AMBOS KAI - Dominio del hecho por dominio de voluntad de aparatos organizados de poder

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder Una valoración crítica y ulteriores aportaciones Por Kai Ambos En el año 1963, Roxin1 presentó en la revista Goltdammer’s Archiv su doctrina del " dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho. En la actualidad - más de treinta años después -, esta doctrina, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia (I.), aún no ha experimentado un ulterior desarrollo que pudiera considerarse satisfactorio. La doctrina científica ha real izado una intensa actividad de nuevos elementos terminológicos, sometiendo al modelo de Roxin a una crítica que en parte se halla plenamente justificada. Sin embargo, no se han presentado en este contexto propuestas de solución convincentes (II.). Sólo a través de la necesaria concreción de la misma noción de dominio en virtud de organización es como se puede alcanzar su limitación material a dos grupos de casos, siendo entonce s también prescindible el criterio de la desvinculación del ordenamiento jurídico (III.).

I. La jurisprudencia reciente Como es sabido, en la actualidad la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás - a pesar de s er el instrumento un sujeto responsabletiene dominio del hecho cuando "aprovecha determinadas condiciones marco preconf iguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones

su contribución al hecho desencadena procesos re glados".2 De acuerdo con esta pos ición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de o rganización de carácter estatal, empresarial o próximas a un negocio, así como en el caso de jerarquías de mando: "si en tal caso el homb re de atrás actúa en conocimiento de e stas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposi ción incondicional del autor material a realizar el tipo, y si el hombre de atrás desea el resultado en cuanto cons ecuencia de su propio actuar", será autor mediato.3 Para ello, ni siquiera es preciso que el hombre de atrás - de acuerdo con una resolución reciente4 - sea un sujeto con facultades de decisión política; también el comandante de un regimiento de tropas de fronteras

Traducción de Dr. Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). Este articulo fue originalmente publicado en una versión mas corta en Goltdammer’s Archiv (GA) 5/1998. Doctor en Derecho (Universidad de Munich). Referente científico del Instituto Max -Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburg i. Br.), encargado de las secciones Derecho Penal Internacional e Hispanoamér ica. Asistente científico (prof. asistente) de la Universidad de Freiburg. 1 GA 1963, p. 193 (pp. 200 y ss.); Täterschaft und Tatherrschaft, 6ª edición, 1994, pp. 242 -252.

2 BGH Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1994, p. 2703 (= BGHSt 40, p. 218); así t ambién BGH Strafverteidiger (StV) 1995, p. 70 (71) y LG Berlin, sentencia de 10.9.1996, autos nº (536) 2 Js 15/92 Ks (2/95) ("generales"), pp. 111 y s. 3 BGH NJW 1994, p. 2703 (2706). 4 BGH NJW 1996, p. 2042 (2043).2 puede convertirse mediante una or den de disparar (realizada mediante actos concluyentes) a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por éste. Sigue sin estar claro si con ello la jurisprudencia abandona la teoría subjetiva y se suma de m odo completo a la teoría (objetiva) d el dominio del hecho. En contra de ello parece abogar el h echo de que -como ya sucedía antes - siga tomando como punto de referencia la "voluntad de t ener dominio del hecho", realizando tan sólo - al igual que en los casos normales de autoría m ediata - correcciones objetivas mediante los criterios de la teoría del dominio del hecho. 5 Por otra parte, sin embargo, cabría calificar con Roxin6 este mantenimiento de la "voluntad de tener dominio del hecho" como "irrelevante" y "superfluo", si se tiene en cuenta q ue se hace un uso constante de los criterios de la teoría del dominio del hecho, especialmente en el caso del r echazo de la coautoría por falta de reparto funcional de tareas (vid. sobre esto más adelante). Desde este punto de vista, cabría considerar ento nces la resolución BGHSt 40, p. 218, como r echazo de la coautoría por falta de reparto funcional de tareas (vid. sobre esto más adelante). Desde este punto de vista, cabría considerar ento nces la resolución BGHSt 40, p. 218, como r esolución en la que "se impone definitivamente la teoría del dominio del hecho". En todo caso, lo que es seguro es que el BGH no apoya de modo general la autoría mediata en el interés en el hecho del hombre de atr ás, de modo que no retorna a la teoría subjetiva extrema (Staschynskij, caso de la bañera7; teoría que en todo caso ya no sería defendible, teniendo en cuenta el tenor literal del § 25 I, primera alternativa StGB "por sí").8

II. Posiciones defendidas en la doctrina

1. La teoría del dominio del hecho y del dominio en virtud de organización de Roxin como punto de partida dogmático Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: ( dominio del hecho por acción, por voluntad y dominio del hecho funcional9), pudiendo darse el dominio por voluntad - que es el que adquiere relevancia en este contexto - en tres modalidades: "Se puede coaccionar a quien actúa, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego; o, si el sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente".10 De modo muy sintét ico, se alude así al dominio de voluntad por coacción, 11 por error12 o "en virtud de ap aratos organizados de poder". 13 Esta última modalidad del dominio por v oluntad, que

5 En sentido similar Schulz, Juristische Schulung (JuS) 1997, p. 109 (111); cfr. de modo general sobre la llamada teoría subjetiva, partiendo de una consideración del tipo objetivo, por ejemplo, Kühl, Strafrecht AT, 2nda. edic. 1997, § 20 n.m. 30 y ss. 6 Roxin, Juristenzeitung (JZ) 1995, p. 49 ( 50 y s.). Se suma Murmann, GA 1996, p. 269, (271). Cfr. también ya Herzberg, Jura 1990, p. 16 (20 y s.) respecto de BGHSt 35, p. 347 ("rey de los gatos"). 7 Cfr. Kühl, AT (supra n. 5), § 20 n.m. 22 y s. El § 25 StGB dispone: "Autoría. (1) Será penado com o autor quien cometa el hecho punible por sí o por medio de otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como autor (coautores)." 8 En este mismo sentido Roxin, Juristenzeitung (JZ) 1995, p. 49 (50). 9 Cfr. Roxin, Tä terschaft ( supra n. 1), pp. 127 y ss., 142 y ss., 275 y ss. Tan sólo el dominio de hecho funcional se adscribe de modo unívoco a una forma de autoría (a la coautoría; ibidem, pp. 275 y ss.). 10 Ibidem, p. 245 (sin cursiva en el original). 11 Ibidem, pp. 142 y ss.

hecho funcional se adscribe de modo unívoco a una forma de autoría (a la coautoría; ibidem, pp. 275 y ss.). 10 Ibidem, p. 245 (sin cursiva en el original). 11 Ibidem, pp. 142 y ss. 12 Ibidem, pp. 170 y ss. 13 Ibidem, pp. 242 y ss., 653 y s. Cfr. también Roxin, GA 1963, p. 193 (200 y ss.); idem, LangeFestschrift (FS) 1976, p. 173 (192 y s.); LK-Roxin, 11ª ed., 8ª entrega, 1993, § 25 n.m. 128 y ss.; idem, JZ 1995, p. 49.3 Roxin también denomina dominio por organización,14 consiste en su opinión en "el modo de funcionamiento específico del aparato... que está a disposición del ho mbre de atrás". De acuerdo con este punto de vista , ese aparato funciona "sin que sea dec isiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prácticamente 'automático'". 15 Partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables (fungibilidad), no siendo s iquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cu mplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inm ediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo. 16 Por consiguiente, los ejecutores tan sólo son "ruedas" intercambiables "en el engranaje del aparato de poder",17 de modo que la figura central en el suceso - a pesar de la pérdida de

consiguiente, los ejecutores tan sólo son "ruedas" intercambiables "en el engranaje del aparato de poder",17 de modo que la figura central en el suceso - a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho - es el hombre de atrás en virtud de su "medida de dominio de o rganización".18 Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en éste, no es d ecisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que "pueda dirigir la parte de la o rganización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la re alización del delito de otros".19 De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideración como autor mediato cualquiera que esté incardinado en un aparato de organización de tal modo que "pueda dar órdenes a personas subordinadas a él" y haga uso de esa facultad "para la realización de acciones punibles".20

2. Posiciones que coinciden en los resultados alcanzados Dentro del grupo de aquellos autores que afirman en úl tima instancia la concurrencia de autoría mediata, cabe advertir al menos tres puntos de partida diferentes: a) Dominio por organización en virtud de fungibilidad (opinión dominante) La opinión dominante,21 siguiendo a Roxin, asume el criterio del dominio p or organización, siendo pocos los autores los que se esfuerzan en ofrecer una fundamentación pr opia.22

14 Cfr., por ejemplo, Täterschaft ( supra n. 1), pp. 246, 249. 15 Ibidem, p. 245. 16 Así ya Jäger, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (MSchrKrim) 1963, p. 73 (78 y s.).

15 Ibidem, p. 245. 16 Así ya Jäger, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (MSchrKrim) 1963, p. 73 (78 y s.). 17 Roxin, Täterschaft ( supra n. 1), p. 245. 18 Ibidem, p. 247. 19 Ibidem, p. 248. 20 Ibidem. 21 Cfr. S/S -Cramer, 25ª ed., 1997, § 25 n.m. 25; Lackner, StGB, 22ª ed., 1997, § 25 n.m. 2; Tröndle, StGB, 48ª ed., 1997, § 25 n.m. 3 (remitiendo, sin embargo, tan sólo a Schroeder ); Maurach/Gössel , AT/2, 7ª ed., 1989, § 48 n.m. 88 (con una posición crítica respecto de la contradicción con el principio de responsabilidad); Eser, Strafrecht II, 3ª ed., 1980, p. 157; Kühl, AT ( supra n. 5), § 20 n.m. 73; Stratenwerth , AT, 3ª ed., 1981, n.m. 790 y s.; idem, Schweizer Strafrecht, 2ª ed., 1996, § 13 n.m. 34 ; Wessels, Strafrecht AT, 27ª ed., 1997, n.m. 541; Gropp, Strafrecht AT, 1997, p. 316 y s.; Lampe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaften (ZStW) 106 (1994), p. 683 (743); Jung, JuS 1995, p. 173 (174).4 Herzberg23 coincide de modo pleno con el criterio de fungibilidad de Roxin al partir de que -configurando una excepción al principio de responsabilidad por él reconocidola

Herzberg23 coincide de modo pleno con el criterio de fungibilidad de Roxin al partir de que -configurando una excepción al principio de responsabilidad por él reconocidola libertad de decisión de quienes reciben la orden (ejecutores) no afecta al dominio del hecho de los hombres de atrás. Pues en su opinión, en este contexto el verdadero in strumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder q ue funciona de modo prácticamente automático, el "aparato", que sigue funcionando sin dificultades au nque el individuo se niegue a intervenir. Bloy24 asume que se trata de un supuesto de imputación por "injusto de organización", y tan sólo en el caso del cl ásico injusto individual está dispuesto a reconocer una limit ación de la autoría mediata a través del principio de responsabilidad. Resulta convincente el punto de vista por él introducido según el cual por regla general una conducta coord inada en sentido vertical suele dar lugar a autoría mediata, mientras que la coautoría ti ene como presupuesto una conducta coordinada en el plano horizontal.25 También Schmidhäuser26 acepta en la actualidad el criterio de la fungibilidad, pero afirma la concurrencia de autoría mediata también en aquellos casos en los que la víct ima es puesta a merced de una muchedumbre dispuesta a llevar a cabo el hecho. b) Otras fundamentaciones del dominio por organización (Bottke, Schild) Si bien Bottke27 hace uso del concepto de dominio de configuración desde una posición

(relevantemente) superior (en lugar de dominio por voluntad), en última instancia ta mbién toma como punto de referencia el dominio por organización, al afirmar la conc urrencia de autoría mediata en quien "ocupando dentro de un aparato organizado de poder con actitud global criminógena un determinado rango, da (traslada) instrucciones a otro que ostenta un rango inferior para que cometa un delito, pudiendo contar con que a ca usa de la actitud criminal del colectivo, ya esta blecida, y del poder de mando y dispos ición a cumplir órdenes que en aquel existe, muy probablemente su orden será cumpl ida".28 También Schild29 reconoce la construcción del dominio por organización, pero la reconduce -al igual que en el caso del dominio po r coacción y por error - no al dominio por voluntad, sino exclusivamente al dominio de la acción del hombre de atrás. En cuanto al

22 Cfr., además del texto que sigue, la m uy instructiva exposición de Gropp, JuS 1996, p. 13 (15 y ss.), quien, a pesar de expresar ciertas dudas, acaba siguiendo a Roxin en lo que se refiere a los resultados alcanzados. 23 Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y s.; idem, Jura 1990, p . 16 (23 y s.). 24 Bloy, GA 1996, p. 424 (437 y ss.). 25 Respecto de la estructura de mando vertical en la antigua República Democrática Alemana (RDA) -aunque en relación con la fundamentación de la inducción - Lüderssen, Der Staat geht unter - das Unrecht bl eibt?, Frankfurt am Main, 1992, pp. 88 y s.

(RDA) -aunque en relación con la fundamentación de la inducción - Lüderssen, Der Staat geht unter - das Unrecht bl eibt?, Frankfurt am Main, 1992, pp. 88 y s. 26 Schmidhäuser , Strafrecht AT (Studienbuch), 2ª ed., 1984, 10/95; respecto de su opinión anterior, cfr. idem, Lehrbuch Strafrecht AT, 2ª ed., 1975, 14/49. 27 Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft: zur Stru ktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, Heidelberg, 1992, pp. 60 y ss., 71 y ss. Cfr. la valoración crítica de Lesch, GA 1994, p. 112 (123 y s.). 28 Bottke (supra n. 27), pp. 71 y s. 29 Schild, Täterschaft als Tatherrschaft, 1994, pp. 10, 16, 19, 24 y ss. Vid. la valoración crítica de Bloy, GA 1996, p. 239.5 resultado alcanzado, este autor, sin embargo, se muestra partidario - en contra de la a utoría mediata como categoría autónoma - de afirmar la concurrencia de una mera autoría individual. En todos los casos de la autoría mediata defendida por Roxin en cuanto dominio por voluntad (es decir, en virtud de coacción, de error o de aparatos organizados de poder 30), de acuerdo con el punto de vista de Schild, el hombre de atrás no comete el hecho tan sólo "por medio" de otro (como lo prevé el § 25 I, segunda alternativa), "sino quien comete de este modo el hecho por

el punto de vista de Schild, el hombre de atrás no comete el hecho tan sólo "por medio" de otro (como lo prevé el § 25 I, segunda alternativa), "sino quien comete de este modo el hecho por medio de otro crea él mismo la acción típica (precisamente, a través de un instrumento, y, por lo tanto, no por medio de 'otro')" 31; en este sentido, habrían de tomarse como punto de refere ncia las conductas típicas de la Parte Especial, incluyendo el dolo. 32 De este modo, Schild proclama que la distinción entre autoría directa y mediata en el sentido del § 25 I - distinción que en su opinión se basa en "un concepto de acción prenormativo, que toma como refe rencia los fenómenos externos (inmediatos) en sí mismos..."33 - es superflua de modo general. c) Equivalentes del dominio de organización (Schroeder, Murmann) Schroeder34 erige en criterio la decisión incondicional de cometer el hecho en la persona del ejecutor, considerando que el dominio por organización es una "construcción ad hoc" cuyo elemento central (es decir, el criterio d e la fungibilidad) no puede configurar el fundamento material del dominio del hecho. Pues, en su opinión, por un lado, este criterio no tiene en cuenta la especialización funcional de los ejecutores producida por el lento proceso de integración en tales or ganizaciones, y, por otro lado, aun el hecho de que los ejecutores no fueran intercambiables no cambiaría en nada la responsabilidad jurídico-penal de los hombres de atrás. Según este autor, el elemento decisivo desde el punto de vista material está en que en todo momento existan "personas dispuestas a ll eque los ejecutores no fueran intercambiables no cambiaría en nada la responsabilidad jurídico-penal de los hombres de atrás. Según este autor, el elemento decisivo desde el punto de vista material está en que en todo momento existan "personas dispuestas a ll evar a cabo el hecho". Por lo demás, Schroeder se remite a Korn,35 quien considera que el criterio de la fungibilidad es "superficial" y por ello recurre a otros distintos, como que no existan disposiciones jurídicas contrarias al hecho que impidan su ejecución (disposiciones que, en su opinión, no existían en el sistema nazi), la educación para cumplir sin objeción alguna las órdenes recibidas, así como la relación de superioridad y subordin ación en un orden jerárquico con amplia división de competencias. En conjunto, la exposición de Schroeder no puede resultar convincente.36 Antes que nada, hay que desta car que Korn no constituye una referencia fiable en contra de Roxin, porque no sólo - a pesar de la crít ica antes mencionada - invoca constantemente los a rgumentos de éste como base de su propio desarrollo,37 sino que, además, llega al mismo resulta material que él, al considerar al individuo como "instrumento" "cuando ejerza su

30 Cfr. supra texto correspondiente a las notas 10 y ss. 31 Schild (supra n. 29), p. 24. 32 En contra, Bloy, GA 1996, p. 239 (241). 33 Schild (supra n. 29), p. 24. 34 Schroeder , Der Täter hinter dem Täter, 1965, pp. 143 y ss. (152, 158, 167 y s.); idem, Juristische Rundschau (JR) 1995, p. 177 (178).

34 Schroeder , Der Täter hinter dem Täter, 1965, pp. 143 y ss. (152, 158, 167 y s.); idem, Juristische Rundschau (JR) 1995, p. 177 (178). 35 Korn, NJW 1965, p. 1206 (1208 y s.). 36 Adopta también una posición crítica Bloy, Die B eteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 362 y ss. 37 Cfr., especialmente, Korn, NJW 1965, p. 1206, n. 5 y 17 y ss. remitiéndose a Roxin, GA 1963, p. 193 (199 y ss.) Por lo demás, el criterio de la ausencia de un ordenamiento jurídico q ue se oponga es debido también a Roxin, Täterschaft ( supra n. 1), pp. 249 y ss.6 actividad en un aparato organizado de poder de tal modo... que actúa sin voluntad de dominar el hecho".38 Por otra parte, la tesis de Schroeder de la disposición "incondicionada" a llevar a cabo el hecho por parte del ejecutor recuerda mucho la delimitación propuesta ya antes por Roxin39 entre autoría (mediata) y participación en el ámbito de los aparatos organizados de poder: quien es requerido (el inducido o ejecutor) no posee la voluntad responsable, "que en otros casos se ubica como muro insuperable entre el hombre de atrás y el hecho y coloca a quien formula el requerimiento en el ámbito ma rginal de la participa ción...", sino que, por el contrario, es dominado por los hombres de

atrás ("los iniciadores del delito") de tal modo que la voluntad de estos últimos se s uperpone o desplaza a la del ejecutor, siendo aquella, en todo caso, la voluntad que domina en realidad el suceso. Materialmente 40 ha de darse la razón a Roxin41 al rechazar el criterio de Schroeder de la "disposición incondicional" haciendo referencia al § 30 II StGB, ya que de acuerdo con este precepto, el "caso clásico de una disposición (cond icionada o incondicio nal) a realizar el hecho" (la aceptación de un ofrecimiento) prec isamente no es autoría mediata, sino inducción (consumada o en grado de tentativa). F inalmente - sigue argumentando Roxin -, el criterio de la disposición incondicional es superfluo, ya que lo "específico del dominio de organización está precisamente en que el funcionamiento, y con ello también la realización del tipo" están asegurados con ind ependencia de esa disposición. Esto resulta convincente, además, porque en la realidad jurídica -prescindiendo de los escasos casos de omnimodo facturus - no concurren fr ecuentemente ejecutores "incondicionalmente dispuestos", de modo que con este criterio difícilmente podría fundamentarse una autoría mediata del hombre de atrás. Finalmente, Schroeder no parece decidirse a tomar posición de modo definitivo, al considerar que "con frecuencia en la intervención en una organización habrá coautoría"42, abandonando de este modo la base de discusión común originaria (es decir, cómo puede fundamenta rse la autoría mediata del modo más convincente). Murmann43 defiende un dominio del hecho por poder de instrucción . En su opinión, la noción de dominio de organización parte de un mero dominio instrumental del suceso

se la autoría mediata del modo más convincente). Murmann43 defiende un dominio del hecho por poder de instrucción . En su opinión, la noción de dominio de organización parte de un mero dominio instrumental del suceso exterior, dejando de lado así que también un - hipotético - funcionamiento perfecto de la organización no puede prescindir de la libertad del ejecutor. Desde este punto de vista,

38 NJW 1965, p. 1209 (sin cursiva en el original). Sin embargo, para Korn el instrumento tan sólo es cómplice. 39 GA 1963, p. 193 (201). 40 Puede plantearse la duda acerca de si r ealmente se discute el fondo de la cuestión al plantear Schroeder la pregunta de "cuáles son los argumentos que en última instancia se han impuesto" (JR 1995, p. 177). 41 Roxin, JZ 1995, p. 49 (51), con ulteriores referencias. En el mismo sentido, Heine, en : Arnold/Burkhardt/Gropp/Koch (ed.), Grenzüberschreitungen, Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, 1995, p. 51 (66 en n. 61). El § 30 StGB dispone: "Tentativa de participación. (1) Quien intente determinar a otro a cometer un delito grave o a induci rlo, será penado conforme a las disposiciones relativas a la tentativa del delito grave. Sin embar go, la pena habrá de atenuarse conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1º. Se aplicará análogamente el § 23, párrafo 3º. (2) Del mismo modo será penado q uien declare estar dispuesto a co meter un delito grave o inducirlo, quien acepte el ofreci miento de otro de

1º. Se aplicará análogamente el § 23, párrafo 3º. (2) Del mismo modo será penado q uien declare estar dispuesto a co meter un delito grave o inducirlo, quien acepte el ofreci miento de otro de cometer un delito grave o inducirlo o quien convenga con otro cometer un delito grave o inducirlo." 42 Schroeder , Täter ( supra n. 34), p. 169. 43 Murmann, GA 1996, p. 269 (273 y ss.).7 es "una imagen distorsionada la de calificar a seres humanos que están imbricados en estructuras de organización como parte de una máquina", pues en virtud de la cualidad de seres humanos de los intervinientes, "la incerteza que deriva de la libertad... se plantea siempre de nuevo en los mismos términos". Y si, además, desde el punto de vista normativo (desde la perspectiva del ordenamiento jurídico) ha de esperarse la realización de una conducta ajustada a Derecho, no está claro cómo "un comportamiento contrario a la expectativa, antijurídico, puede dar lugar a la imputación a título de autor".44 Desde el punto de vista empírico, para Murmann también pone en duda la fungibilidad de los ejecutores inmediatos el hecho de que sólo entra en consideración para la realización del hecho en cada caso un número limitado de personas, de manera que no cabría hablar de ningún modo de "un número prácticamente ilimitado de personas dispuestas a llevar a cabo el hecho".45 Por estas razones, en su opinión ha de tomarse como punto de referencia la "relación mutua de reconocimiento" entre autor (Estado) y víctima (ciudadanos). En la relación entre Estado y ciudadanos, la víctima no es lesionada por el ejecutor inmediato, sino también por un ejerreconocimiento" entre autor (Estado) y víctima (ciudadanos). En la relación entre Estado y ciudadanos, la víctima no es lesionada por el ejecutor inmediato, sino también por un ejercicio antijurídico del poder por parte del Estado. El ejecutor inmediato transmite y concreta la instrucción lesiva y antijurídica del Estado para la comisión del hecho. De este modo, el Estado estaría interviniendo de manera directa en la esfera de libertad del ciudadano, y ello "aun en los casos en los que precisa para la realización de la orden de una persona ejecutora".46 Desde esta perspectiva, se llega a la conclusión de que ha de partirse de un dominio del hecho normativo y personal, mediante el cual el hombre de atrás (Estado) domina el suceso a través de un ejecutor que actúa en libertad (por ejemplo, centinela en la frontera) cuando en su relación con la víctima (refugiado) concurran deberes especiales, "de modo que ya la instrucción al ejecutor constituye una modificación de la relación con la víctima hacia lo injusto".47 Ha de darse la razón a Murmann cuando advierte de que no se puede partir de modo prácticamente automático de la falta de libertad del ejecutor con la mera afirmación del dominio por organización. No sólo el dominio de organización en cuanto tal, sino ta mbién el dominio del hecho por parte del hombre de atrás que lo anterior implica (y la falta de libertad del ejecutor) han de probarse en el caso concreto. Ha de oponersele, sin

embargo, que tampoco la construcción de una relación de instrucción entre auto r mediato, ejecutor y víctima está en condiciones de resolver el problema de la libertad del ej ecutor. Pues tampoco la instrucción estatal priva al ejecutor de modo automático de la l ibertad de acción. Teniendo en cuenta lo anterior, el modelo de Murmann parece innecesariamente complicado y abstracto. En última instancia, no queda claro cómo el Estado en cuanto hombre de atrás puede siquie ra dominar al ejecutor sin un aparato organizado de poder. Últimamente Schulz48 ha propuesto rechazar el dominio de orga nización por ser demasiado amplio, sustituyéndolo por el dominio por coacción ya conocido en la teoría del dominio del h echo. Esta posición, sin embargo, no sólo no aporta mejoras materiales - pues, precisamente, es necesario concretar en mayor medida la figura del dominio de organización -, sino que, además,

44 Ibidem, p. 274. 45 Ibidem, p. 273. 46 Ibidem, p. 278. 47 Ibidem, p. 281. 48 Schulz, JuS 1997, p. 109 (112 y s.).8 genera confusión, ya que el concepto del dominio por coacción ya está "cubierto" por otros grupos de casos en los que suele faltar la especialidad de una organiza ción jerárquica.49 Por otra parte, Schulz es incoherente al rechazar la aplicación del § 35 StGB (estado de necesidad e xculpante) en el caso de los soldados que hicieron disparos en el muro de la RDA, si al mismo tiempo constata una "situación de presión psíquica en el ejecutor" desde la perspe ctiva del hombre de atrás.

culpante) en el caso de los soldados que hicieron disparos en el muro de la RDA, si al mismo tiempo constata una "situación de presión psíquica en el ejecutor" desde la perspe ctiva del hombre de atrás. También ha de rechazarse el criterio de Stein,50 quien afirma que tratándose de ejecutores "no libres" han de entrar en juego ya las reglas del dominio por coacción y por error, siendo, por tanto, innecesario el dominio por organi zación. Pues la "falta de libertad" del ejecutor puede consistir precisamente en que desde la perspectiva del hombre de atrás es dominado con base en la estructura del aparato organizado de poder en cuestión, siendo por ello jurídicamente (desde el punto de vista normativo) "no libre".

3. Puntos de vista discrepantes Los representantes de un principio de responsabilidad sin restricciones defienden la p osición de que un autor plenamente responsable no puede ser simultáneamente instr umento de otro.51

Sin embargo, no sólo el principio de responsabilidad como tal es objeto de discusión, 52 sino que también dentro del campo de sus defensores algunos de ellos están dispuestos a reconocer el dominio de organización como una excepción lícita al principio de respo nsabilidad.53 a) Coautoría (Jakobs) Especialmente Jakobs54 se ha manifestado en contra del dominio por organización, pr efiriendo en general la coautoría a la autoría mediata en este contexto.55 En su opinión, en contra de una supuesta fungibilidad hay que tener e n cuenta el hecho de que no eran i ntercambiables todos los soldados de fronteras de modo simultáneo, sino sólo de modo sucesivo, una característica que no tiene nada de especial en el ámbito de la particip acontra de una supuesta fungibilidad hay que tener e n cuenta el hecho de que no eran i ntercambiables todos los soldados de fronteras de modo simultáneo, sino sólo de modo sucesivo, una característica que no tiene nada de especial en el ámbito de la particip ación. Desde este punto de vista, está dentro de la lógica de las estructuras de organiz ación constatadas por la jurisprudencia que éstas no sólo permitan el intercambio de los receptores de órdenes, sino también de los emisores. Finalmente, lo que sucede es que no existe - como afirma Roxin - un "dominio superior de cualidad propia", sino que

49 Cfr. Roxin, Täterschaft ( supra n. 1), pp. 142 y ss. 50 Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1 988, p. 203. 51 Cfr. Jakobs, Strafrecht AT (Studienausgabe), 2ª ed., 1993, 21/103; idem, NStZ 1995, p. 26; Jescheck/Weigend , Lehrbuch des Strafrechts AT, 5ª ed., 1996, p. 670; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehren, 5ª ed., 1996, § 21 n.m. 92; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 10ª ed., § 29 n.m. 147; SK