ANDRADE,CALDAS Y DE LA VEGA - Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias del autor al participe

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REFLEXIONES SOBRE LA

COMUNICABILIDAD DE

CIRCUNSTANCIAS DEL AUTOR

AL PARTÍCIPE

Jason Alexander Andrade Castro Luisa Fernanda Caldas Botero Orlando Humberto de la Vega Martinis INTRODUCCIÓN El objeto del presente escrito es abordar la problemática que presenta la comunicabilidad de circunstancias del autor al partícipe, cuestión que no ha sido unánime y cuyo tratamiento, según los fundamentos de que se parta, traerá aparejadas importantes consecuencias punitivas, razón más que suficiente para emprender el análisis de la figura. Sin embargo, como quiera que son muchos los puntos que deben abarcarse para una comprensión cabal del tema, se dividirá metódicamente la ponencia en capí- tulos, así: En un primer momento se detallarán las distintas clasificaciones que la doctrina ha construido sobre el concepto de circunstancia para, en segundo lugar, dar paso a las definiciones del concepto y las principales consecuencias que de cada uno de éstos se derivan de cara a su posible comunicación a los partícipes, trayendo a colación ejemplos prácticos. De ahí se pasará, en tercer lugar, al tratamiento que la doctrina nacional ha dado a la figura con arreglo a las distintas codificaciones colombianas. Efectuadas estas precisiones teóricas abordaremos, en un cuarto y último capítulo, la Profesores auxiliares de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia.112 Alexander Andrade, Luisa F.ª Caldas y Orlando H. de la Vega

postura que aquí se defiende, atendiendo la actual regulación legal, detallando cuál es el concepto de circunstancia y su ámbito de aplicación.

I. DISTINTAS CLASIFICACIONES A continuación se exponen, de manera general y sin tomar postura, algunas de las múltiples clasificaciones y denominaciones que se han elaborado de las circunstancias, intentando ilustrar cada una de ellas con fundamento en la ley penal vigente.

A. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES Y MATERIALES Se denominan personales las circunstancias que se refieren a condiciones, cualidades o características del sujeto activo, como sería, p. ej., la relación de parentesco del sujeto agente con la víctima (num. 7 art. 58), o la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad (num. 9 art. 58). Y se les denomina materiales o reales cuando atañen a aspectos temporales, modales o espaciales de la conducta típica que tienen eficacia jurídica sin consideración a la persona del autor, verbigracia, la nocturnidad o el lugar despoblado1.

B. CIRCUNSTANCIAS OBJETIV AS Y SUBJETIV AS Se consideran objetivas las circunstancias relacionadas con el aspecto externo del delito, como los medios empleados para su realización, o las que denotan una mayor o menor peligrosidad del hecho, tales como aprovechar circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la identificación del autor o partícipe (num. 5 art. 58). Y se habla de circunstancias subjetivas cuando tienen que ver con el sujeto activo del

delito, como ocurriría con la situación de indigencia (num. 8 art. 55), o las que indican una motivación particular del mismo, tal como los móviles de intolerancia, los motivos racistas u otra clase de discriminación (num. 3 art. 58), o el obrar por motivos nobles o altruistas (num. 2 art. 55)2.

1. Cfr. C ARLOS LOZANO Y LOZANO. Elementos de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1950, p. 221; E DMUND MEZGER. Derecho Penal. Parte general , Tijuana, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1985, p. 319; ALFONSO REYES ECHANDÍA. Tipicidad, 6.ª ed., reimp. Bogotá, Edit. Temis, 1997, p. 192; ÍD. Derecho Penal, 11.ª ed., reimp. Bogotá, Edit. Temis, 2002, p. 139; FERNANDO VELÁSQUEZ.

Manual de Derecho Penal. Parte general, 2.ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 2004, p. 472; L UIS EDUARDO MESA VELÁSQUEZ. Lecciones de Derecho Penal, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1974, pp. 200 y 201.

2. Cfr. S ANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general, 4.ª ed., Barcelona, PPU, 1996, p. 637; GIUSEPPE MAGGIORE. Derecho penal, vol II, JOSÉ J. ORTEGA TORRES (trad.), Bogotá, Edit. Temis, 1954, p. 150;

VELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 471.113Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias

C. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS

(GENERALES O COMUNES) Y ESPECÍFICAS Se denomina genéricas a las circunstancias que en principio son aplicables a todos los delitos, p. ej., las consagradas en los artículos 55 y 58 C. P., exceptuándose aquellas que ya han sido incluidas por el legislador como elemento del injusto de un delito específico y, por ende, están ya contenidas en la propia estructura típica, siendo esta exclusión consecuencia de la estricta aplicación del non bis in idem, que impide en un caso como estos valorar doblemente un mismo hecho (como elemento estructurante del tipo penal y, además, como circunstancia); de manera que si se comete un homicidio, p. ej., valiéndose de la actividad de un inimputable (num. 5 art. 104), no se puede tener en cuenta la circunstancia genérica de agravación contenida en el numeral 11 artículo 58, que alude a la misma situación. Por el contrario, se llama específicas a las circunstancias que son aplicables solamente a un delito determinado o a un grupo de delitos, y están señaladas bien sea en la parte especial o bien sea en la parte general del Código Penal, verbigracia las del artículo 241, que consagra las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto3.

D. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES, AGRA V ANTES Y EXCLUYENTES DE LA PUNIBILIDAD Se llama atenuantes a aquellas circunstancias que disminuyen la pena, como las del artículo 55 C. P.; se habla de circunstancias agravantes cuando aumentan la pena,

Y EXCLUYENTES DE LA PUNIBILIDAD Se llama atenuantes a aquellas circunstancias que disminuyen la pena, como las del artículo 55 C. P.; se habla de circunstancias agravantes cuando aumentan la pena, como ocurre con las contenidas en el artículo 58 C. P.; y se llaman excluyentes de la punibilidad si, de llegar a concurrir, traen aparejada la exclusión de la pena, tal como lo es la excepción de verdad en los delitos contra la integridad moral4 o las causales de justificación o de inculpabilidad5.

E. CIRCUNSTANCIAS VINCULADAS A LA MEDIDA DEL INJUSTO,

VINCULADAS A LA MEDIDA DE LA CULPABILIDAD, PROPIAS DE LA PUNIBILIDAD Y DE NATURALEZA MIXTA Las circunstancias vinculadas a la medida del injusto son aquellas que guardan relación con el desvalor de acción o con el desvalor de resultado, tal como sería, p. ej., aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima (num. 8 art. 58) o

3. Cfr. J UAN BUSTOS R AMÍREZ y H ERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones de Derecho Penal , vol II, Valladolid, Edit. Trotta, 1999, pp. 397 y 398.

4. Cfr. J OSÉ CEREZO MIR. Curso de Derecho Penal español. Parte general , t. II, Madrid, Edit. Tecnos,

2001, pp. 349 a 351; VELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 471.

5. Cfr. R EYES ECHANDÍA. Derecho penal, cit., p. 139; G IUSEPPE BETTIOL. Derecho Penal. Parte general, JOSÉ LEÓN PAGANO (trad.), Bogotá, Edit. Temis, 1965, p. 534.114 Alexander Andrade, Luisa F.ª Caldas y Orlando H. de la Vega producir un daño grave al equilibrio ecológico de los ecosistemas naturales (num. 14 art. 58), respectivamente.

Se habla de circunstancias vinculadas a la medida de la culpabilidad si tocan con el juicio de exigibilidad de otra conducta o con una determinada conciencia de lo ilícito6, tal como ocurriría con el obrar en estado de emoción o pasión excusables (num. 3 art. 55). A su turno, las circunstancias propias de la punibilidad están ligadas directamente con la tarea de imposición de la pena 7; un ejemplo de ellas sería la excepción de verdad a la que se hizo alusión anteriormente (art. 224). Finalmente, se trata de circunstancias de naturaleza mixta si conjugan dos o más de los mencionados criterios. Hay que poner de relieve que la doctrina ha entendido que sostener esta clasificación implica entender las circunstancias materiales siempre referidas al injusto y las personales ligadas tanto a éste como a la culpabilidad8.

F. CIRCUNSTANCIAS PROPIAS E IMPROPIAS

Se habla de circunstancias verdaderas o propias para referirse a las que agravan o disminuyen la pena, como las de los artículos 55 y 58 C. P.; y de circunstancias impropias para hacer alusión a las que excluyen la pena9.

G. CIRCUNSTANCIA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO El concepto de circunstancia en sentido amplio, se ha dicho, comprende todo aquello que la ley llama como tal, tanto en la parte general como en la parte especial del Código Penal; al tiempo que el de circunstancia en sentido restringido o estricto comprende aquel dato, característica o relación que no tenga vínculo con el supuesto de hecho de la norma penal10.

H. CIRCUNSTANCIAS NOMINADAS E INNOMINADAS Son circunstancias nominadas las que estén expresamente señaladas de modo especí- fico en la ley penal, p. ej., las de los artículos 55 y 58 C. P.; serán innominadas, en cambio, las que sólo estén comprendidas mediante una cláusula legal general y que, por ende, corresponda al juez determinarlas, tal como acontece con la previsión nor6. Cfr. B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones, cit., p. 398; CEREZO MIR. Curso, cit., pp. 352 y 353; MIGUEL ÁNGEL BOLDOV A PASAMAR. La comunicabilidad de circunstancias y la participación delictiva, Madrid, Edit. Civitas, 1995, p. 47.

7. Cfr. V ELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 471; BOLDOV A PASAMAR. La comunicabilidad, cit., p. 64.

8. Cfr. V ELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 471.

9. Así, B ETTIOL. Derecho penal, cit., pp. 534 y ss.

10. Cfr. V ELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 471; MIR PUIG. Derecho penal, cit., p. 395.115Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias mativa contenida en el numeral 10 artículo 55 C. P., según el cual constituyen circunstancias de menor punibilidad todas aquellas de análoga significación a las mencionadas en dicho precepto11.

II. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA A manera de nota preliminar debe decirse que no ha existido acuerdo al interior de la doctrina en torno a qué debe entenderse por circunstancias a las cuales se aplique la cláusula general de comunicabilidad. En efecto, uno de los principales problemas en esta materia consiste en establecer criterios que le permitan al intérprete clarificar cuáles son las situaciones que forman parte del concepto de circunstancia, concepto que determina el que ulteriormente pueda predicarse de ellas su comunicabilidad o incomunicabilidad del autor a los partícipes.

En este orden de ideas, al interior de la doctrina en materia penal se pueden identificar dos grandes tendencias alternativas, a saber: una que acoge un concepto amplio de circunstancia y otra que acoge un concepto restringido12. Como es apenas obvio, la adopción de una u otra tesis traerá aparejadas consecuencias dogmáticas bastante

diversas, tal como se verá a continuación.

A. CONCEPCIÓN AMPLIA DE CIRCUNSTANCIA El sector doctrinal que acoge un concepto amplio de circunstancia entiende que pueden ser calificados como tales los hechos, relaciones o datos concretos que son tenidos en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, quedando comprendidas bajo este concepto no sólo las agravantes y atenuantes consagradas en la parte general del Código Penal, sino también aquellas que sirven para formar subtipos agravados o privilegiados contenidos en la parte especial del mismo

Código13.

11. Cfr. B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones, cit., p. 397.

12. En este punto vale la pena poner de presente que en el presente escrito se adopta, con algunas variantes –cfr. infra–, la clasificación que de las circunstancias hacen FERNANDO VELÁSQUEZ, SANTIAGO MIR PUIG o JOSÉ CEREZO MIR, entre otros, cuando hablan de circunstancias en sentido estricto o restringido y de circunstancias en sentido amplio. Al respecto, cfr. V ELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 471; M IR PUIG.

Derecho penal, cit., p. 395; CEREZO MIR. Curso, cit., p. 351.

13. Se inscriben en esta corriente: E NRIQUE BACIGALUPO. Manual de derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1994, p. 203; CEREZO MIR. Ob. cit., pp. 349 a 351; MAGGIORE. Derecho penal, cit., pp. 150 a 152; JORGE

ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL. “Concurso de personas en el delito”, en DPC, vol. XV, n.º 49, pp. 89 a 93; JOSÉ VICENTE CONCHA. Tratado de derecho penal, 2.ª ed., Bogotá, Librería Americana, 1907, p. 190; LOZANO Y LOZANO. Elementos, cit., pp. 221 a 223; REYES ECHANDÍA. Tipicidad, cit., pp. 192 a 194; ÍD. Derecho penal, cit., pp. 139 y 140; CARLOS ARTURO GÓMEZ PA V AJEAU y JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ. “Delitos contra la vida y la integridad personal”, en Lecciones de Derecho Penal. Parte especial , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 929 y 930. Parece adoptar parcialmente esta concepción MARIO SALAZAR MARÍN. Autor y partícipe en el injusto penal , Bogotá, Edit. Temis, 1992, pp. 164 a 168. En torno al concepto de tipo básico, especial y subordinado, cfr. REYES ECHANDÍA. Tipicidad, cit., pp. 112 y 113; ÍD. Derecho Penal, cit., p. 115; VELÁSQUEZ. Ob. cit., p. 289.116 Alexander Andrade, Luisa F.ª Caldas y Orlando H. de la Vega Ello posibilita que las causales de justificación y las causales de inculpabilidad reciban el tratamiento de circunstancias –denominadas objetivas y subjetivas, respectivamente– que, por tanto, quedan sujetas al régimen general sobre comunicabilidad, y, por ende, se permite que ellas puedan llegar a ser calificadas eventualmente como comunicables o incomunicables14. El adoptar esta tesis trae consecuencias dogmáticas de diversa índole. En efecto, sustentar este planteamiento en el ámbito de los delitos especiales impropios trae aneja como principal consecuencia la necesidad de afirmar que pueden ser calificados como circunstancia los agregados de los tipos básicos que conforman los tipos subordinados (agravados o privilegiados), siendo, por tanto, predicable de ellos su comunicabilidad o incomunicabilidad del autor a los partícipes en aplicación de la cláusula que para el efecto consagra el Código Penal en su parte general15. Bajo esta óptica se considera, entonces, que el elemento personal que configura la calificación del sujeto activo tiene naturaleza meramente circunstancial o, lo que es lo mismo, que no resulta esencial para la configuración del tipo de injusto, lo cual hace posible aplicar la regla general sobre comunicabilidad de circunstancias16. Como corolario de ello, si se aplica estrictamente este punto de vista, en ocasiones será necesario dividir el título de imputación jurídica del delito –por lo general tomando como base para ello, implícita o explícitamente, razones de justicia material17– atribuyendo al partícipe (cómplice o determinador) responsabilidad penal por la comisión del

delito básico y al autor cualificado por la realización del delito subordinado18. No obstante lo anterior, hay autores que, a pesar de entender que los elementos personales que constituyen la calificación del sujeto activo exigida por el tipo penal tienen naturaleza circunstancial, llegan a concluir que el título de imputación jurídica en algunos eventos no se divide, de forma tal que la responsabilidad penal del partícipe se fundamenta en el mismo delito cometido por el autor, bajo el entendido de que la circunstancia personal se comunica del autor al partícipe19.

14. Cfr. R EYES ECHANDÍA. Derecho penal, cit., p. 139; ÍD. Tipicidad, cit., p. 193.

15. En extenso, B OLDOV A PASAMAR. La comunicabilidad, cit., pp. 243 y ss.

16. Cfr. ibíd., p. 245.

17. Cfr. ibíd., p. 261.

18. Por no formar parte del objeto de este escrito, deliberadamente se ha dejado de lado la discusión que pueda surgir en relación con la aplicación de la figura del interviniente, consagrada en el último inciso artículo 30 C. P., puesto que la delimitación de su naturaleza, concepto y alcance corresponde a otras ponencias presentadas en estas Jornadas y la postura que se adopte específicamente en cuanto a su naturaleza tiene la virtualidad de modificar de manera sustancial las consecuencias a las que se podría arribar en el ámbito de la comunicabilidad de circunstancias.

19. Cfr. R EYES ECHANDÍA. Derecho penal, cit., p. 139; ÍD. Tipicidad, cit., p. 192. Con la misma solución,

cfr. BACIGALUPO. Manual, cit., p. 203. Sin embargo, vale la pena aclarar que BACIGALUPO entiende que las circunstancias personales que atenúan o excluyen la punibilidad no se extienden en ningún caso a los partícipes, por lo cual afirma que en el caso del infanticidio la madre responde como autora de117Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias De otra parte, en relación con los delitos especiales propios este sector doctrinal, de modo general, considera que son delitos independientes por antonomasia, dado que no existe una figura común paralela a la cual sea posible adecuar la conducta del extraneus interviniente en la realización del delito20. Así, se acepta por estos autores que el elemento personal constitutivo de la calificación del sujeto activo exigida por el tipo penal es un elemento esencial del injusto, y no ya un elemento meramente circunstancial frente al cual, por tanto, no es posible dar aplicación a la cláusula general sobre comunicabilidad de circunstancias. En este orden de ideas, p. ej., al particular que presta ayuda o induce a un servidor público a realizar el delito de prevaricato sí le sería atribuible responsabilidad jurídico penal en calidad de cómplice o determinador, según el caso, del delito de prevaricato cometido por el servidor público. En estos eventos, entonces, se conserva el título de imputación jurídica del hecho realizado por el autor.

B. CONCEPCIÓN RESTRINGIDA DE CIRCUNSTANCIA Aquellos autores que adoptan un concepto estricto o restringido de circunstancia

sostienen que éste cobija única y exclusivamente a aquellos datos, relaciones o características que no tienen vínculo alguno con el supuesto de hecho de la norma penal y que, por lo tanto, son elementos accidentales que, por su carácter de tales, de ninguna manera pueden influir sobre la estructuración del injusto penal 21 pues se trataría de situaciones atinentes bien a la culpabilidad y a la punibilidad22 o con influencia solamente sobre la determinación de la pena23. infanticidio y los partícipes en su calidad de tales pero respecto del delito de homicidio simple. En cambio, sostiene que las circunstancias personales que determinan una agravación de la pena, a pesar de ser personales, se transmiten a los partícipes, de suerte que los partícipes de un delito de homicidio agravado por el parentesco, p. ej., responden en su calidad de cómplice o determinador del delito agravado, solución idéntica a la planteada por el Código Penal de 1936 en su artículo 21.

20. Cfr. B OLDOV A PASAMAR. La comunicabilidad, cit., p. 252; HERNÁNDEZ ESQUIVEL. “Concurso de personas”, en ob. cit., p. 93.

21. Adhieren a esta postura: V ELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 471; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE.

Lecciones, cit., p. 396; M EZGER. Derecho penal, cit., pp. 319 a 323; B ETTIOL. Derecho penal, cit., p. 534; MIR PUIG. Derecho penal, cit., p. 395; FRANCISCO MUÑOZ CONDE. Teoría general del delito, 2.ª ed.,

Bogotá, Edit. Temis, 2002, p. 160; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 5 de marzo de 1976, M. P.: HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ; 3 de junio de 1983, M. P.: LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO; 30 de enero de 1991, M. P.: ÉDGAR SAA VEDRA ROJAS; 5 de diciembre de 1992, M. P.: GUSTA VO GÓMEZ VELÁSQUEZ; 10 de junio de 1993, M. P.: GUSTA VO GÓMEZ VELÁSQUEZ; 29 de octubre de 1993, M. P.: J ORGE ENRIQUE VALENCIA MARTÍNEZ; 20 de junio de 1994, M. P.: É DGAR SAA VEDRA ROJAS. La anterior relación de sentencias pude verse en ÁLV ARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. Un siglo de jurisprudencia penal. Parte general. 1886-2000, Bogotá, Librería del Profesional, 2000, pp. 26 a 45. También parecen ampararse implícitamente en esta concepción ÁNGEL MARTÍN VÁSQUEZ ABAD. Tratado de Derecho Penal colombiano, t. I, Universidad Pontificia Bolivariana, 1948, pp. 106 y 107; FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal, 8.ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1988, p. 409. Acogen parcialmente el concepto restringido de circunstancia J OSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. La categoría de la

antijuridicidad en derecho penal, Medellín, Señal Editora, 1996, p. 81; E NRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Autor y cómplice del derecho penal, Madrid, Universidad de Madrid, 1966, pp. 265 y ss.

22. Cfr. V ELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 571. En el mismo sentido parece pronunciarse MIR PUIG cuando dice118 Alexander Andrade, Luisa F.ª Caldas y Orlando H. de la Vega Como corolario de ello, de una parte, se establece una separación tajante entre circunstancia en sentido estricto (esto es, la que debe ser tenida en cuenta a efectos de comunicabilidad) y las causales excluyentes de responsabilidad: supuestos de inacción, atipicidad, justificación e inculpabilidad24; y, de otra parte, se concluye que forma parte del injusto específico del respectivo delito todo dato, característica o relación que tenga vinculación con el supuesto de hecho de la norma penal, es decir, se consideran aquí los elementos típicos esenciales, por lo cual no se podría enmarcar dentro del concepto de circunstancia aquellos agregados de los tipos básicos que conforman los tipos subordinados (agravados o privilegiados)25.

En consecuencia, en relación con las causales de exclusión de responsabilidad y con los elementos esenciales del injusto específico del respectivo delito no sería factible desde esta óptica predicar su comunicabilidad o incomunicabilidad26: en sentido estricto, a los partícipes se les debe imputar, en calidad de tales, la responsabilidad correspondiente al injusto cometido por el autor en virtud del principio de accesoriedad

limitada que impera en materia penal. Lo anterior es coherente con la finalidad que este sector doctrinal atribuye al concepto de circunstancia, a saber: lograr una mayor precisión de las valoraciones que componen el injusto y servir como criterio también de graduación de la responsabilidad del sujeto responsable; así como con la función o efecto que tienen: determinar el quantum punitivo, esto es, afectar la medida de la pena imponible27. En este orden de ideas, esta corriente doctrinal considera que, tanto en los delitos especiales propios como en los delitos especiales impropios, el elemento personal que califica al sujeto activo de la infracción no es, ni formal ni materialmente, una circunstancia o elemento accidental que esté sujeto al régimen general de comunicabilidad, sino que, antes bien, se erige como un elemento esencial o constitutivo del delito especial (propio o impropio)28; bajo este prisma, entonces, las cirque dentro del concepto de circunstancia solamente caben las agravantes o atenuantes que producen el efecto de agravar o atenuar la responsabilidad (la cual, como es sabido, comprende la culpabilidad y la punibilidad); cfr. Derecho penal, cit., pp. 395 y 396.

23. Cfr. B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones, cit., p. 396.

24. Cfr. V ELÁSQUEZ. Manual, cit., p. 472.

25. Cfr. B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., pp. 396 a 398; MIR PUIG. Derecho penal, cit.,

pp. 395 y 396; VELÁSQUEZ. Manual, cit., pp. 471 y 472, 571 a 573; BETTIOL. Derecho penal, cit., p. 534; DÍEZ RIPOLLÉS. La categoría , cit., p. 80.

26. En contra S ALAZAR MARÍN. Autor y partícipe , cit., p. 168. Este autor sugiere que la comunicabilidad es predicable de “los elementos personales que excluyen o atenúan el injusto”, la cual operaría “entre los sujetos que estén asistidos de tales elementos”, pero a renglón seguido sostiene que los elementos personales o causales excluyentes del ilícito no son temas propios de la comunicabilidad. Claramente puede observarse que esta postura es un tanto confusa en cuanto que ubica de manera ambivalente las causales que dan lugar a la exclusión del injusto: en la primera ocasión, como circunstancia o “elemento” comunicable; y en la segunda, como circunstancia o elemento que no puede ser objeto de comunicación.

27. Así, B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., pp. 397 y 398.

28. Cfr. B OLDOV A PASAMAR. La comunicabilidad, cit., p. 271; VELÁSQUEZ. Ob. cit., pp. 470 y 471.119Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias cunstancias ni siquiera pueden ser catalogadas como elemento co-constitutivo del injusto específico del respectivo delito29.

Se conserva así la unidad del título de imputación jurídica del hecho: autores y partícipes responden por el mismo delito, de manera que al partícipe debe atribuírsele responsabilidad por el delito subordinado realizado por el autor, sin que interese a estos efectos que se trate de un delito especial propio o impropio, agravado o privilegiado.

C. EJEMPLOS Una forma de aclarar el panorama que se presenta en la comunicabilidad de circunstancias es resolver algunos casos que ponen en evidencia las ventajas y desventajas de adoptar la concepción restringida o amplia de circunstancia y, por lo tanto, lo que por ella se entienda; evidenciando de esta manera que en lo que a este tema atañe no sólo se pueden presentar cuestiones dogmáticas, sino que la inclinación que al respecto se tenga puede traer grandes implicaciones en materia político criminal. Para ilustrar esta cuestión se trabajará con fundamento en dos ejemplos que congloban las hipótesis más importantes que al respecto se plantea la doctrina.

1. Homicidio agravado por el parentesco Para la concepción estricta de circunstancia en este tipo penal el parentesco juega como factor determinante de formación del subtipo agravado. Conforme a lo anterior, nótese cómo para la concepción restringida en este ejemplo no tiene aplicación alguna la regla de comunicabilidad de circunstancias, al paso que, de acuerdo a la concepción amplia de circunstancia, la regla de la parte general del Código cobra vigencia. Veamos las diferencias de aplicar una u otra en cada caso.

a. Concepto amplio de circunstancia. Aquí el parentesco constituiría una circunstancia

que, al considerarse altamente personal, no es comunicable, por lo cual si A mata a su padre ayudado por B, el primero responderá de homicidio agravado por el parentesco y el segundo responderá como cómplice de homicidio simple. Claro está, para un sector doctrinal al interior de esta corriente una circunstancia como la que aquí sirve de ejemplo sí sería comunicable, pues o ella sirve como medio eficaz para consumar el delito o constituye la esencia del reato. Igual solución cabe predicar del determinador. b. Concepto restringido de circunstancia. Para esta tesis se tiene que la relación filial entre autor y víctima ya no juega un papel de circunstancia dentro de los tipos de homicidio agravado por el parentesco y, por el contrario, pasa de ser accidental a convertirse en elemento del tipo, razón por la que la solución es bien diferente. En efecto, ambos intervinientes en el hecho responderán por el delito de homicidio agravado, solo que A responderá a título de autor mientras que B lo hará como cómplice

29. B USTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. cit., p. 396.120 Alexander Andrade, Luisa F.ª Caldas y Orlando H. de la Vega o determinador. Es decir, conforme a esta tesis no se rompe el título de imputación, de donde se deriva que se parte del mismo quantum punitivo de acuerdo a las reglas de la autoría y la participación.

2. Infanticidio En este caso el parentesco juega el papel inverso al expuesto en el caso anterior en la

medida en que atenúa la pena en virtud de la especial situación en que se halla el autor frente a la víctima. a. Concepto amplio de circunstancia. Desde esta óptica se tiene que si la madre mata a su hijo recién nacido con ayuda de A, ella responderá por el tipo de infanticidio y el cómplice, al que no se le comunica la circunstancia, por ser personalísima, responderá de homicidio simple. La solución será la misma si en vez de hablar de cómplice se hace referencia al determinador. b. Concepto restringido de circunstancia. Por el contrario, desde esta concepción la solución será imputar a la madre y al partícipe el mismo delito, a la primera en calidad de autor y al segundo como cómplice o determinador del mismo, pues aquí se entiende que la calidad del autor hace parte de la descripción típica, sin tener los inconvenientes punitivos del primer caso, pues ahora se trata de un subtipo atenuado.

III. TRATAMIENTO DE LA FIGURA EN COLOMBIA Expuestos a grandes rasgos los aspectos centrales de la regla de comunicabilidad de circunstancias se pasa a ver ahora, así sea a grandes rasgos, cómo ha sido su tratamiento por parte de la doctrina y la legislación nacional, tomando como punto de referencia las distintas vigencias de ley penal y la interpretación que de ella ha hecho la doctrina, sin olvidar el marco doctrinal sentado en el capítulo anterior.

A. EN VIGENCIA DEL CÓDIGO PENAL DE 189030

1. Este Código, si bien no consagraba expresamente la figura en su complicado tratamiento de la autoría y la participación31, sí consagraba una disposición en su artículo 17 que hacía pensar que todo aquel que participase de un hecho punible habría de responder por el resultado mayor que se produjese, con total independencia de su intención o previsión, haciendo innecesario un texto que consagrara las reglas de comunicación de circunstancias. Decía así el citado artículo 17: “No excusa de res30. Se decidió empezar el análisis por el Código Penal de 1890 y no por el Código Penal de 1837 pues éste último no tiene disposición alguna al respecto, ni siquiera similar al artículo 17 C. P. de 1890 y, además, porque ambas codificaciones coinciden en lo fundamental. También porque el capítulo se habría excedido en demasía.

31. Recordemos que los artículos 22 a 28 regulaban la definición y el tratamiento punitivo de los autores,121Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias ponsabilidad la circunstancia de que el hecho ú omisión cause un mal distinto del que se propuso el culpado, ó recaiga en persona distinta de aquella á quien se proponía ofender”.

2. No obstante lo anterior, la doctrina se refirió en extenso al tema de la comunicabilidad, tal como lo muestra J OSÉ VICE