Amparos_3461-2008_Administrativo -Disposiciones administrativas

Expediente 3461-2008 1

APELACIÓN DE SENTENCIA EN AMPARO

EXPEDIENTE 3461-2008

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veinte de marzo de dos mil nueve.

En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de veintidós de febrero de dos mil ocho, dictada por la Sala Terce ra de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, constituida en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional homónima promovida por Luis Felipe Girón Porres contra la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos del Banco del Comercio, Sociedad Anónima. El postulante actuó con su propio patrocinio.

ANTECEDENTES

I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el cuatro de octubre de dos mil siete, en el Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia. B) Acto reclamado: la decisión asumida por la autoridad impugnada de no incluir dentro de los pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, el monto de su inversión o depósito a plazo fijo amparado en los certificados de custodia de inversión de valores, expedidos por el Banco de Comercio, Sociedad Anónima a favor del postulante. C) Violaciones que denuncia: a los derechos de igualdad, propiedad privada y al de ahorro. D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por el accionante se resume: D.1) Producción del acto reclamado: a) desde aproximadamente siete años ha sido cuentahabiente del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, que le ofreció los servicios de inversión captando depósitos,

reclamado: a) desde aproximadamente siete años ha sido cuentahabiente del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, que le ofreció los servicios de inversión captando depósitos, motivo por el cual celebró con éste contratos de inversión a plazo fijo, emitiendo para el efecto los documentos consistentes en certificados de custodia de inversión en valores, los cuales especifican fecha de emisión, fecha de vencimiento, intereses a devengar, sellos y firmas de los funcionarios de dicha entidad, así como la firma de su auditorí a interna; b) las cantidades de dinero invertidas se efectuaron por medio de cheques girados a favor de la institución bancaria antes identificada, por lo que afirma que el dinero amparado en los certificados de inversión, sí le ingresó a la misma; de esa cuenta fue que percibió mensualmente los intereses acordados en dichos títulos, los cuales se acreditaban a su cuenta de depósitos monetarios y al vencimiento se renovaban con la simple manifestación de su interés para continuar con la inversión; c) como consecuencia de la suspensión de operaciones del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, requirió a la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima –ente designado para hacerse cargo de los asuntos y obligaciones del bancoque le entregara el certificado de depósito respectivo el cual estaba obligado incluir dentro del pasivo de Banco de Comercio, Sociedad Anónima, y transferir al banco designado –Banco Industrial, Sociedad Anónimapara la apertura de la cuenta respectiva, tal y como se hizo con los depósitos monetarios, ahorro corriente y depósitos a plazo fijo de los demás inversionistas

Sociedad Anónimapara la apertura de la cuenta respectiva, tal y como se hizo con los depósitos monetarios, ahorro corriente y depósitos a plazo fijo de los demás inversionistas y cuentahabientes de dicho banco, habiéndosele resuelto en forma desfavorable. D.2) Agravios que se reprochan al acto reclamado : el solic itante estima que la actitud asumida por la autoridad impugnada es equivocada y arbitraria, vulnerando sus derechos enunciados, con base en los siguientes argumentos: a) de todo el historial de la relación cliente-banco que sostuvo, se aprecia que lo const ituido fue una inversión o depósito de dinero a plazo fijo, lo que es perfectamente comprobable con el certificado de custodia. En consecuencia –afirmasu cuenta debe ser incluida dentro de la cobertura de los depósitos cubiertos por el Fondo para la Prot ección del Ahorro indicados en el artículo 3 de lasExpediente 3461-2008 2

Disposiciones Reglamentarias del Fondo, el que se refiere a depósitos monetarios, depósitos de ahorro y depósitos a plazo fijo; b) tanto el artículo 3 como el inciso 2, literal a) del artículo 41 de la Le y de Bancos y Grupos Financieros, autorizan a los bancos o instituciones de intermediación financiera para la captación de dinero para el financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurídica que adopten dichas captaciones y financiamiento s. El depósito efectuado en Banco de Comercio, Sociedad Anónima, encuadra dentro de la conceptualización que para el efecto señala dicha ley en lo relativo al depósito a plazo fijo; c) ello redunda en conculcación de su derecho de

Anónima, encuadra dentro de la conceptualización que para el efecto señala dicha ley en lo relativo al depósito a plazo fijo; c) ello redunda en conculcación de su derecho de igualdad porque con base en una interpretación inadecuada, a algunas personas que invirtieron con esa institución bancaria sí se les permite la recuperación de su dinero y a él no se le permite acceder a la Financiera encargada del Fideicomiso (Financiera Industrial, Sociedad Anónima) para la recuperación de la cantidad dineraria depositada, causándole un daño económico irreparable ; d) supone también afectación de su derecho de propiedad privada, porque la suma de dinero que depositó y que ingresó al Banco de Comercio, Sociedad Anó nima, constituye un bien mueble fungible del cual es legítimo propietario, cantidad que se le condena a perder por una decisión arbitraria; e) por último, se lesiona además su derecho al ahorro, porque de conformidad con el artículo 119, literal k), de la Constitución Política de la República, es obligación del Estado proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión y en el presente caso se les condena a renunciar de un capital hecho por vía del ahorro. D.3) Pretensión: solicitó que se le otorgue amparo y, como consecuencia, se deje en suspenso en cuanto a él la decisión de no incluir dentro del pasivo del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, sus cuentas de inversión a plazo fijo con base en los certificados de custodia relacionados, los cuales tienen todas las condiciones de la inversión a plazo fijo, y para los efectos positivos del presente fallo, se ordene a la autoridad impugnada que proceda de inmediato a la

tienen todas las condiciones de la inversión a plazo fijo, y para los efectos positivos del presente fallo, se ordene a la autoridad impugnada que proceda de inmediato a la devolución del dinero depositado y amparado mediante los certificados de custodia identificados. E) Uso de recursos : ninguno. F) Casos de procedencia: invocó los contenidos en los incisos a) y b) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes que se denuncian como violadas: citó los artículos 3º, 39 y 119, literal k), de la Constitución Política de la República de Guatemala.

II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: no se otorgó. B) Terceros interesados: no hubo. C) Informe circunstanciado: la autoridad impugnada manifestó: a) la Superintendencia de Bancos mediante oficio ciento treinta y cinco – dos mil siete de doce de enero de dos mil siete, elevó a consideración de la Junta Monetaria el informe número treinta y tres – dos mil siete, por medio del cual se analizó el memorial presentado por el Presidente del Consejo de Administración y Gerente General del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, en el que informó a la Junta Monetaria que su representado incurrió en las causales contempladas en el artículo 75 de la Ley de Bancos y Grupos Finan cieros; b) la Junta Monetaria, en resolución JM – trece – dos mil siete de doce de enero de dos mil siete, con base al informe relacionado y al dictamen jurídico emitido por la Asesoría Jurídica del Banco de Guatemala, resolvió entre otros asuntos, suspend er de inmediato las

base al informe relacionado y al dictamen jurídico emitido por la Asesoría Jurídica del Banco de Guatemala, resolvió entre otros asuntos, suspend er de inmediato las operaciones de dicha entidad bancaria, debido a que la Superintendencia de Bancos constató que el doce de enero de dos mil siete no abrió sus puertas al público, incurriendo en la causal establecida en el artículo 75, inciso a) de la Le y de Bancos; c) en cumplimiento de lo establecido en el inciso c) del artículo 79 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, procedió a excluir del balance de la entidad suspendida los activos con valorExpediente 3461-2008 3

económico y los trasmitió al denominado ―Fideicomiso d e Administración y Realización de Activos excluidos de Banco de Comercio, Sociedad Anónima‖, el cual se formalizó en escritura pública número cincuenta y uno (51), autorizada en esta ciudad el dieciséis de enero de dos mil siete por el Notario Luis Augusto Zelaya Estradé, cuyo fiduciario es la entidad Financiera Industrial, Sociedad Anónima. Asimismo, de conformidad con el inciso d) del citado artículo, procedió a excluir del pasivo de dicho banco los depósitos y el pasivo laboral, los cuales trasladó a Ba nco Industrial, Sociedad Anónima, que, como contrapartida, recibió un monto equivalente a dichos pasivos en certificados de participación en el indicado fideicomiso. Aseguró que estas actividades permitieron poner a disposición de los depositantes del Banc o de Comercio, Sociedad Anónima, la totalidad de los depósitos (monetarios, de ahorro y de plazo fijo) que tenía a su cargo el banco

a disposición de los depositantes del Banc o de Comercio, Sociedad Anónima, la totalidad de los depósitos (monetarios, de ahorro y de plazo fijo) que tenía a su cargo el banco suspendido, así como los pasivos laborales de los empleados de la referida institución, que son las obligaciones que de con formidad con la ley procedía reintegrar, única y exclusivamente a los depositantes y empleados; d) expresó que si bien de conformidad con el artículo 78 del referido texto legal, sus miembros tienen todas las facultades para actuar judicial y extrajudicial mente, así como para ejecutar actos y celebrar contratos, también lo es que únicamente lo pueden hacer dentro del ámbito de las funciones que enmarca el artículo 79 de la misma ley. Señaló que en la Ley para el Fondo de la Protección del Ahorro se establece que dicho fondo fue creado con el objeto de garantizar al depositante en el sistema bancario la recuperación de sus depósitos, en virtud de lo cual es evidente que cualquier otra inversión realizada en un banco suspendido –bonos o pagarés– emitidos por e l propio banco o cualquier otro acreedor de una institución bancaria a la que se le suspendan sus operaciones, no están protegidos. De ahí –afirmó– que las inversiones en Bonos Hipotecarios que realicen las personas en cualquier institución bancaria no pue den ser considerados como depósitos; en consecuencia, no están cubiertos por aquel fondo. Estima que la garantía de estas operaciones, en todo caso, la constituye el conjunto de préstamos y sus garantías anexas, a cuya financiación se destinen los recursos obtenidos mediante la colocación de los bonos y con las demás inversiones y activos del banco. Agregó que, debido a que no tiene competencia para

caso, la constituye el conjunto de préstamos y sus garantías anexas, a cuya financiación se destinen los recursos obtenidos mediante la colocación de los bonos y con las demás inversiones y activos del banco. Agregó que, debido a que no tiene competencia para devolver suma alguna de dinero, carece de legitimación para ser sujeto pasivo en este proceso de amparo y que , en el hipotético caso que fuera procedente la devolución de mérito, no sería una función que le correspondería realizar. Aseguró que la pretensión del amparista no tiene sustento jurídico que la respalde. D) Prueba: se relevó. E) Sentencia de primer grado: la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, constituida en Tribunal de Amparo, consideró: ―(…) Del estudio y análisis del memorial de interposición de amparo, documentos presentados, así como el informe circunstanciado rendido por la autoridad recurrida, se establece que, lo pretendido por el postulante, respecto a la devolución definitiva de las cantidades de dinero que amparan los certificados de custodia de inversión en valores cuyas fotocopias acompañó, mediante la transferencia de sus depósitos a plazo fijo al Banco Industrial, Sociedad Anónima no aparece dentro de las facultades otorgadas por la ley, a la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, de donde la misma carece de legitimación pasiva, por otra parte la justicia constitucional no puede resolver sobre lo pretendido por medio del presente amparo, ya que es exclusivo de la justicia ordinaria, a donde el postulante debió acudir previamente, por lo que también existe falta de

legitimación pasiva, por otra parte la justicia constitucional no puede resolver sobre lo pretendido por medio del presente amparo, ya que es exclusivo de la justicia ordinaria, a donde el postulante debió acudir previamente, por lo que también existe falta de definitividad en el presente caso, lo cual unido a la falta de legitimación pasiva mencionada de la autoridad recurrida, hace imposible el análisis requerido toda vez que laExpediente 3461-2008 4

viabilidad del amparo se determina por el cumplimiento de requisitos esenciales que hacen posible la reparación del agravio causado, entre ellos, la legitimación y el agotamiento de recursos ordinarios judiciales y administrativos, lo que determina la improcedencia del mismo. De acuerdo con la ley, es obligación del tribunal de amparo de cidir la carga de las costas al postulante, así como la imposición de la multa al abogado patrocinante, sin embargo el amparo promovido no es notoriamente improcedente, por lo que no debe hacerse especial condena en tal sentido, ni imponer multa al abogado patrocinante (…)‖.

Y resolvió: ―(…) I) Deniega el amparo solicitado por Luis Felipe Girón Porres, en contra de la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima; II) no se hace especial condena en el pago de costas ni i mpone multa al abogado patrocinante (…)‖.

III. APELACIÓN El postulante apeló.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El amparista manifestó su desacuerdo con el fallo emitido por el Tribunal de Amparo

patrocinante (…)‖.

III. APELACIÓN El postulante apeló.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El amparista manifestó su desacuerdo con el fallo emitido por el Tribunal de Amparo de primer grado por las siguientes razones: a) pese a invocar como fundamento de su decisión la falta de legitimación pasiva de la autoridad recurrida es precisamente con la suspensión de operaciones del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, que la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos de ese banco decidió el reembolso de todos los acreedores, cobro de los deudores, la apertura de cuentas en el Banco Industrial, Sociedad Anónima y la administración del fideicomiso creado para ser ejecutado por Financiera Industrial, Sociedad Anónima. Es la autoridad impugnada en amparo la que en forma unilateral y sin fundamento legal declaró nulos e inválidos los títulos que amparan los depósitos hechos en el Banco de Comercio, Sociedad Anónima y no otra institución, como pretende hacer creer el a quo; b) en relación a l a falta de definitividad, en este asunto no existe otro medio por el cual pueda hacer valer los derechos de los acreedores, pues la misma Ley de Bancos en su artículo 77 estipula que cualquier proceso que se siga en contra del banco declarado en suspensión será interrumpido, de ahí que hayan fracasado las acciones legales ordinarias intentadas para obtener un pronunciamiento favorable a su pretensión; c) aduce que la inversión efectuada fue un auténtico depósito a plazo fijo que el Banco de Comercio, Soc iedad Anónima garantizó con los respectivos certificados, los cuales

c) aduce que la inversión efectuada fue un auténtico depósito a plazo fijo que el Banco de Comercio, Soc iedad Anónima garantizó con los respectivos certificados, los cuales tienen plena vigencia en los bancos del sistema y principalmente en el Banco de Guatemala. Solicitó que se declare con lugar la apelación y, como consecuencia, se revoque la sentencia imp ugnada y se dicte la que en derecho corresponde. B) La autoridad impugnada no alegó. C) El Ministerio Público indicó compartir la tesis sustentada por el Tribunal a quo , pues es congruente con lo manifestado por dicha institución en escrito de veinticuatro de enero de dos mil siete, en el que expresó que para la adecuada procedencia de la acción constitucional de amparo deben cumplirse determinados requisitos, entre ellos, la legitimación del sujeto pasivo, pues debe existir una coincidencia entre la autori dad impugnada y contra quien se dirige el amparo, asimismo, porque el postulante omitió agotar las vías ordinarias previo acudir en amparo. Solicitó que se confirme la sentencia apelada. CONSIDERANDO --- I - -- Se ha considerado por esta Corte que no se genera agravio alguno susceptible de ser reparado mediante amparo, cuando se exige de una junta de exclusión de activos y pasivos nombrada por la Junta Monetaria, la realización de una conducta particularizada:Expediente 3461-2008 5

el pago a un particular del importe de una suma de dinero consignado en un título valor, y dicho órgano colegiado, observando correctamente el principio de legalidad que debe regir sus actuaciones, no realiza tal conducta por carecer de facultades legales para realizarla.

el pago a un particular del importe de una suma de dinero consignado en un título valor, y dicho órgano colegiado, observando correctamente el principio de legalidad que debe regir sus actuaciones, no realiza tal conducta por carecer de facultades legales para realizarla. Este ha sido el sentido en el que se han emitido las decisiones desestimatorias de amparo acordadas en las sentencias de: a) quince de mayo de dos mil ocho, dictadas en los expedientes acumulados trescientos veintiséis, trescientos treinta y cinco y trescientos treinta y seis – dos mil ocho (326, 335 y 336-2008) y b) dos de veintidós de mayo de dos mil ocho, dictadas en los expedientes cuatrocientos treinta y nueve – dos mil ocho (4392008) y mil ciento sesenta y cuatro – dos mil ocho (1164-2008). De esa cuenta, a tenor del artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el criterio antes relacionado constituye doctrina legal que debe respetarse por los tribunales de la jurisdicción ordinaria. --- II - -- En el presente caso, el postulante promovió acci ón constitucional de amparo, dirigiendo su reclamo contra la decisión asumida por la autoridad impugnada de no incluir dentro de los pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima el monto de su inversión o depósito a plazo fijo amparado en los certific ados de custodia de inversión de valores, expedidos por el Banco de Comercio, Sociedad Anónima a favor del accionante y, como consecuencia, la negativa de transferir al banco designado –Banco Industrial, Sociedad Anónimapara la apertura de la cuenta resp ectiva, tal como se hizo con las

como consecuencia, la negativa de transferir al banco designado –Banco Industrial, Sociedad Anónimapara la apertura de la cuenta resp ectiva, tal como se hizo con las cuentas de depósitos monetarios, ahorro corriente y depósitos a plazo fijo de los otros cuenta habientes o inversionistas del Banco de Comercio, Sociedad Anónima. Tal proceder, según el amparista, le causa agravio porque su inversión fue un auténtico depósito a plazo fijo y, como consecuencia, no existe razón alguna para que la entidad recurrida se niegue a pagar el monto de los certificados que posee; además, afirma que el artículo 3 de la Ley de Bancos y Grupos Financier os autoriza a los bancos a efectuar labores de intermediación financiera para la captación de dinero para el financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurídica que adopten dichas captaciones y financiamientos. Aduce que con la decisión impugnada se le impide el acceso a la financiera encargada del fideicomiso (Financiera Industrial, Sociedad Anónima) y, por lo consiguiente, recuperar su inversión, la cual en forma inminente podría perder, causándole un daño económico irreparable. En contraposición a esta pretensión, la Junta de Exclusión impugnada ha indicado que la Ley para el Fondo de la Protección del Ahorro establece que dicho fondo fue creado con el objeto de garantizar al depositante en el sistema bancario la recuperación de sus depósitos, en virtud de lo cual, refiere que cualquier otra inversión realizada en un banco suspendido –bonos o pagarésemitidos por el propio banco o cualquier otro acreedor de una institución bancaria a la que se le suspendan sus operaciones, no están pr otegidos

depósitos, en virtud de lo cual, refiere que cualquier otra inversión realizada en un banco suspendido –bonos o pagarésemitidos por el propio banco o cualquier otro acreedor de una institución bancaria a la que se le suspendan sus operaciones, no están pr otegidos por él; por otra parte, acota, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros –en los que se establecen las atribuciones que, de acuerdo con dicha ley, se le confieren a una junta de exclusión de activos y pasivos—, no puede realizar el pago que pretende el amparista, pues carece de competencia para hacerlo, ya que esta conducta (la realización del pago requerido) no es una función que corresponda efectuar a este último órgano colegiado. --- III --- Tras atender los argumentos esgrimidos tanto por el postulante como por la autoridad impugnada, esta Corte advierte que la quid juris del asunto se contrae aExpediente 3461-2008 6

determinar: a) si la junta de exclusión de activos y pasivos impugnada en amparo tiene dentro de las atribuciones conferidas en la ley de la materia, la de realizar pagos directos de sumas de dinero o incluir dentro de los pasivos del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, y dentro del fideicomiso constituido en la Financiera Industrial, Sociedad Anónima, los certificados de custodia de inversión en valores números el monto de la inversión llevada a cabo por el postulante, la cual está amparada con los certificados de custodia de inversión en valores identificados en el considerando anterior; y b) si genera o no agravio susceptible de ser reparado en amparo, la negativa reclamada por medio de esta garantía constitucional.

custodia de inversión en valores identificados en el considerando anterior; y b) si genera o no agravio susceptible de ser reparado en amparo, la negativa reclamada por medio de esta garantía constitucional. Para despejar lo anterior, son pertinentes las siguientes consideraciones:

1. El principio de legalidad en materia administrati va, el cual debe ser observado por quienes desempeñan una función pública, dispone que todo actuar de la administración pública que incida sobre los derechos de un particular debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, a un funciona rio público solamente le está permitido realizar lo que una disposición normativa expresa le autoriza a hacer, y le está prohibido, todo lo no expresamente autorizado.

Explica lo anterior el porqué en el régimen de legalidad constitucional que se preconiza en la actual Constitución Política de la República, se establece que el ejercicio del poder ―está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley‖ (artículo 152). Sobre este punto ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis (Expediente 914 -96; Gaceta 42, página 46), al haber determinado en este fallo que ―El principio de legalidad de las funciones públicas contenido en el artículo 152 de la Constitución, establece que el ej ercicio del poder está sujeto a las limitaciones señaladas por la Constitución y la ley, lo que significa que la función pública debe estar debidamente establecida‖ . Asimismo, en el texto constitucional se establece que los funcionarios públicos son deposi tarios de la autoridad ―responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley‖ y que ―La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley‖ (artículo 154).

se establece que los funcionarios públicos son deposi tarios de la autoridad ―responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley‖ y que ―La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley‖ (artículo 154). Como puede advertirse entonces, la función pública debe realizarse de acuerdo con un marco normativo, pues todo acto o comportamiento de la administración debe estar sustentado en una potestad conferida por el ordenamiento jurídico vigente. Si el funcionario público es el depositario de la autoridad y no puede hacer con ésta sino lo que el ordenamiento jurídico le permite, todo aquello que realice fuera de esta autorización normativa es un acto arbitrario, que deberá ser declarado inválido, sin perjuicio de la responsabilidad que genera al funcionario la realización de dicho acto. ii. Las juntas de exclusión de activos y pasivos, nombradas con fundamento en los artículos 78 y 79 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, desempeñan una función pública, y de ahí que en todos sus actos deben observar el principio de le galidad, máxime en aquellos en los que deban asumir decisiones (positivas o negativas) respecto de derechos de los particulares. La naturaleza de aquella función ya ha sido reconocida por esta Corte, cuando en sentencia de seis de mayo de dos mil ocho (Exp ediente 38262007) se consideró: ―es insoslayable que dicho órgano colegiado realiza una función de carácter público, sus integrantes son funcionarios públicos –por ser nombrados por la Junta Monetaria a propuesta de la Superintendencia de Bancos - y por en de, sus actuaciones deben ceñirse al ordenamiento jurídico guatemalteco‖. iii. Las facultades autorizadas por la ley a una junta de exclusión de activos y

Junta Monetaria a propuesta de la Superintendencia de Bancos - y por en de, sus actuaciones deben ceñirse al ordenamiento jurídico guatemalteco‖. iii. Las facultades autorizadas por la ley a una junta de exclusión de activos y pasivos, están expresamente enumeradas en el artículo 79 de la Ley de Bancos y GruposExpediente 3461-2008 7

Financieros, e l cual dispone que: ―La Junta de Exclusión de Activos y Pasivos estará facultada para adoptar la aplicación de una o todas, sin orden determinado, de las medidas siguientes: a) determinar las pérdidas y cancelarlas con cargo a las reservas legales y otras reservas y, en su caso, con cargo a las cuentas de capital; b) disponer la exclusión de los activos en el balance de la entidad suspendida, por un importe equivalente o mayor al de los pasivos mencionados en el inciso c) de este artículo, y la transmisión de estos activos a un fideicomiso administrado por la entidad elegida por la Superintendencia de Bancos; los activos excluidos se tomarán de acuerdo con normas contables, a su valor en libros, neto de provisiones, reservas y cualquier otro ajuste que determine la Superintendencia de Bancos conforme a las normas y regulaciones prudenciales existentes; c) excluir del pasivo los depósitos hasta por el monto cubierto por el Fondo para la Protección del Ahorro y los pasivos laborales (el resaltado es propio). En caso que el valor estimado de los activos en el fideicomiso mencionado en el inciso b) de este artículo así lo permita, se excluirá también el resto de los depósitos a prorrata; y d) transferir los pasivos indicados en los incisos anteriores a

mencionado en el inciso b) de este artículo así lo permita, se excluirá también el resto de los depósitos a prorrata; y d) transferir los pasivos indicados en los incisos anteriores a otro u otro s bancos, quienes recibirán como contrapartida un monto equivalente a tales pasivos en certificados de participación que para el efecto emita el fideicomiso a que se refiere el inciso b) de este artículo, neto de los costos de transacción autorizados por l a Junta de Exclusión de Activos y Pasivos. Para realizar dicha transferencia no se requiere el consentimiento del deudor o acreedor‖. La determinación de la situación financiera real de la entidad sujeta al régimen de suspensión, así como la exclusión de p asivos, deberá realizarse por parte de dichas Juntas conforme lo dispuesto en los artículos 8 y 11 del Reglamento de la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos, aprobado en resolución JM – doscientos veintitrés – dos mil dos (JM -223-2002), de diez de julio de dos mil dos, regulaciones que no contemplan la realización de pagos directos a particulares, por parte de las juntas de exclusión antes indicadas. Respecto del cuestionamiento efectuado a la autoridad impugnada por negarse a incluir dentro del pasivo del Banco de Comercio, Sociedad Anónima, cuentas de inversión a plazo fijo con base en certificados de custodia de inversión en valores, los cuales, según su tenedor, poseen la condición de las inversiones a plazo fijo, esta Corte en sentencia de veintidós de julio de dos mil ocho, dictada dentro del expediente mil ciento veintiuno – dos mil ocho (1121 -2008) refirió que, la ley, al regular que el Fondo para la Protección del

veintidós de julio de dos mil ocho, dictada dentro del expediente mil ciento veintiuno – dos mil ocho (1121 -2008) refirió que, la ley, al regular que el Fondo para la Protección del Ahorro (FOPA), garantiza al depositante del sistema bancario la recuperación de sus depósitos, pero otra inversión realizada en un banco suspendido, como por ejemplo, los bonos o pagarés emitidos por el propio banco o cualquier acreedor de una institución bancaria a la que se les suspenda operaciones, no está protegida por el Fondo para la Protección del Ahorro. Con el propósito de esclarecer a q