ALFONSO DAZA GONZÁLEZ - Reglas de producción de pruebas en casación penal

SUJ Abogado de la Universidad Libre; cuenta con estudios de especialización y maestría en Derecho Penal y Criminología, de la misma casa de estudios. Es máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica por la Universidad Alcalá de Henares (España). Doctor en Derecho por la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho por la Universidad Alfonso X El Sabio (Madrid, España).

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REGLAS DE PRODUCCIÓN

DE LAS PRUEBAS Y REGLA

DE EXCLUSIÓN EN SEDE DE

CASACIÓN PENAL

SUJ

PENAL PENAL PENAL

COLECCIÓN COLECCIÓN COLECCIÓN Alfonso Daza González Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal Alfonso Daza González zeláznoG azaD osnoflA lanep nóicasac ed edes ne nóisulcxe ed alger y sabeurp sal ed nóiccudorp ed salgeR Otros títulos de la Colección La obra genera un conjunto de discusiones en torno a JUS-Penal: los siguientes temas: a) procedimientos que adelantan las Fuerzas Militares y la Policía Judicial frente a los • Delitos de peligro abstracto en el registros personales y los registros vehiculares; derecho penal colombiano b) consentimiento del imputado en las inspecciones • Bienes jurídicos o protección de la corporales; c) consentimiento del morador en los registros y allanamientos realizados por la Policía Judicial sin vigencia de las normas orden de autoridad competente y sin que exista situación

• Los menores en el sistema penal de fl agrancia; d) rol del juez de control de garantías para colombiano excluir las evidencias obtenidas ilícitamente; e) rol del • Libertad de expresión y proceso penal juez de conocimiento para excluir en la audiencia prepa- • El principio de complementariedad en 12 ratoria las evidencias ilícitas y las evidencias ilegales; f) oportunidades para solicitar la exclusión de las el derecho penal internacional evidencias ilícitas e ilegales en la audiencia del juicio • Derecho, seguridad y globalización oral; g) anomalías que se presentan en la cadena de custo- • Las drogas: políticas nacionales dia: errores de hecho o errores de derecho, e internacionales de control, una y h) ataque de los errores cometidos en sede de casación introducción crítica propuesta: errores de derecho por falso juicio de legalidad. • Producción probatoria de la verdad.

Ley 906 de 2004 • El futuro de la criminología crítica • La investigación penal en las sociedades posindustriales • El entramado penal, las políticas públicas y la seguridad SUJ LANEP JUS-Penal es la colección que presenta los resultados de investigación, refl exión y análisis sobre las instituciones, doctrinas y prácticas relacionadas con la creación, interpretación y aplicación del derecho penal. Buscando esquemas más allá de los diseñados para interpretar la ley y teniendo como horizonte una mejor comprensión y desarrollo de la justicia PENAL 12 penal colombiana e internacional, esta colección aporta elementos para el debate 12 y la formación de un pensamiento penal crítico, tanto en la comunidad académica como en los profesionales que participan

en el campo jurídico-penal.

ISBN 958893416-7

9789588934167 SSUUJJ Alfonso Daza González Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal

PENAL 12

Daza González, Alfonso Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal / Alfonso Daza González. — Bogotá : Universidad Católica de Colombia, 2016 60 p. : 17 x 24 cm. —( Colección JUS Penal )

ISBN: 978-958-8934-17-4 (digital)

ISBN: 978-958-8934-16-7 (impreso)

1. PRUEBA PENAL 2. PROCESOS (DERECHO) 3. VERDAD (DERECHO) 4. ERROR

(DERECHO)

I. Título. II. Serie Dewey 345.06 SCDD ed. 21

Proceso de arbitraje 1er concepto Evaluación: 16 de junio de 2016 2do concepto Evaluación: 8 de junio de 2016 © Universidad Católica de Colombia © Alfonso Daza González Primera edición, Bogotá, D. C. Septiembre de 2016 Dirección Editorial Stella Valbuena García Coordinación Editorial Facultad de Derecho María Paula Godoy Casasbuenas Carrera 13 N° 47-49 Bogotá, D. C. Corrección de estilo derecho@ucatolica.edu.co John Fredy Guzmán Vargas Editorial Diseño de colección Universidad Católica de Colombia Juanita Isaza Av. Caracas 46-72 piso 5 Bogotá, D. C. Diagramación editorial@ucatolica.edu.co

Andrés Mauricio Enciso Betancourt www.ucatolica.edu.co Publicación digital Hipertexto Ltda. Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser www.hipertexto.com.co reproducida ni total ni parcialmente o transmitida por un sistema Bogotá, D. C., Colombia de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo del editor. Impresión Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A. Hecho el depósito legal Bogotá, D. C., Colombia © Derechos reservados RESUMEN El libro Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal aborda un problema jurídico complejo que está relacionado con el concepto de evidencia en el nuevo sistema acusatorio colombiano, frente a la manera como esta fue obtenida: ilicitud; la manera como se realizaron los procedimientos para su formación: ilegalidad, y la consecuencia jurídica que genera: exclusión. En tales condiciones, se analizan los conceptos de evidencia ilícita y evidencia ilegal desde los puntos de vista normativo y funcional. Este último aspecto se desarrolla a partir del análisis del rol de quienes intervienen en la prevención, la investigación y el juzgamiento del delito. Asimismo, se analizan las diferentes audiencias en las que se debe hacer la solicitud de exclusión de las evidencias obtenidas ilícitamente y de las evidencias ilegales, para concluir que en el evento en que estas solicitudes no hubiesen prosperado ante el juez de control de garantías o de conocimiento, será en sede de casación, por vía de la violación indirecta, por error de derecho por falso juicio de legalidad, donde la Corte Suprema de Justicia hará las exclusiones respectivas.

Palabras clave Evidencia, ilicitud, ilegalidad, exclusión, audiencias preliminares, audiencias de conocimiento, casación. ABSTRACT The book entitled Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal deals with a complex legal issue that is related to the concept of evidence in the new accusatory system in Colombia, regarding how the evidence was obtained: unlawfulness; how procedures were performed for its formulation: illegality; and the legal consequence it generates: exclusion. In such conditions, the concepts of illicit evidence and illegal evidence are analyzed from regulatory and functional points of view. This last aspect is developed from the analysis of the role of those involved in the prevention, investigation, and prosecution of crime. Similarly, different hearings are analyzed where the exclusion of illicitly obtained evidence and illegal evidence must be petitioned, to conclude that in the event that these petitions have not succeeded before the guarantee judge or the hearing judge, it will be in a court of cassation, by way of indirect violation, because of error of law by false judgment of legality, where the Supreme Court of Justice will make the respective exclusions. Keywords Evidence, unlawfulness, illegality, exclusion, preliminary hearings, arraignment hearings, cassation. CONTENIDO Presentación .....................................................................................................................7 Introducción ......................................................................................................................9 Capítulo 1. Error de derecho por falso juicio de legalidad: exclusión de evidencias ilícitas e ilegales ..............................................................................................15 Concepto de evidencia ...............................................................................................15 Exclusión de evidencias en sede de casación penal ..................................................16 Oportunidades procesales para solicitar la exclusión de las evidencias ilícitas e ilegales .........................................................................20 Capítulo 2. Evidencias obtenidas ilícitamente .........................................................................23 Regla de exclusión .....................................................................................................23 Análisis del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política

y del artículo 23 del Código de Procedimiento Penal ............................................25 Dignidad humana en la prevención del delito: registros personales y registros vehiculares ............................................................................................27 Dignidad humana en la investigación del delito: inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimiento en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales .....................................................................29

Derecho a la intimidad: búsqueda selectiva en bases de datos privados ...................32

Derecho a la intimidad en registros y allanamientos en la investigación del delito ......................................................................................33 Otros procedimientos con los que se vulnera el derecho a la intimidad ...................38 Capítulo 3. Evidencias ilegales ............................................................................................41 Requisitos que deben cumplir las evidencias para convertirse en medios de conocimiento ....................................................................................41 Autenticación de la evidencia y certificación de la cadena de custodia ....................45 Autenticación de documentos y documentos anónimos ............................................48 Autenticación de evidencias ......................................................................................48 Capítulo 4. Cadena de custodia: errores de hecho o de derecho ..................................................51 Conclusiones ...................................................................................................................57 Bibliografía .....................................................................................................................59 PRESENTACIÓN El libro Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal aborda un problema jurídico complejo que está relacionado con el concepto de evidencia en el nuevo sistema acusatorio colombiano, frente a la manera como fueron obtenidas: ilicitud, la manera como se realizaron los procedimientos para su formación, ilegalidad, y la consecuencia jurídica que genera: exclusión. Este libro es resultado de la investigación que se adelanta en el proyecto “Nueva criminalidad y control”, del grupo de derecho penal Conflicto

y Criminalidad, de la línea Derecho Probatorio y Procesal, con código de confirmación en Colciencias COL0094539201609091113, de la Universidad Católica de Colombia. En tales condiciones, se analizan los conceptos de evidencia ilícita y evidencia ilegal, desde los puntos de vista normativo y funcional. Este último aspecto se desarrolla a partir del análisis del rol de quienes intervienen en la prevención, la investigación y el juzgamiento del delito. Finalmente, se analizan las diferentes audiencias en las que se debe hacer la solicitud de exclusión de las evidencias obtenidas ilícitamente y de las evidencias ilegales, para concluir que en el evento en que estas solicitudes no hubiesen prosperado ante el juez de control de garantías o de conocimiento, será en sede de casación, por vía de la violación indirecta, por error de derecho y por falso juicio 8 2 LAROBAL El derecho internacional laboral de legalidad, donde el juez deberá hacer las exclusiones respectivas, para que así se case la sentencia y se adopte el pretendido fallo de reemplazo. El autor INTRODUCCIÓN Esta obra se trata de una investigación básica jurídica cuyo punto de partida lo constituyen el numeral 3 del artículo 1811 y los artículos 3812, 3833, 234 y 3605 del Código de Procedimiento Penal.6 El inciso 3 del artículo 181 del estatuto ritual, referente a la violación indirecta de la ley sustancial en sede de casación penal, establece que frente a las pruebas o los medios de conocimiento, existen dos tipos de reglas: unas de producción y otras de apreciación. 1 Ley 906 de 2004, artículo 181, procedencia: “El recurso como control constitucional y legal procede contra las

sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: […] 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” [cursivas agregadas]. 2 Ley 906 de 2004, artículo 381, conocimiento para condenar: “Para condenar, se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 3 Ley 906 de 2004, artículo 382, medios de conocimiento: “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. 4 Ley 906 de 2004, artículo 23, cláusula de exclusión: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”. 5 Ley 906 de 2004, artículo 360, prueba ilegal: “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”. 6 Congreso de la República de Colombia, Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento

Penal”. Diario Oficial 45.657. 10 21 LANEP Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal Las primeras, que son las que interesan a esta investigación, tienen que ver con los errores de derecho en los que incurre el juez al apreciar las evidencias que en su producción no adquirieron el carácter de prueba o de medio de conocimiento, por ser ilícitas o ilegales. Las segundas hacen referencia a los errores de hecho en los que incurre el juez al apreciar las pruebas o los medios de conocimiento que sí cumplieron con los requisitos de licitud y de legalidad para el efecto. Los primeros errores en sede de casación se atacan como errores de derecho por falso juicio de legalidad. Los segundos, en cambio, se atacan como errores de hecho por falso juicio de existencia (ignoración, suposición) e identidad (distorsión, agregados o cercenamiento), y por violación de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Ambos errores de derecho y de hecho (in iudicando) se atacan como violación indirecta de la ley sustancial, con lo cual está claro que se pretende un fallo de reemplazo y no una nulidad. Los errores de derecho que se predican del juez están dados por valorar evidencias que no cumplieron con los requisitos constitucionales (licitud) y legales (legalidad) para ser tenidos como medios de conocimiento; están relacionados con los errores, también de derecho, en los que incurre el primer respondiente: las Fuerzas Militares y la Policía de Vigilancia, en ejercicio de su función preventiva; la Policía Judicial, en ejercicio de su función investigativa; y los litigantes,

fiscalía y defensa, en el debate del juicio oral. Se debe señalar que desde ahora le corresponde a las partes: fiscalía y defensa (de manera particular a esta última), en ejercicio del interés para recurrir, manifestar hasta el último momento alegato de conclusión que la evidencia objeto de ataque no debe ser apreciada por el juez de conocimiento, en razón de que no adquirió el carácter de prueba, pues por las características del sistema procesal penal no le es dable al juez pronunciarse de oficio. El segundo de los artículos mencionados, el 381, es claro en señalar que únicamente se puede condenar con base en las pruebas debatidas en el juicio oral, público, contradictorio y concentrado, contando con la inmediación de las pruebas y con todas las garantías. El tercero de los artículos citados, el 382, precisa cuáles son las pruebas con las que se puede condenar, y para ello utiliza el nombre medios de conocimiento, con el que se refiere a la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental y la prueba de inspección. Además, incluye la evidencia física, así como cualquier otro medio técnico o científico que no viole 11 Introducción 21 LANEP el ordenamiento jurídico. Finalmente, los artículos 23 y 360 hacen referencia a la evidencia lícita e ilegal7, la cual debe ser excluida por el juez al momento de apreciar las pruebas. Los primeros artículos, 181-3 y 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal (CPP), referentes a las reglas de producción y a los conceptos de prueba o medio de conocimiento, reflejan la existencia del sistema acusatorio creado por el Acto Legislativo 03 de 20028, en la medida en que se reemplazó el principio de permanencia de la prueba por el principio del juicio oral, público, contradictorio, con inmediación de las pruebas y con todas las garantías9, con lo cual los actos anteriores al juicio son simplemente actos de investigación o de preparación del juicio, y no de prueba. En tal panorama, en vigencia de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento no volvió a ver entrar en su despacho expedientes “con pruebas” enviadas por el fiscal con la acusación, sino que a partir de ese momento comenzó a ver evidencias que, una vez cumplían con los requisitos exigidos para el efecto, se convertían en pruebas o en medios de conocimiento, según la descripción del artículo 382 citado. Por otra parte, los artículos 23 y 360 del CPP, relacionados con la exclusión de las evidencias, son normas propias de un Estado de derecho, que también constituyen una reacción frente a una acción ilícita o ilegal realizada por los agentes del Estado, y en algunos casos por los particulares, en relación con las evidencias. En tales condiciones, la vigencia de la regla de exclusión deviene del modelo de Estado adoptado por Colombia: social y democrático de derecho,10 y de las obli7 Sobre los conceptos de evidencia y prueba, y de licitud e ilegalidad, véase: Alfonso Daza González, Evidencia ilegal, evidencia ilícita y regla de exclusión. Derecho Penal Contemporáneo, en Revista Internacional Legis, núm.

27, 2009, pp. 123-144. 8 Acto Legislativo 03 de 2002, “Por el cual se reforma la Constitución Nacional”. Diario Oficial 45.040. 9 Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2: “El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: […] En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: […] 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. 10 Constitución Política de Colombia, artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” [cursivas agregadas]. 12 21 LANEP Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal gaciones asumidas por este: a) servir a la comunidad11, b) respetar los derechos y las libertades reconocidos en la Convención12 y c) garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.13 Tales tratados instituyen como demandas imperativas: la dignidad humana; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de torturas, tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; la libertad personal; el derecho a la intimidad, la

legalidad, la favorabilidad, la defensa, la libertad provisional como regla general y no como excepción; el derecho a la presunción de inocencia, a un debido proceso, a la celeridad en las actuaciones; el derecho a que una causa sea resuelta en un plazo razonable; el derecho a un juicio público, a apelar las decisiones adversas y el beneficio de la duda probatoria; entre otras garantías importantes.14 De este catálogo de garantías judiciales, y de su posterior constitucionalización en los sistemas nacionales, se derivan múltiples principios y valores que definen, delimitan, forman y dan contenido al derecho procesal penal.15 A partir 11 Constitución Política de 1991, artículo 2: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley 74 de 1968, artículo 2: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos

a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Convención Americana, Ley 16 de 1972, artículo 1: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” [cursivas agregadas]. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, núm. 4, par. 165. 13 Ibíd., par. 166. 14 Sobre las características del sistema procesal penal en un Estado social y democrático de derecho, véase: Alfonso Daza González, La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Bogotá: Universidad Libre, 2011, p. 31 y ss. 15 Ver, por ejemplo, Rodrigo Uprimny Yepes, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, en Rodrigo Uprimny Yepes et al., Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal: los grandes desafíos del juez penal colombiano (2.ª ed). Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, 2006, pp. 22-59.

13 Introducción 21 LANEP de ese momento, el proceso penal deja de entenderse como una estructura rígida, para constituir un sistema en permanente movimiento que intenta velar por el respeto de las garantías fundamentales, y hacia futuro, teniendo en cuenta las exigencias de eficiencia que le son inherentes, alcanzar un nivel de operatividad óptimo con respecto al fenómeno criminal.16 De esta manera, y para un mejor desarrollo de la investigación, se comenzará por la regla de exclusión a partir de los pronunciamientos que ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno al error de derecho por falso juicio de legalidad; luego, a partir de tal postura, se fortalecerá la posición en torno a la exclusión de las evidencias ilícitas e ilegales en la audiencia preliminar, en la audiencia preparatoria, en la audiencia del juicio oral y en sede de casación. 16 Mirjan Damaska, Aspectos globales de la reforma del proceso penal, en Mauricio Duque Quiceno y Fernando Quiceno Álvarez (comps.), Sistema acusatorio y juicio oral (1.ª ed.). Bogotá: Editora Jurídica de Colombia, 2004, p. 14.

ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE LEGALIDAD:

1 EXCLUSIÓN DE EVIDENCIAS ILÍCITAS E ILEGALES Concepto de evidencia En primer lugar se debe señalar que en el sistema procesal penal acusatorio, que nació con el Acto Legislativo 03 de 200217, a los elementos obtenidos por el primer respondiente: las Fuerzas Militares, la Policía de Vigilancia y la Policía Judicial (relacionados con la investigación), no se les puede denominar pruebas como se hacía en el anterior sistema procesal inquisitivo, sino que se deben denominar evidencias. Esto obedece a que actualmente rige el principio del juicio oral, público, contradictorio, con inmediación de las pruebas y con todas las garantías18, en lugar del principio de permanencia de la prueba. Es preciso aclarar que en virtud del principio de permanencia de la prueba, todos los elementos que obtenía el primer respondiente: las Fuerzas Militares, la Policía de Vigilancia y la Policía Judicial, se denominaban pruebas, sin que estas tuvieran que cumplir con ningún requisito especial para el efecto. 17 Acto Legislativo 03 de 2002, op. cit. 18 Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2: “El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. […] En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá: […] 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. 16 21 LANEP Reglas de producción de las pruebas y regla de exclusión en sede de casación penal

Por el contrario, en el actual sistema, estas evidencias obtenidas por las respondientes antes mencionadas deben cumplir con unas estrictas reglas en su producción: legalización en la audiencia de control de garantías o en la audiencia preparatoria, cuando esto no se hiciere en la audiencia preliminar; descubrimiento a partir de la formulación de la acusación; admisibilidad en la audiencia preparatoria; y contradicción, certificación y autenticación en la audiencia del juicio oral y público, para que adquieran el carácter de pruebas. Por esa razón, a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, a las evidencias que hubiesen sido obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales se les va a denominar evidencias ilícitas, no pruebas ilícitas; y las que en su formación, independientemente de su obtención, desconozcan las ritualidades legales, se les denominará evidencias ilegales, no pruebas ilegales. Una vez las evidencias cumplen con todos los requisitos de licitud frente a su obtención, de legalidad frente a su formación: reglas de producción, adquieren el carácter de medios de conocimiento,19 y en tales condiciones el juez de conocimiento las puede valorar: reglas de apreciación,20 a fin de proferir la respectiva decisión.21 Exclusión de evidencias en sede de casación penal Hecha la anterior explicación, a partir de este momento, independientemente de que la discusión verse sobre la obtención de la evidencia o de su formación, simplemente se dirá que las evidencias que desconozcan las reglas de producción por ilicitud o por ilegalidad deben ser excluidas de la actuación penal.

La exclusión es el camino a seguir, no el de las nulidades, pues estas están reservadas para las actuaciones procesales, y no para las pruebas. Tal situación 19 Ley 906 de 2004, artículo 382, medios de conocimiento: “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. 20 Ley 906 de 2004, artículo 380, criterios de valoración: “Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo”. 21 Ley 906 de 2004, artículo 381, conocimiento para condenar: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 17 Error de derecho por falso juicio de legalidad: exclusión de evidencias ilícitas e ilegales 21 LANEP se aclara con la lectura del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, referente a las decisiones que se deben adoptar en sede de casación:

1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad, cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo.

2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeral

anterior, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte. De acuerdo con lo anterior, la única nulidad que se debe declarar en sede de casación es la que tiene que ver con la actuación procesal, no con las pruebas, pues sobre estas está claro que al realizarse el ataque por vía de la violación indirecta, la Corte debe casar y dictar fallo de reempl