AMV - Precedente 5 de 2023 La Conducta de provecho indebido – Precedentes Sancionatorios

La conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios La Conducta de Precedentes Sancionatorios indebido provechoLa conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 2 Entre 2019 y 2020, un operador generó utilidades superiores a los $3.000 millones para algunos de sus clientes mediante la simulación de operaciones intradía en las que, consistentemente, les otorgó precios que los favorecían, desconociendo diversas normas y políticas internas del intermediario al que estaba vinculado. La búsqueda de lucro o provecho es de la naturaleza y esencia misma de los mercados de valores y divisas. Sin embargo, este lucro debe ser obtenido a partir del libre juego de la oferta y la demanda, y en un marco de transparencia e integridad para ser considerado legítimo. Cuando el provecho no cumple estas premisas, es decir, cuando se obtiene como consecuencia de actos irregulares y sin justa causa, debe ser calificado como indebido. La conducta de provecho indebido, así como la de defraudación, hace parte de las prácticas calificadas como abusos de mercado por el Reglamento de AMV. La principal diferencia entre una y otra consiste en que, en el caso de la defraudación, la actuación irregular del infractor no solo genera un beneficio ilegítimo a favor suyo o de un tercero, sino que, además, tiene por consecuencia la afectación a un tercero o al mercado (los casos respecto de la conducta de defraudación fueron analizados en un documento precedente, el cual puede consultar aquí) . En otras palabras, la tipología de provecho indebido censura los actos irregulares que conducen a generar beneficios injustificados en el desarrollo de actividades autorreguladas, aun cuando para tal fin no se concrete un perjuicio o pérdida para un tercero.

En otras palabras, la tipología de provecho indebido censura los actos irregulares que conducen a generar beneficios injustificados en el desarrollo de actividades autorreguladas, aun cuando para tal fin no se concrete un perjuicio o pérdida para un tercero. Así las cosas, en esta ocasión AMV ha considerado oportuno y útil resaltar los aspectos más relevantes de los casos y las decisiones sancionatorias adoptadas en los últimos 10 años respecto de la conducta de provecho indebido, con el fin de contribuir con las labores de prevención de los intermediarios y con la protección de los inversionistas. Introducción 1.La conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 3 En los 10 últimos años AMV ha sancionado a ocho participantes del mercado por haber incurrido en la conducta de provecho indebido. A continuación se relacionan los casos en los que se presentaron esas sanciones, sus características principales, así como los aspectos más relevantes de los pronunciamientos del Tribunal Disciplinario: Casos de provecho indebido sancionados en los últimos 10 años por AMV 2.La conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 4 Acuerdo entre operadores por cuenta propia y por cuenta de terceros para favorecer a dos intermediarios A. Fecha última instancia Tipo de Infractor Beneficiario del provecho indebido y cuantía Sanción ¿Participaron personas cercanas a los infractores? Origen actuación AMV 2018 Operador terceros Operador de terceros: Indeterminado Suspensión de 6 meses y multa de $31.249.680 No Monitoreo y Vigilancia Operador cuenta propia IMV1 Operador cuenta propia IMV1:

actuación AMV 2018 Operador terceros Operador de terceros: Indeterminado Suspensión de 6 meses y multa de $31.249.680 No Monitoreo y Vigilancia Operador cuenta propia IMV1 Operador cuenta propia IMV1: Indeterminado IMV1: $97 .593.965 Suspensión de 3 meses y multa de $31.249.680 Operador cuenta propia IMV2 Operador cuenta propia IMV2: $10.600.816 IMV2: 110.757 .396 Suspensión de 3 meses y multa de $31.249.680 Durante cuatro meses, un operador de terceros de un intermediario de valores (IMV1) utilizó información de un cliente institucional a su cargo, para estructurar, junto con el operador de la cuenta propia del mismo intermediario, una serie de operaciones que generaron utilidades para dicha entidad. El operador de terceros replicó este mismo comportamiento durante cinco meses al vincularse a un nuevo intermediario (IMV2), también con ayuda del operador de cuenta propia de esa nueva entidad. El mecanismo desplegado por el operador de terceros y por los dos operadores de la cuenta propia de los IMV1 e IMV2, consistió en que el primero, una vez tenía conocimiento de la forma en que operaría el cliente institucional, informaba de ello al operador de la cuenta propia, con el fin de que este se adelantara a realizar una operación que le permitiera actuar posteriormente como contraparte del cliente institucional. En la totalidad de las negociaciones estudiadas, las cuentas propias del IMV1 y del IMV2 obtuvieron utilidades a partir del diferencial de precios de las operaciones que realizaron contra mercado con información del cliente institucional, y las operaciones que luego cruzaban contra este. Adicionalmente, en todos los casos las posturas de compra y de venta a cargo de los operadores

ron utilidades a partir del diferencial de precios de las operaciones que realizaron contra mercado con información del cliente institucional, y las operaciones que luego cruzaban contra este. Adicionalmente, en todos los casos las posturas de compra y de venta a cargo de los operadores de la cuenta propia de los dos intermediarios y del operador de terceros, fueron ingresadas al sistema transaccional con pocos segundos de diferencia y bajo las mismas condiciones, con lo que se pretendía asegurar el resultado buscado 1 . La conducta fue identificada por AMV a raíz de una alerta generada por una de sus herramientas de monitoreo, con ocasión del aumento del precio de una especie.

1. Se destaca igualmente que el operador de terceros, pese a tener la obligación de ingresar a la mayor brevedad posible las órdenes del cliente institucional en el sistema transaccional, no lo hizo en la mayoría de las ocasiones, con el fin dar tiempo a los operadores de las cuentas propias del IMV1 y del IMV2 para que realizaran de manera adelantada las operaciones contra mercado y luego poder cruzarlas con el cliente institucional.La conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios

Pág. 5 Directivo permite el ingreso irregular de recursos a un FIC que posteriormente serían destinados a favorecer a su compañera sentimental En agosto de 2017, el gerente comercial de un intermediario (IMV1) participó en la acreditación irregular de recursos en un Fondo de Inversión Colectiva (FIC) a favor de una sociedad, cuyo propietario y representante legal conocía desde hace varios años (tercero favorecido 1). El tercero favorecido 1 entregó al infractor dos cheques de gerencia con sello restrictivo a nombre de dos personas naturales, lo que impedía acreditarlos a nombre de alguien diferente a ellas. Por

El tercero favorecido 1 entregó al infractor dos cheques de gerencia con sello restrictivo a nombre de dos personas naturales, lo que impedía acreditarlos a nombre de alguien diferente a ellas. Por instrucción del infractor, el área de tesorería y operaciones del intermediario certificó al banco pagador que los cheques serían acreditados en la cuenta de un FIC, a nombre de los beneficiarios de los cheques, pero en realidad fueron acreditados a favor de la sociedad del tercero favorecido 1. Una vez acreditados los recursos a nombre de la sociedad, el tercero favorecido 1 gestionó un retiro de recursos y solicitó la expedición de un cheque a nombre de un tercero, que resultó ser el vendedor de un inmueble que compró la compañera sentimental del sancionado, quien recibiría los recursos como parte de pago del precio pactado. Esto último, pues el sancionado y su compañera sentimental habían solicitado al tercero favorecido 1 un crédito para comprar el inmueble, lo que les permitió beneficiarse directamente. Lo anterior, a pesar de que el intermediario prohibía expresamente a sus funcionarios solicitar préstamos a clientes, como era el tercero favorecido 1. Adicionalmente, se demostró que el tercero favorecido 1 era un operador de otro intermediario (IMV2) y que los cheques consignados a favor de su sociedad pertenecían a dos de sus clientes, quienes se los entregaron para realizar inversiones en el mercado de valores por conducto del IMV2, las cuales nunca se realizaron. Estos hechos fueron conocidos por el IMV1 por información suministrada por el infractor el mismo día en el que varios medios de comunicación revelaron un fraude cometido por el tercero favorecido 1 dentro del IMV2. B. Fecha última

Estos hechos fueron conocidos por el IMV1 por información suministrada por el infractor el mismo día en el que varios medios de comunicación revelaron un fraude cometido por el tercero favorecido 1 dentro del IMV2. B. Fecha última instancia Tipo de Infractor Beneficiario del provecho indebido y cuantía Sanción ¿Participaron personas cercanas a los infractores? Origen actuación AMV 2020 Directivo Infractor y su compañera sentimental: $251.000.000 Otro tercero (tercero favorecido 1): $625.091.018 Expulsión y multa de $251.000.000 Sí. La compañera sentimental del infractor. DenunciaLa conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 6 Operador utiliza información sobre la forma en que operarían algunos de sus clientes para favorecer a otros Entre mayo de 2020 y febrero de 2021, un operador de un intermediario benefició a tres clientes con los que mantenía relaciones de amistad (clientes beneficiados), sacando ventaja de la información que tenía sobre la forma en que operarían otros 12 clientes (clientes afectados). El operador realizó 33 esquemas de operaciones intradía para los clientes beneficiados, obteniendo utilidades a su favor originadas en el diferencial de precios entre la operación inicial y la operación de cierre. Para garantizar que los clientes beneficiados obtuvieran utilidades, el operador utilizó dos modalidades: Modalidad 1: Una vez el operador tenía certeza de la forma en que operarían los clientes afectados – comprando o vendiendo –, se adelantaba a celebrar operaciones por cuenta de los clientes beneficiados en la misma punta, con el fin de que estos pudieran actuar posteriormente

tados – comprando o vendiendo –, se adelantaba a celebrar operaciones por cuenta de los clientes beneficiados en la misma punta, con el fin de que estos pudieran actuar posteriormente como contrapartes de los primeros, a precios favorables. Así, por ejemplo, si conocía que los clientes afectados querían comprar determinado valor, lo compraba primero a nombre de los clientes beneficiados y, posteriormente, lo vendía a un precio mayor a los clientes afectados. Modalidad 2: El operador, al conocer la forma en que operarían los clientes afectados, cruzaba sus operaciones con los clientes beneficiados, a precios alejados de los que se negociaban en el mercado en ese momento y que no eran favorables para los primeros, para luego realizar por cuenta de los últimos una operación contra mercado, a mejores precios, lo que les garantizaba utilidad. Para ocultar su proceder irregular, el operador omitió revelar al intermediario al que estaba vinculado las relaciones personales y comerciales que tenía con los tres clientes beneficiados. De haber revelado tales situaciones, no habría podido manejar esas cuentas, ya que esto lo prohibía la normativa del mercado de valores. La conducta fue evidenciada inicialmente a través de una herramienta de monitoreo y vigilancia de AMV, que permite identificar el posible aprovechamiento indebido de la información de otros clientes, a partir del análisis de las operaciones celebradas por inversionistas con ganancias relevantes. C. Fecha última instancia Tipo de Infractor Beneficiario del provecho indebido y cuantía Sanción ¿Participaron personas cercanas a los infractores? Origen actuación AMV 2022 Operador de terceros 3 clientes: $109.938.235 Suspensión de 11 meses y multa de $96.000.000 Sí. Los 3 clientes beneficiados tenían relaciones de amistad y comerciales con

2022 Operador de terceros 3 clientes: $109.938.235 Suspensión de 11 meses y multa de $96.000.000 Sí. Los 3 clientes beneficiados tenían relaciones de amistad y comerciales con el infractor. Alerta labores de monitoreo y vigilancia de AMVLa conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 7

2. Si la asesora y el gerente de riesgos hubieran revelado sus relaciones con los clientes, no habrían sido posibles las operaciones cuestionadas, por cuanto el intermediario prohibía que clientes vinculados con sus funcionarios hicieran operaciones en el mercado mostrador, teniendo como contraparte a la posición propia.

Acuerdo entre operador, asesor y directivo para favorecer a clientes con los que tenían relaciones personales y comerciales En una visita realizada a un intermediario, AMV identificó que el gerente de riesgos y una asesora y representante legal, quienes eran hermanos, tenían relaciones de parentesco, amistad y comerciales con cinco clientes, lo cual no fue revelado al IMV. Estos clientes tenían un perfil de operación similar y eran atendidos por el mismo operador. AMV estableció que, por lo menos durante seis meses, el operador simuló realizar operaciones de derivados sobre divisas en el mercado mostrador, por cuenta de los cinco clientes, generando cuantiosas utilidades a su favor. Para lograr esto, cuando ya había transcurrido parte de la jornada de negociación y se conocía la variación que había tenido hasta ese momento el precio de las divisas, el operador confirmaba a los clientes que había comprado el activo a determinado precio en determinado momento, y que posteriormente lo había vendido a un precio más favorable (o viceversa), teniendo siempre como contraparte a la posición propia.

a los clientes que había comprado el activo a determinado precio en determinado momento, y que posteriormente lo había vendido a un precio más favorable (o viceversa), teniendo siempre como contraparte a la posición propia. Esto fue posible pues el operador actuaba simultáneamente por cuenta de terceros y por cuenta de la posición propia, lo cual estaba prohibido por la normativa. Adicionalmente, la mayoría de las operaciones se ejecutaron sin orden previa o con órdenes incompletas, lo que evidenciaba la discrecionalidad del operador para tomar las decisiones de inversión tanto de los clientes como de la posición propia. La realización de las operaciones en esas condiciones conllevó diversas irregularidades como el incumplimiento de cupos, límites y garantías, las cuales, en varias ocasiones, fueron conocidas y permitidas por el gerente de riesgos. Este no solo se abstuvo de adoptar medidas al respecto, sino que, en algunos casos, informó a la Junta Directiva y al Comité de Riesgos que los cinco clientes cumplían límites y garantías, cuando no era así. La asesora y el gerente de riesgos no solo omitieron su deber de reportar las relaciones con los cinco clientes 2 , sino que realizaron otros actos para mantenerlas ocultas, como diligenciar formularios en los que se indicaba que los clientes no tenían relaciones con los empleados del intermediario, o incluso negar ante AMV que conocían a algunos de ellos. D. Fecha última instancia Tipo de Infractor Beneficiario del provecho indebido y cuantía Sanción ¿Participaron personas

cercanas a los infractores? Origen actuación AMV 2022

Operador Operador: $208.495.000

Directivo: $166.436.000

Asesor: $172.428.000

Terceros: $2.330.526.500

Expulsión y multa de $130.000.000 No Ejercicio de supervisión de AMVDirectivo Expulsión y multa de $160.000.000 Sí Asesor Expulsión y multa de $160.000.000 SíLa conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios Pág. 8 Aspectos relevantes y conclusiones El estudio de los casos que se han relacionado permite llegar a diversas conclusiones que resultan útiles para el diseño de mecanismos de prevención y control, así como para la valoración de posibles alertas en los intermediarios y la identificación por parte de los inversionistas de ciertas circunstancias que, de presentarse, deberían llamar su atención: • Al igual que en los casos de defraudación, es común que los esquemas mediante los cuales se incurre en la conducta de provecho indebido impliquen la participación de personas relacionadas con el infractor, que en muchas ocasiones fueron los destinatarios de los giros, transferencias o beneficios irregulares. En estos casos, los infractores omitieron revelar estas relaciones a los intermediarios a los que se encontraban vinculados. En razón a lo anterior, además de ser recomendable fortalecer los protocolos de procesamiento de la información personal revelada por los funcionarios, se considera útil que los intermediarios realicen campañas de sensibilización sobre el alcance de los deberes de revelación de información (Ej. A través de capacitaciones o correos electrónicos). En la misma línea, se recomienda recordar a los funcionarios de los intermediarios que deben revelar cualquier tipo de relación que mantengan con los clientes de la entidad (de amistad,

ción de información (Ej. A través de capacitaciones o correos electrónicos). En la misma línea, se recomienda recordar a los funcionarios de los intermediarios que deben revelar cualquier tipo de relación que mantengan con los clientes de la entidad (de amistad, comercial, contractual o similares) que pueda generar potenciales conflictos de interés o afectar su objetividad. • En algunos casos, los infractores utilizaron el conocimiento que tenían de la forma en que operarían ciertos clientes, para celebrar operaciones intradía que generaban una ventaja irregular. Es decir, no se trataba de operaciones con fines de especulación, las cuales son legítimas en los mercados de valores y de divisas, sino de estrategias de inversión diseñadas tomando ventaja del conocimiento que tenían sobre las operaciones que iban a realizar otros agentes, que le permitía al infractor asegurar de antemano un resultado favorable para ciertos clientes. Por tanto, es recomendable que los intermediarios fortalezcan los procedimientos y controles que apliquen para identificar inversionistas que obtengan de manera recurrente resultados positivos en productos riesgosos y que resulten atípicos frente a inversionistas similares, para determinar la pertinencia de realizar análisis adicionales. • En uno de los casos analizados se observó que la obtención del provecho indebido implicó la coordinación entre operadores de la cuenta propia y la cuenta de terceros del intermediario, situación que se facilitó por la cercanía física de sus puestos de trabajo. En otro caso, se evidenció que un mismo funcionario ejerció funciones de los operadores por cuenta propia y las

de los operadores por cuenta de terceros, pese a la expresa prohibición normativa 3 . 3.

3. Artículo 38.13 Separación funcional de operadores. “Los operadores por cuenta propia no podrán ejercer las funciones propias de los operadores por cuenta de terceros o los operadores de distribución, y viceversa (…)”.La conducta de provecho indebido - Precedentes Sancionatorios

Pág. 9 Frente a esto, se recomienda a los intermediarios fortalecer protocolos dirigidos a mantener la separación funcional y física entre los operadores por cuenta propia y los operadores por cuenta de terceros. También se sugiere implementar auditorías aleatorias sobre las comunicaciones sostenidas entre estos. • Pese a la sofisticación que alcanzan algunos de los esquemas tendientes a obtener un provecho indebido y del cuidado con que suelen actuar los infractores para no ser descubiertos, es usual que, para conseguir su objetivo ilegítimo, se transgredan otras disposiciones normativas y procedimientos del intermediario. En los casos analizados se advirtieron de manera común irregularidades relacionadas con la toma y procesamiento de órdenes, la constitución de garantías, los cupos y límites de operación, y el registro de operaciones ejecutadas en el mercado mostrador. Por tanto, se estima prudente que los intermediarios, al evidenciar incumplimientos reiterados en algunos de estos asuntos, revisen de forma integral el proceder de la persona, para identificar si las falencias corresponden a incumplimientos aislados o si, por el contrario, tienen por objeto facilitar esquemas de operación irregular.