Amparos_1780-2009_Administrativo -Procedimiento de licitacion y_o cotizacion

Expediente 1780-2009 1

APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO

EXPEDIENTE 1780-2009

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de veintisiete de marzo de dos mil nueve, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil , constituida en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional promovida por Droguería y Representaciones AMYV, Sociedad Anónima, por medio de su Gerente General y Representante Legal, Julio Antonio Pérez Cáceres , contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social . La postulante actuó con el patrocinio del abogado Oscar Estuardo Paiz Lemus.

ANTECEDENTES

I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el siete de octubre de dos mil ocho, en el Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia y remitido a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil . B) Acto reclamado: la invitación de manifestación de interés a ofertar DA doscientos cat orce – IGSS – dos mil ocho ( DA 214-IGSS-2008), por medio de la cual la autoridad impugnada invitó a las personas individuales o ju rídicas autorizadas para operar en el país a manifestar su interés en ofertar el producto denominado “Interferón Beta uno -b”, vial o am polla de ocho millones UI, por ml, código IGSS dos cientos sesenta (IGSS 260), de marca c omercial Betaferon. C) Violaciones que denuncia: a los

“Interferón Beta uno -b”, vial o am polla de ocho millones UI, por ml, código IGSS dos cientos sesenta (IGSS 260), de marca c omercial Betaferon. C) Violaciones que denuncia: a los derechos de igualdad, defensa, debido proceso, lib ertad de industria , comercio y trabajo y al principio de legalidad . D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por la entidad accionante se resume: D.1) Producción del acto reclamado: a) es distribuidora del producto farmaceútico denominado “Interferón Beta uno-b”, de marca comercial Uribeta, el cual es lider en el mercado mexicano para el tratamiento integral de la esclerosis múltiple; b) por una acción de amparo promovida por el Procurador de los Derechos Humanos contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, la Corte de Co nstitucionalidad, mediante sentencia de veintiséis de mayo de dos mil cuatro, dictada en el expediente mil setecientos cuarenta y tres – dos mil tres (1743-2003), declaró que era obligación de ese Instituto mantener en existencia los productos denominados Mitoxantrona, Interferón Beta uno A de seis mi llones de UI, Interferón Beta uno A de doce mi llones de UI e Interferón Beta uno B de ocho millones de UI, sin indicar un nombre comercial específico para dichos productos; c) por medio de publicación efectuada el ocho de s eptiembre de dos mil ocho, el Instituto G uatemalteco de Seguridad Social realizó la invitación de manifestación de interés a ofertar DA doscientos catorce – IGSS – dos mil ocho (DA 214-IGSS-2008) –acto reclamado-, en la cual invitó a personas individuales o jurídicas a

invitación de manifestación de interés a ofertar DA doscientos catorce – IGSS – dos mil ocho (DA 214-IGSS-2008) –acto reclamado-, en la cual invitó a personas individuales o jurídicas a ofertar el pro ducto “Interferon Beta uno-b”, vial o ampolla de ocho mi llones de UI por ml, de marca comercial Betaferon , tomando como b ase la L ey de Contrataciones del Estado y la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad . D.2) Agravios que se reprochan al acto reclamado: considera la accionante que la autoridad impugnada, al incluir en la invitación relacionada, el nombre comercial específico del producto a ofertar, vulnera sus derechos fundamentales porque: a) el artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que la entidad li citante o contratante no deberá fijar especif icaciones técnicas o disposicio nes especiales que requieran o hag an referencia a determin adas marcas, nombres comerciale s, patentes, diseños, orí genes específicos, tipos, productores o proveedores, salvo que no e xista otra manera suficiente y comprensible para describir los requisitos de la licitación o contratación, y siempre que en esos casos se incluya en las espe cificaciones, requisitos y doc umentos deExpediente 1780-2009 2

licitación o contratación, expresiones como equivalente, semejante, similar o análogo, por lo que la descripción del producto tuvo que h aber sido fijada en términ os generales, pues el Instituto impugnado tiene prohibición legal expr esa para invitar a manifestar interés a ofertar fijando el nombre comercial del pro ducto a adquirir ; b) la autoridad impugnada hizo una interpretacion

impugnado tiene prohibición legal expr esa para invitar a manifestar interés a ofertar fijando el nombre comercial del pro ducto a adquirir ; b) la autoridad impugnada hizo una interpretacion indebida de la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad, al especificar arbitrariamente un proveedor único, sin que dicho f allo haya establecid o nombre comercial alguno, pretendiéndo obligar a los pacientes a utilizar únicam ente una marca comercial determinada, impidiéndole ofertar sus me dicamentos. D.3) Pretensión: Solicitó que se le otorgue amparo y, en consecuencia, se deje sin efecto el acto reclamado . E) Uso de recursos: ninguno. F) Casos de procedencia: invocó los contenidos en los incisos a), d) y e) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citó los artículos 4º, 12, 43 y 130 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 20 de la Ley de Contrataciones del Estado.

II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: no se otorgó . B) Tercer os interesados: no hubo . C) Antecedente remitido : copia certificada del expediente administrativo que contiene las diligencias de manifestación de interés a ofertar DA doscientos catorce – IGGS – dos mil ocho (214-IGSS-2008), tramitadas por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social . D) Pruebas: no hubo. E) Sentencia de primer grado: la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil , constituida en Tribunal de Amparo consideró: “…al realizar el Instituto

no hubo. E) Sentencia de primer grado: la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil , constituida en Tribunal de Amparo consideró: “…al realizar el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social la invitación a ofertar mencionada con anterioridad, no caus a agravio a la entidad interponente del amparo ya que de conformidad con la sentencia de fecha veintiséis de mayo del año dos mil cuatro, dictada por la Corte de Constitucionalidad en el expediente mil setecientos cuarenta y tres y su respectiva aclaración el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, debe garantizar que se continúe suministrando los medicamentos indicados en la misma a los pacientes que padecen de esclerosis múltiple y que están afiliados al régimen de seguridad o previsión social de con formidad con la normativa de dicha institución, específicamente según aclaración realizada por la misma Corte de Constitucionalidad el medicamento es Betaferon, de lo anterior se concluye que el acto reclamado no produce agravio en el presente caso, la imp rocedencia del amparo es evidente y así debe resolverse. De conformidad con la ley, es obligación del Tribunal, deci dir sobre la condena en costas. En el presente caso, dada la notoria improcedencia del amparo debe condenarse al pago de las costas procesales al postulante, así como imponerle al Abogado patrocinante la multa de ley …” Y resolvió “…I) DENIEGA EL AMP ARO solicitado por JULIO ANTONIO PÉREZ CÁCERES, en su calidad de Gerente General y Representa nte Legal de la entidad DROGUERÍ A Y

REPRESENTACIONES AMYV, SOCIEDAD ANÓ NIMA, en contra del INSTITUTO GUATEMALTECO

calidad de Gerente General y Representa nte Legal de la entidad DROGUERÍ A Y REPRESENTACIONES AMYV, SOCIEDAD ANÓ NIMA, en contra del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL; II) Condena al pago de costas al postulante; III) Impone la multa de mil quetzales al abogado patrocinante Oscar Estuardo Pa iz Lemus, que deberá pagar en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad dentro del quinto día de la fecha en que el presente fallo quede firme; y, en caso de incumplimiento en el pago de la multa su cobro se hará por la vía ejecutiva correspondiente…”.

III. APELACIÓN La entidad postulante apeló.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) La accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de interposición del amparo y agregó: a) en el caso de que una sentencia, al ordenar la adquisición de un producto en particular, riña con la legisl ación ordinaria vigente, ésta no debe acatarse, p orque deExpediente 1780-2009 3

conformidad con la pirá mide jurídica la legislac ión e stá por en cima del fallo; b) no está de acuerdo con el fallo de primer grado que estima que el acto reclamado no l e causa agravio, pues éste se suscita al vedársele la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo para ofertar un medicamento. Solicitó que se revoque la sentencia apelada. B) El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, autoridad impugnada, expresó que la acción p lanteada

para ofertar un medicamento. Solicitó que se revoque la sentencia apelada. B) El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, autoridad impugnada, expresó que la acción p lanteada es improcedente, ya que al emitir el acto reclamado, encuadr ó su actuar en lo ordenado por la Corte de Constitucionalidad en la sentencia dictada dentro del expe diente mil setecientos cuarenta y tres – dos mil tres (1743-2003), razón por la cual n o existe agravio alguno que viole los derechos de la postulante. Solicitó que se confirme el fallo impugnado. C) El Ministerio Público manifestó que comparte la tesis sustentada por el Tribunal de amparo de primer grado, puesto que la autoridad impugnada, al realizar la invitación de manifestación de interés a ofertar objetada no causó agravio alguno a la amparista, porque lo hizo para mantener en existencia el producto ofertado, como le fue ordenado por la Corte de Co nstitucionalidad en sentencia de veintiséis de mayo de dos mil cuatro. Solicitó que se confirme la sentencia recurrida. CONSIDERANDO -IEl agravio es un elemento esencial para la procedencia del amparo, por ello sin su concurrencia no es posible el otorgamiento y protecció n que dicha garantía conlleva. No se produce agravio cuando la autoridad impugnada, al emitir el acto reclamado, ha actuado como consecuencia de la tutela, que de derechos fundamentales, ha hecho un Tribunal constitucional. -IIEn el caso de estudio, Droguería y Representaciones AMYV , Sociedad Anónima, solicita

consecuencia de la tutela, que de derechos fundamentales, ha hecho un Tribunal constitucional. -IIEn el caso de estudio, Droguería y Representaciones AMYV , Sociedad Anónima, solicita tutela constitucional contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y señala como lesiva la invitación de manifestación de interés a ofertar DA doscientos catorce – IGSS – dos mil ocho (DA 214-IGSS-2008), por medio de la cual dicha autoridad invitó a las personas individuales o jurídicas aut orizadas para operar en el país a manifestar su interés en ofertar el producto farmacéutico denominado “Interferón Beta uno -b”, vial o ampolla de ocho millone s de UI, por ml, de marca comercial Betaferon. La postulante afirma que la autoridad impugnada, al emitir el acto reclamado, violó sus derechos fundamentales, centrando sus agravios en dos cuestiones concretas: a) la descripción del producto a ofert ar debió ser fijada en forma general, sin indicar nombre comercial específico, porque el Instituto impugnado tiene prohibición legal expresa para ello, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado , que en su segundo párrafo establece: “...la entidad licitante o contratante no deberá fijar especificaciones técnicas o disposiciones especiales que requieran o hagan referencia a determinadas marcas, nombres comerciales, patentes, diseños, tipos, orígenes específicos, productores o pr oveedores, salvo que no exista otra manera suficiente y comprensible para describir los requisitos de la licitación o contratación, y siempre que en esos casos se incluya en las especificaciones, requisitos y

que no exista otra manera suficiente y comprensible para describir los requisitos de la licitación o contratación, y siempre que en esos casos se incluya en las especificaciones, requisitos y documentos de licitación o contratación, expres iones como equivalente, semejante, similar o análogo...”; y b) hizo una interpretacion indebid a de la sentencia dictada por esta Corte el veintiséis de mayo de dos mil cuatro, den tro del expe diente mil setecientos cuarenta y tres – dos mil tres (1743-2003), pues especificó un nombre comercial y, por ende, un proveedor único, sin que dicho fallo estableciera nombre comercial alguno, lo que le impid e ofertar su medicamento. -IIIInicialmente, es pertinente efectuar el estudio del acto reclamado en relacióin al primero de los agravios denunciados por la amparista , consistente en que el Instituto Guatemalteco deExpediente 1780-2009 4

Seguridad Social, al emitir el referido acto, consignó el nombre comercial específico (Betaferon) del producto cuya manifestación de interés a o fertar requería, no obstante tener prohibición legal para ello, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado . Al respecto, resulta preciso señalar que la Ley relacionada regula en el título III , el régimen de compra de bienes y suministros y contratación de obras y servicios por licitación y cotización pública, estableciendo los procedimientos a seguir en ambos , y los casos de excepción . Respecto al régimen de licitación, el artículo 17 de dicha ley prevé que éste se aplicará en aquellos casos en que el monto total de la compra o contratación de bienes, suministros u otros,

Respecto al régimen de licitación, el artículo 17 de dicha ley prevé que éste se aplicará en aquellos casos en que el monto total de la compra o contratación de bienes, suministros u otros, exceda las cant idades establecidas en el artículo 38 de ese cuerpo legal (novecientos mil [900,000] quetzales). Con relación al régimen de cotización, la norma recién citada dispone que éste se aplicará c uando el precio de los bienes, obras, suministros o rem uneración de servicios sea mayor a treinta mil (30,000) quetzales y no e xcedan de la cantidad in icialmente indicada. Ahora bien, en el capítulo III de l t ítulo relacionado se regulan lo s casos de excepción a los regimenes anteriores, previéndose en el artículo 43 la compra directa, la que deberá realizarse bajo la responsabilidad y autorización previa de la autoridad administrativa superior y hasta por un monto no mayor a treinta mil (30,000) quetzales; por su parte, el artículo 44 estable ce los otros casos de excepción, disponiéndose en el numeral 1.10 de dicha norma la compra y contratación de bienes, suministros y servicios con proveedores únicos , para lo cual deberá hacerse l a calificación de proveedor y ser vicio único o exclusivo conforme el procedimiento establecido en el reglamento de la ley. Con base en lo anterior, a l examinar la invitación de manifestación de interés a ofertar reclamada, se aprecia que la autoridad impugnada , para la adquisición del producto requerido utilizó el caso de excepción establecido en el artículo 44, numeral 1.10 de la Ley de Contrataciones del Estado, relacionado en el párrafo anterior, porque era el aplicable a la

utilizó el caso de excepción establecido en el artículo 44, numeral 1.10 de la Ley de Contrataciones del Estado, relacionado en el párrafo anterior, porque era el aplicable a la situación específica, en virtud de lo resuelto por esta Corte en sentencia de veintiséis de mayo de dos mil cuatro, dictada dentro del expediente mil setecientos cuarenta y tres – dos mil tres (1743-2003), que le ordenó “continuar suministrando los medicam entos indicados a los pacientes que adolezcan de dicha enfermedad ”. Por ello, al no seguirse el régimen de compra por licitación pública, el instituto reclamado no estaba obligado a ajustar la invitación de mérito a las restricciones previstas en el artículo 20 de la referida ley, por no ser aplicable al caso concreto, lo que evidencia la inexistencia del agravio que se analiza. Como segundo agravio, la entidad amparista denuncia que el instituto impugnado dictó el acto reclamado con fundamento en una interpretación errónea que hizo de la sentencia citada en e l párrafo anterio r, porque invitó a manifestar interés en ofertar un producto de nombre comercial específico (Betaferon), no obstante que en dicho fallo no se hizo tal especificación , situación que le impide ejercer su derecho a ofertar sus medicamentos. Del estudio integral de la sentencia dictada por esta Corte el veintiséis de mayo de dos mil cuatro, dentro del expediente mil setecientos cuarenta y tres – dos mil tres (1743-2003), formado por apelación de sentencia en la acción de amparo promovida por el Procurador de los Derechos Humanos, actuando en nombre de las personas enfermas de Esclerosis Múltiple, contra el Instituto

sentencia en la acción de amparo promovida por el Procurador de los Derechos Humanos, actuando en nombre de las personas enfermas de Esclerosis Múltiple, contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social , este Tribunal advierte que el amparista señaló como acto reclamado “la suspensión del tratamient o médico a los pacientes de Esclerosis Múltiple de los medicamentos Interferon Beta 1-A de 12 millones de unidades de nombre comercial REBIF; Interferon Beta 1-B de ocho millones de U nidades de nombre comercial Beta feron; Mitoxantrone, de nombre comercial Mitoxantrona Asta ”. Esta Corte confirmó l a tutela constitucional otorgada en primera instancia , considerando: “…siendo que el acto reclamado consiste en la suspensión del tratamiento médico adec uado a los pacientes que padecen deExpediente 1780-2009 5

Esclerosis Múltiple, que incluyen las medicinas Interferon Beta 1-A de 12 millones de unidades , Interferon Beta 1-B de ocho millones de unidades y Mitoxantrone, de nombre comercial Mitoxantrona Asta , es procedente que se confirme el otorgamiento del presente amparo a efecto de garantizar que se continúe suministrando los medicamentos indicados a los pacientes que adolezcan de dicha enfermedad …”. Lo anterior muestra que en la parte considerativa del fallo se consignó únicamente e l nombre comercial del me dicamento “Mitoxantrone”, sin embargo, de la lectura integral del mismo se puede advertir con claridad que la protección otorgada en cuanto a la obligación de la autoridad impugnada de mantener en existencia los medicamentos solicitados por el amparista, se refiere lógicamente a las marcas comerciales que

embargo, de la lectura integral del mismo se puede advertir con claridad que la protección otorgada en cuanto a la obligación de la autoridad impugnada de mantener en existencia los medicamentos solicitados por el amparista, se refiere lógicamente a las marcas comerciales que fueron especificadas en el acto reclamado, entre las que se encuentra “ Interferon Beta 1-B de ocho millones de Unidades de nombre comercial Betaferon ”, nombre que incluso fue corregido mediante auto de veintinueve de octubre de dos mil siete, por haber sido consignado erróneamente en la sentencia. Por ello, el agravio denunciado resulta inexistente, puesto que la autoridad impugnada realizó la invitación objetada en cumpl imiento de lo resuelto por esta Corte, decisión que en ese momento atendió a la protección del derecho a la salud y, por ende, del derecho a la vida de las personas enfermas de esclerosis múltiple. No obstante lo ante rior, es pertinente señalar que , aunque el producto de nombre comercial específico está siend o adquirido para su suministro a pacientes del régimen de seguridad social, por haberlo ordenado este Tribunal constitucional hace cinco años, se entiende que su utilización persiste porque el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social sigue estimándolo efectivo para el tratamiento de esclerosis múltiple. En ese sentido, como c orresponde al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social asumir la responsabilidad por la idoneidad del produ cto a suministrar, conforme criterios eminentemente clínicos, suficientemente comprobados y verificados bajo controles científicos, según las condiciones de cada paciente en lo individual y de acuerdo a la prescripción médica adecuada, y abstenerse de sumi nistrar a cada paciente, aquel medicamento que ponga en riesgo su salud

clínicos, suficientemente comprobados y verificados bajo controles científicos, según las condiciones de cada paciente en lo individual y de acuerdo a la prescripción médica adecuada, y abstenerse de sumi nistrar a cada paciente, aquel medicamento que ponga en riesgo su salud conforme al tratamiento particularizado. De esta manera el medicamento denominado “Betaferon” debe adquirirse para los pacientes enfermos de esclerosis múltiple, a quienes pueda preservar eficazmente su salud, mediante el suministro de aquel medicamento. Ello implica que el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social no esta impedido, por virtud de aquel fallo , para adquirir el medicamento antes mencionado, seleccionando marca distinta , en tanto conserve aquel producto tutelado de manera particular. Por l as razones expuestas, esta Corte comparte el criterio sustentado por el T ribunal de primer grado, en el sentido de denegar la protección constitucional que ahora se conoce en alzada, pero por l o aquí considerad o, motivo por el cual es procedente confirmar la parte resolutiva del fallo apelado , modificando su s numerales II) y III), en cuanto a que se exonera de la condena en costas a la entidad amparista, por no existir sujeto legitimado para su cobro, y se modifica la vía en que deberá cobrarse la multa impuesta al abogado patrocinante, en caso de incumplimiento en su pago. LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la Repúbli ca de

Guatemala; 1º, 4º, 5º, 6º, 8º, 10, 42, 44, 46, 47, 57, 60, 61, 66, 67, 149, 163 inciso c), 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por Droguería y Representaciones AMYV ,Expediente 1780-2009 6

Sociedad Anónima y, en consecuencia, confirma la sentencia recurrida. II) Modifica los numerales II) y III) de la parte resolutiva de dicho fallo, en el sentido de que se exonera del pago de costas procesales a la amparista por no existir sujeto legitimado para su cobro , y que en caso de incumplimiento en el pago de la multa impuesta al abogado patrocinante, su cobro se hará por la vía legal correspondiente . III) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase la pieza de amparo y el antecedente respectivo al tribunal de origen.

JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ

PRESIDENTE

ROBERTO MOLINA BARRETO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARIO PÉREZ GUERRA VINICIO RAFAEL GARCÍA PIMENTEL

MAGISTRADO MAGISTRADO

AYLÍN ORDOÑEZ REYNA

SECRETARIA GENERAL