendo cada vez más precisiones dent¡\ del amplio campo de posibilidades que otorga el texto constitucional. Lo que hoy^on los derechos fundamentales es definido, principal mente, sobre la base de la jurisprudencia del TribuñaTUoñstitucional Federal. La ciencia de los derechos fundamentales-—-no^~olisTaTiTFTa" cmuroversia acerca de la fuerza vinculante de las decisiones del Tri bunal Constitucional Federal1"— se ha convertido, en una apreciable medida, en una ciencia de la jurisprudencia constitucional. Por cierto, la cada vez más densa red de precedentes le ha propor cionado a la polémica acerca de los derechos fundamentales" puntos fijos, pero no ha logrado restarle vivacidad. Esto no se debe sólo al gran número de viejas cuestiones no solucionadas y a las nuevas que Cfr. R. Dreier. Hechl - Mural - Ideologte, pág. 124 En tanto formulas centrales del derecho racional moderno, los conceptos expuestos s basan, a su \cz, en tra v diciones más antiguas. Cfr., por ejemplo. C. Starck. "Menschenwuide ais Verfassungsgarantie" en Lombardi Vallauri G. Dilcher (compv). Chrisientum. Sakulurtsation und modernes Rccht. Badén Badén/Milán 1W2. pág. 814 ss.. quien habla de la chispa inicial bíblico-antigua de la idea de la dignidad humana". ' Cfr. P. Romer (eomp), Der Kampf um das Grundutsetz. Francfort del Men<i 1477: M. Kriele. "Das Grundgesetz im Parteienkampf en del mismo autor. Legíumulion^probleme der fíundcsrepublik. Munich 1977. pag. 131 ss. "' Cfr. infra capitulo 10. III. 3.2.3. " Cfr.. por ejemplo. BVerfGE 7. 198 (205). 23 ROBERT ALEXY continuamente se añaden y tampoco al hecho de que las decisiones del Tri&unalí Coiratafucional Federal pueden ser puestas en duda por la cwnciade lbftdfcscclias fundamentales, sino al hecho de que justamen te el Tribunal! Constitucional Federal, con sus manifestaciones generale» y, a menudo, ambiguas, provoca reiteradamente discusiones sobre los. derechos fundamentales. Ejemplos al respecto son las tesis del Tribunal acuca de un orden valorativo objetivo establecido en la sección sobre derechos fundamentales, su afirmación de la prioridad de los hábitos políticos de libertad frente a aquéllos que responden exclusivamente a intereses privados ::, su interpretación de las dispo siciones sobre derechos fundamentales como garantía de "libertades institucionales'"1", su suposición de que las normas sobre derechos fundamentales imponen al Estado deberes de protección y hasta el deber de sancionaru, sus consideraciones acerca de derechos a presta ciones que deben asegurar los presupuestos reales del ejercicio de los

derechos de libertad \ y el recientemente cada vez más subrayado contenido jurídico-procesal de los derechos fundamentales"'. Estos ejemplos muestran que. en el cuadro que el Tribunal Constitucional Federal traza de los derechos fundamentales, se entremezclan múlti ples aspectos. Prácticamente cualquier posición que se adopte en la jolémica acerca de los derechos fundamentales puede invocar en su ,'avor alguna decisión yo toma de posición básica del Tribunal Cons titucional Federal. Aun cuando en las discusiones sobre derechos fun damentales se tratara únicamente de las decisiones hasta ahora adop tadas por el Tribunal, sería siempre posible sostener concepciones muy diferentes en numerosas cuestiones. A la vaguedad de la^ normación de los derechos fundamentales se suma, pues, la vaguedad de la Jurisprudencia sobre los mismos. Ciertamente, la jurisprudencia ha reducido en algo la vaguedad de la normación de los derechos funda mentales pero, en ningún caso, puede decirse que la haya eliminado. Ante esta situación, la ciencia de los derechos fundamentales se ve "•s confrontada con la tarea de dar respuestas racionaTmente_fundamentadas a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales. La presente teoría de los derechos fundamentales iñfe¥tli"cóñtribuir"al cumplimiento de esta tarea. Sobre su contenido y carácter informa el 12 Cfr.. por ejemplo, BVerfGE 7. 198 (212); 42, 163 (170). 13 Cfr., por ejemplo. BVerfGE 12, 205 (264); 31. 314 (326).

14 BVerfGE 39, 1 (41 s). " Cfr. BVerfGE 33, 303 (331 ss.). 16 Cfr. BVerfGE 37, 132 (148); 45, 297 (322); 48, 292 (297 $.); 51. 150 (156). 24 TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES primer capítulo que, por ello, puede ser leído como una continuación de la Introducción. Aquí cabe tan sólo señalar que se trata de una teoría jurídica, es decir, de una teoría jurídica general sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No se trata, pues, de lUc. filoso fía de los derechos fundamentales independiente del~3erecEb~^ositivo~ ni tampoco de una teoría sociológica, histórica ó politicologica. Lo que aquí puede esperarse puede ser caracterizado —utilizando una termino logía tradicional— como lajearte general de la dogmática de los derechos fundamentales. Su base la constituyen la teoría de los principios expuesta en el tercer_ca¿tulo y la teoría de las posiciones jurídicas básicas elaborada en el cuarto capítulo. La teoría de los^ prTrícTpTos es una axToTogía exenta de suposiciones insostenibles. Habrá que mostrar que no es posible una dogmática'adecuada de los derechos tundamentales sin una teoría de los principios. Por ello, uno deJlos^bjeJwos_de esta investigación es la rehabilitación de la tantas veces criticada axiología de los derechos fundamentales. La teoría de las posiciones jurídiclís^ásicasrenTíteTas múltiples relaciones iusfundamentales a posicio

nes y relaciones de tipo elemental y, de esta manera, permite construirlas exactamente, lo que es un presupuesto necesario de una dogmática clara de los derechos fundamentales. Sigue aquí el espíritu de la teoría del status de Jellinek que, con su ayuda, será precisada y afinada. Sobre la base de la teoría de los principios y de las posiciones. se considerarán algunos problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales, es decir, la teoría del supuesto de Jiecho (Tatbestand) v la teoría de las restricciones, el derecho general de liber tad v el derecho general de igualdad, los derechos a la protección y a la organización, al debido proceso judicial. los_ derechos sociales fun damentales y el efecto en terceros o efecto horizontal. El capítulo finak, está dedicado al papel de los derechos fundamentales y de las normas de derechos fundamentales en el sistema jurídico, como así también a la argumentación y decisión acerca de derechos fundamentales. Aquí habrá que mostrar que la positivizaciun de los derechos fundamentales.; que rigen para todos los poderes del Estado, constituye una apertura del » sistema jurídico frente al sistema de la moral, apertura que es razonable v que puede ser llevada a cabo con medios racionales. Es obvio que, dada la gran cantidad de cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales, aquí pueden ser tratadas sólo algunas de ellas. Si se logra darles una respuesta correcta, es de esperar que ésta sea también útil para la solución de los problemas que aquí no han sido considerados. 25 — Capítulo primero Objeto y tarea de una teoría de los derechos fundamentales

I. EL CONCEPTO DE UNA TEORÍA JURÍDICA GENERAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA LEY FUNDAMENTAL Sobre los derechos fundamentales pueden formularse teorías de tipo muy diferente. Las teorías históricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales '. las teorías filosóficas que se ocupan de su fundamentación :, y las teorías sociológicas acerca de la función de los derechos fundamentales en el sistema social ' son sólo tres ejemplos. No existe casi ninguna disciplina en el ámbito de las cien cias sociales que no esté en condiciones de aportar algo a la proble mática de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus métodos. De lo que aquí se trata es de una teoría jurídica general de los 1 Cfr.. por ejemplo, los trabajos reunidos en R. Schnur (comp), Zur Geschtchte der Erklárung der Menschenrechte. Darmstadt 1964. especialmente los de G. Jellinek y E. Boutmy. " Üe la época reciente cfr., por ejemplo, J. Rawls. .4 Theory ufJusttce. Cambridg' Mass. 1971, por una parte, y R. Nozíck, Anarchy, State and Utopia, Nueva York 1974, por otra. ' Cfr. ti. Luhmann, Grundrechte ais Institution, 2a edición, Berlín 1974. "27 ROBERT ALEXY derechos fundamentales. El objeto y el carácter de esta teoría resultan de las tres características ya indicadas: primero, es una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental: segundo, es una teo ría jurídica y, tercero, una teoría general.

1. La teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental Una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

es una teoría de__determinado_s derechos fundamentales positivamente válidos. Esto la distingue de las teorías de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como así también de las teorías sobre los derechos fundamentales en general (teorías teórico-jurídicas) y de teorías sobre derechos funda mentales que no son los de la Lev Fundamental, por ejemplo, teorías sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la República Federal de Alemania. El hecho de que haya que distinguir entre estas diferentes teorías no significa que no existan conexiones enire ellas. Las teorías histó rico-jurídicas y las teorías de los derechos fundamentales de otros Estados pueden, dentro del respectivo marco de la interpretación his tórica y de la interpretación comparativa, jugar un papel importante en la interpretación de los derechos fundamentales de la Ley Fundamen tal 4. Una conexión con las teorías teórico-jurídicas resulta, por ejem plo, del hecho de que en ellas de lo que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamenta les. es~decitv4e-tHia teoría-formal general de los derechos fundamentales. El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que están dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teoría sobre determinados derechos fundamentales válidos puede beneficiarse, por una parte, de los conocimientos teórico-jurídicos y, por otra, contribuir a ellos a través del análisis de su materia. Justa

mente para comprender este tipo de conex.ones es importante diferen ciar lo conectado. 4 Con respecto a estas formas de interpretación, cfr. R Alexy, Theorie der luristischen Argumemation, Francfort del Meno 1978, págs. 293 s. 28 i

TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES

2. La teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental Una teoría jurídica de los derechos fundamentales de la Ley Fun damental es, TrFTanto teóíía deneTecíuTpositivo de un determinado ordenjundícbj uña TélTríff dogmática. Dista mucho de ser claro qué es lo que convierte a una teoría en una teoría dogmática y, por lo tanto, jurídica 5. Parece obvio orientarse, ante todo, por aquello que realmen te es practicado como ciencia del derecho y es designado como "dog mática jurídica" o "jurisprudencia", es decir, la ciencia del derecho en sentido estricto y propiamente dicho '. í£n este caso, es posible distin guir tres_dimensiones d!e la dogmática jurídica: la analítica, la empírica y la normativa T.

Con respecto al concepto de la dogmática jurídica, cfr V I Thul. "Dte Denkform der Rechtsdogmatik" en ARSP 46 (196(1). págs 241 ss., Th Vichweg. "Zwei Rechudogmatiken" en L. Kiug (comp). I'hiluwpluc und Recht, Fschr. fur < A Fm%e. Wiesbaden 1960. pags. 106 ss , L. Raiser. "Wozu Rechtsdogmatik''' en

DRiZ 1968. pag. 98. f'r. Wieacker. "Zur praktischen Leisiung der Rechtsdogmatik" en R. Bubner K Cramer R Wiehl (comps.). Hermeneutik und Dialektik. Fschr fur H G. Gadamer tomo 2. Tubinga 1970, págs. 311 ss.. J. Esser. •'Mógliehkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im modernen Zivilrecht" en AcP 1"?2 (1972). págs 97 ss.: del mismo autor. Dogmatik zwischen Theone und Praxis" en F. Baur et a!, (comps). FttnkttonsMandel der Frivatreclu .¡nsiitutioncn. Fschr. fur I.. Rana. Tubmga ¡v~4. pags 517 ss.. K. Adornen. "Zivílrccrnsthcone und ZivílrcctusJogniatik" en füitrl 'ur Ra htssozínliigh uml Reí hltllh <»h' 2 ¡l'-4~2t. págs 5<>3 s^ . ¡I Albert. "Frkcnr.fms und Recht" en luhrh fur Rettif-iozíf/l">••«• und Rechtsihconc 2 (!'^2l. páas SO ss.. S. Simitis. "Die Hedeutung \on Svstem ur.d Dogmatik" en .-U/; ¡"2 fl'^2). pa¿N 131 ss,. W Krawiet/. "Uas leíste! R