ANE - Resolución 000279 de 2022

AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO

RESOLUCIÓN No. 000279 DE 2022-06-02

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021”

Código TRD. 120.122.33

REPUBLICA DE COLOMBIA

Expediente N° 3057

EL DIRECTOR GENERAL DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO

En ejercicio de sus facultades establecidas en la Ley 1341 de 2009, el Decreto N° 093 de 2010 y el Decreto 4169 de 2011, y

CONSIDERANDO

NORMATIVIDAD APLICABLE

Que e l artículo 75 de la Constitución Política consagra que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.

Que, conforme con lo previsto en la Ley 1341 de 2009 y en el Decreto 093 de 2010, corresponde a la Agencia Nacional del Espectro ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, así como adelantar las investigaciones a que haya lugar por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones e imponer las sanciones correspondientes.

Que, de acuerdo con la competencia asignada por la Constitución y la Ley a la Agencia Nacional d el Espectro y conforme lo dispuesto en el artículo quinto del Decreto 4169 de 2011, el Director General de la Agencia Nacional del Espectro actuará como segunda instancia de los actos administrativos por infracciones al régimen del espectro, por tanto, es competente para

quinto del Decreto 4169 de 2011, el Director General de la Agencia Nacional del Espectro actuará como segunda instancia de los actos administrativos por infracciones al régimen del espectro, por tanto, es competente para adoptar la decisión que corresponda en el presente acto administrativo.

ANTECEDENTES

Que, las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. allegaron a esta Entidad mediante radicados No GD -007326-E-2020, GD -007423-E-2020, del 26 y 28 de julio de 2020, respectivamente; GD007627-E-2020 del 31 de julio de 2020, GD-007840-E2020 y GD-007858-E-2020 del 5 de agosto de 2020; GD -008030-E-2020 del 10 de agosto de 2020 y GD-008103-E-2020 de 11 de agosto de 2020 y GD-“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 2

008231-E2020 de agosto 12 de 2020 , denuncias en contra de las

compañías PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S y AVANTEL S.A.S EN

REORGANIZACIÓN.

Que, en virtud de lo denunciado, el Grupo de Control Técnico del Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, llevó a cabo verificación y monitoreo en la ciudad de Bogotá durante los días 12

Que, en virtud de lo denunciado, el Grupo de Control Técnico del Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, llevó a cabo verificación y monitoreo en la ciudad de Bogotá durante los días 12 y 13 de agosto de 2020, en las bandas de frecuencia de 700 MHz y AWS, asignadas para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles. Que de la mencionada verificación y monitoreo se expidió por parte del Coordinador del Grupo de Control Técnico de Espectro, el informe denominado: Análisis de Visita No. 7316 del uso de espectro radioeléctrico en las bandas 700 MHz – Caso No. 9324, en el cual se concluyó: - De las labores de monitoreo y radiolocalización realizadas en la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de evidenciar el presunto uso no autorizado de espectro radioeléctrico del bloque de frecuencias 723 MHz-733 MHz (upllink) y 778 MHz–788 MHz (downlink), asignado a PARTNERS S.A.S, se encontró que tres (3) estaciones base operan en la banda de frecuencias 778 MHz – 788 MHz, generando emisiones que ocupan dicha banda de frecuencias con un ancho de banda de 10 MHz. (…) - Teniendo en cuenta los anteriores argumentos técnicos sustentados en la i nformación recolectada por el Grupo de Control Técnico de Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE durante las verificaciones realizadas los días 12 y 13 de agosto de 2020, se evidencia uso de espectro radioeléctrico de las bandas de frecuencias 723 MHz -733 MHz y 778 MHz – 788 MHz, pertenecientes al

las verificaciones realizadas los días 12 y 13 de agosto de 2020, se evidencia uso de espectro radioeléctrico de las bandas de frecuencias 723 MHz -733 MHz y 778 MHz – 788 MHz, pertenecientes al bloque de frecuencias autorizado al proveedor PARTNERS TELECOM COLOMBIA SAS mediante Resolución 330 del 20 de febrero de 2020, por estaciones base operando con el código MNC 130, asignado a AVANTEL S.A.S por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Cabe mencionar que el proveedor AVANTEL S.A.S, con base en la información suminis trada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través de comunicación radicada GD-008192-E-2020, a la fecha no cuenta con permisos para el uso de espectro radioeléctrico en la banda de frecuencias de 700 MHz, atribuida par a los servicios de radiocomunicaciones fijo -móvil, conforme al Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias vigente. Que, con fundamento en el anterior informe, la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, expide el Acto Administrativo No. 28 del 18 de agosto de 2020, mediante el cual ordenó: “ Iniciar investigación administrativa y formular el cargo anteriormente mencionado en contra de la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION, con Nit 830.016.0461, en virtud de una posible vulneración al artículo 11 de la ley 1341 de 2009, modificado por el articulo 8 de la ley 1978 de 2019 , y pudiéndose configurar la infracción del numeral 3 del articulo 64 de la ley 1341 de 2009”.

modificado por el articulo 8 de la ley 1978 de 2019 , y pudiéndose configurar la infracción del numeral 3 del articulo 64 de la ley 1341 de 2009”. Que igualmente mediante el Acto Administrativo No. 28 del 18 de agosto de 2020, mediante el cual ordenó a AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 3

“cesar de forma inmediata las operaciones en el rango de frecuencias 723 MHz-733 MHz y 778 MHz -788 MHz no autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones , como consecuencia de la posible existencia de un aprovechamiento ilegal del espectro radioeléctrico y hasta tanto se adopte una decisión definitiva por parte de esta Agencia en el curso y tramite del presente asunto.” Que, de acuerdo con el artículo séptimo del citado acto administrativo, se tuvieron como terceros interesados en la investigación a las sociedades

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y COLOMBIA MÓVIL

S.A. E.S.P.

Que, el Acto Administrativo No. 28 del 18 de agosto de 2020 fue notificado personalmente por medios electrónicos a los interesados en este proceso, por conducto de los oficios del 18 de agosto de 2020, recibidos por sus destinatarios ese mismo día, los cuales se identificaron con los radicados GD-008330-E-2020, GD -008334-E-2020 y GD-008335-E-2020, de acuerdo

destinatarios ese mismo día, los cuales se identificaron con los radicados GD-008330-E-2020, GD -008334-E-2020 y GD-008335-E-2020, de acuerdo con las preceptivas del Decreto 491 de 2020. Que, dentro del término legal, la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION a través de apoderado presentó con el radicado con el N° GD-009467-E-2020 del 7 de septiembre de 2020 escrito de descargos. Que, mediante Acto Administrativo N° 126 del 29 de diciembre de 2020, se dio apertura al correspondiente periodo probatorio por el término treinta (30) días contados a partir de su expedición. Que, una vez concluido el periodo probatorio, por conducto de los oficios radicados bajo los N° GD-004791-E2021; GD-004792-E-2021 y GD-004793E-2021 del 16 de abril de 2021, remitidos por medios electrónicos ese mismo día, según dan cuenta los certificados N° E44272737-R, E44273531-R y E44296690-R de la empresa Servicios Postales Nacionales S.A. “4 -72”, se corrió traslado a la investigada y a los terceros intervinientes, respectivamente, para que alegaran de conclusión, en aplicación al artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, por expresa remisión de la modificación al artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, introducida por el artículo 28 de la Ley 1978 de 2019. Que, la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION a través de radicado N° GD-005348-E-2021 del 29 de abril de 2021 allegó escrito de alegatos de conclusión.

Ley 1978 de 2019. Que, la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION a través de radicado N° GD-005348-E-2021 del 29 de abril de 2021 allegó escrito de alegatos de conclusión. Que, por su parte, las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., mediante los radicados N° GD-005266E-2021 del 28 de abril de 2021 y GD-005347-E-2021 del 29 de abril de 2021, respectivamente, remitieron sus alegaciones finales. Que, mediante la Resolución N° 240 de 3 de junio de 2021 la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, en primera instancia, declaró responsable a la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION y se le impuso una multa de once mil setecientos treinta y dos (11.732) Salarios Mínimos Legales Mensuales que equivalen a doscientas ochenta y tres mil seiscientas cuarenta (283.640) Unidades de Valor Tributario UVT del año 2021.“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 4

Que Una vez notificada dicha Resolución y estando dentro del término que prevé el CPACA para la interposición de recursos, la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION por conducto de su apoderado, a través de las comunicaciones con radicados GD -007984-E-2021, GDque prevé el CPACA para la interposición de recursos, la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION por conducto de su apoderado, a través de las comunicaciones con radicados GD -007984-E-2021, GD007998-E-2021 y GD -007999-E-2021 de 21 de junio de 2021, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Que a sí mismo, los terceros interesados COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., mediante comunicaciones con radicados GD-007562-E-2021 del 10 de junio de 2021 y GD -007914-E 2021 del 19 de junio de 2021 y GD -008000-E-2021 del 21 de junio de 2021 , respectivamente, interpusieron los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación en contra de la decisión en comento. Que la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, expido el acto administrativo No 164 de 21 de septiembre de 2021, comunicado el 23 de septiembre de 2021 a las partes , resolvió la solicitud y práctica de las pruebas en sede de reposición. Que la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE , mediante la Resolución No. 000091 del 15 de febrero de 2022 “Por la cual resuelve un recurso de reposición, se concede un recurso de apelación y se toman otras determinaciones dentro de la investigación adelantada en contra de AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION”, resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Modificar el artículo tercero de la Resolución N° 240 del 3 de junio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

de AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION”, resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Modificar el artículo tercero de la Resolución N° 240 del 3 de junio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución y en consecuencia, quedará así:

“ARTÍCULO TERCERO: Imponer a título de sanción a AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN una multa de NOVENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PUNTO QUINCE (90.662.15) Unidades de Valor Tributario UVT del año 2021, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite considerativo de la presente Resolución y de conformidad con el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar los demás artículos de la Resolución N° 240 de 3 de junio de 2021.

ARTÍCULO TERCERO: Conceder el recurso de apelación presentado en forma subsidiaria por el apoderado de la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN por las razones expuestas en la parte motiva de esta

Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Conceder los recursos de apelación presentados en forma subsidiaria por las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.”

Que mediante memorando interno GD-001707-I-2022 del 19 de febrero de 2022, la Subdirección de Vigilancia y Control remitió a la Dirección“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

2022, la Subdirección de Vigilancia y Control remitió a la Dirección“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 5

General el expediente 3057 para resolver los recursos de apelación interpuestos por la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION y por los terceros interesados COMUNI CACIÓN CELULAR S.A. COMCEL y

COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Este despacho entrará a resolver los recursos de apelación presentado s por la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACION y por los terceros interesados COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

La Resolución 000240 del 03 de junio de 2021 parte del presupuesto de lo hallado en el informe de visita # N.º 7316, según el cual se pudo evidenciar la ocupación y uso de las frecuencias 723 MHz–733 MHz (upllink) y 778 MHz– 788 MHz (downlink) para los día s 12 y 13 de agosto de 2020 1, individualizándose además c omo posible responsable a la sociedad

AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN con NIT. 830.016.046-1.

Con ocasión de lo anterior, la Subdirección de Vigilancia y Control de la Agencia Nacional del Espectr o resuelve iniciar un proceso administrativo sancionatorio elevando pliego de cargos en contra de AVANTEL S.A.S EN

Con ocasión de lo anterior, la Subdirección de Vigilancia y Control de la Agencia Nacional del Espectr o resuelve iniciar un proceso administrativo sancionatorio elevando pliego de cargos en contra de AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN, en virtud de la posible incursión en una infracción al ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, específicamente la que se encuentra descrita en el numeral 3° del artículo 64 de la Ley 1341 de

2009. Ello quedó consignado en el cargo único contenido en la resolución

0028 del 18 de agosto de 2020, que dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: Iniciar investigación administrativa y formul ar el cargo anteriormente mencionado en contra de la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN, con NIT. 830.016.046 -1, en virtud de una posible vulneración al artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 8° de la Ley 1978 de 2019, y pudiéndose configurar la infracción del numeral 3o del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.

Normas jurídicas que en su orden disponen:

“El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Inform ación y las Comunicaciones (...)”

Y el artículo 64º de la ley 1341 de 2009, que contiene la prohibición de : “3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación”.

1 El informe de visita 7316, reporta inicialmente que ella fue efectuada los días 13 y 14 de agosto de 2020, pero en sus conclusiones afirma haberse realizado los días 12 y 13 del mismo

distinta a las condiciones de su asignación”.

1 El informe de visita 7316, reporta inicialmente que ella fue efectuada los días 13 y 14 de agosto de 2020, pero en sus conclusiones afirma haberse realizado los días 12 y 13 del mismo mes y año.“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 6

De manera que la primera de las normas es imperativa y la segunda resulta contentiva de la prohibición en sí. Lo que en términos de la Sentencia T -597 de 1995 emitida por la Corte Constitucional significa:

“… en las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas d e sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletor io de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más p osibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas”

Así las cosas, el cargo único solo debía concentrarse en la violación del numeral 3º del artículo 64º de la ley 1341 de 2009 2, esto es investigar -la infracciónderivada de la eventual utilización del espectro radioeléctrico sin

Así las cosas, el cargo único solo debía concentrarse en la violación del numeral 3º del artículo 64º de la ley 1341 de 2009 2, esto es investigar -la infracciónderivada de la eventual utilización del espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso por parte de la sociedad AVANTEL S.A.S EN

REORGANIZACIÓN.

Ahora bien, el cargo único formulado en contra de la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN se basa en los siguientes presupuestos:

• Que la sociedad AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN operó en el rango de frecuencias 723 MHz – 733 MHz y 778 MHz -788 MHz, con un ancho de banda de 10 MHz cada uno, los días 12 y 13 de agosto de 2020.

• Que esa operación ocurrió durante los días 12 y 13 de agosto de 2020, en

la ciudad de Bogotá D.C.

• Que dicha ope ración conllevó a la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles – IMT.

• Que todo lo anterior se llevó a cabo sin un permiso previo de uso del espectro.

Ante ese cargo único se circunscribe el ejercicio de la acción sancionatoria de competencia de la Agencia Nacional del Espectro y se delimitó mediante la Resolución 000028 del 18 de agosto de 2020 y en consecuencia se otorgó al afectado -y a los terceros participes - el derecho de presentar descargos y pruebas que consideraron ante el funcionario instructor.

2 Ha dicho la Corte Constitucional que “Por su parte, el principio de tipicidad se concreta a través de la descripción completa, clara e inequívoca del precepto - la orden de observar

descargos y pruebas que consideraron ante el funcionario instructor.

2 Ha dicho la Corte Constitucional que “Por su parte, el principio de tipicidad se concreta a través de la descripción completa, clara e inequívoca del precepto - la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no reali zar algo o de cumplir determinada acción - y de la sanción - la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto - y busca que la descripción que haga el legislador sea de tal claridad que permita que sus destinatarios conozcan exactamen te las conductas reprochables, evitando de esta forma que la decisión sobre la consecuencia jurídica de su infracción, pueda ser subjetiva o arbitraria” (Sentencia C-713 de 2012)“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 7

En el documento de descargos del 7 de septiembre de 2020, AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN informa a la Agencia Nacional del Espectro que había suscrito contratos con terceros (Partners Telecom Colombia) tendientes a obtener la “provisión temporal y determinada de red que le permita a AVANTEL complementar y mejorar su propia red de acceso y los servicios IMT a su cargo” y a desarrollar lo que denominó un plan piloto con el objeto de “… que les permita a ambas empresas valorar las ofertas e identificar técnicamente la red, los equipos, sistemas, elementos y los enlaces radioeléctricos que necesita AVANTEL para mejorar la calidad de

el objeto de “… que les permita a ambas empresas valorar las ofertas e identificar técnicamente la red, los equipos, sistemas, elementos y los enlaces radioeléctricos que necesita AVANTEL para mejorar la calidad de servicio de voz sobre LTE en zonas urbanas de alto densidad de tráfico y aliviar, entre otras, la congestión causada p or la concentración de tráfico residencial y, así mismo, para permitir validar el funcionamiento técnico y operativo de la infraestructura de red de equipos y servicios que PTC precisa organizar para la conformación de su propia red de telecomunicaciones…”.

Frente a los descargos presentados por AVANTEL S.A.S EN REORGANIZACIÓN y a los alegatos de conclusión de la misma, la Subdirección de Vigilancia y Control realiza inicialmente lo que denomina el “ANALISIS PROBATORIO Y DECISIÓN” en la Resolución 000240 d el 3 de junio de 2021, objeto de pronunciamiento y decisión en esta instancia, como se estudiará a continuación.

En primer lugar, la Subdirección de Vigilancia y Control manifiesta textualmente3 que “Es de precisar que, el objeto de esta investigación –de acuerdo con el cargo formulado – consiste en determinar si el comportamiento de la investigada se adecua a la infracción del numeral 3o del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009…”; todo lo anterior, con fundamento en el procedimiento de verificación de uso d el espectro adelantado los días 12 y 13 de agosto de 2020 que está contenido en el informe técnico 7316 remitido a la Subdirección el 18 de agosto de 2020.

Por otra parte, se ha manifestado en el acto administrativo objeto del presente recurso de apelació n que “…toda vez que se le informó a la

informe técnico 7316 remitido a la Subdirección el 18 de agosto de 2020.

Por otra parte, se ha manifestado en el acto administrativo objeto del presente recurso de apelació n que “…toda vez que se le informó a la investigada que el uso del espectro radioeléctrico detectado durante los días 12 y 13 de agosto hogaño –respecto del cual no se encontró autorización del órgano competente para ello – podría configurar la infracción del numeral 3o del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 y conllevar la imposición de las sanciones del artículo 65 ibidem, infracción que de suyo y per se denota la violación del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009…”4

De modo que tanto el informe técnico con el que se formula el cargo único, como el acto por medio del cual se dispone iniciar la investigación administrativa (000028 del 18 de agosto de 2020) establecen que la infracción se habría cometido entre esas fechas; incluso el informe técnico 7316, anuncia que “…que las labores de radiolocalización continuarán por parte del Grupo de Control Técnico de Espectro…” de lo que no existe constancia en la actuación de que continuar an realizando en el curso del periodo probatorio decretado; sin embargo, como se estudiará más

3 Página 25 de la Resolución 000240 del 3 de junio de 2021 4 Ver hoja 51 del acto administrativo citado“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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4 Ver hoja 51 del acto administrativo citado“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

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RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 8

adelante, al imponerse la sanción se considera que la infracción ocurrió en un término de tiempo más prolongado.

Aborda el acto administrativo apelado el tema de la explotación y aprovechamiento del espectro radioeléctrico manifestando que existen una “…una serie de reglas de derecho público que ni la investigada ni ningún otro PRSTM pueden desatender y mucho menos pretender busca r un amparo para su inobservancia a partir de interpretaciones sesgadas y convenientes de la Ley ”; sin que el mismo acto desarrolle los argumentos según los cuales se habría -por parte de AVANTELinfringido dicho régimen; es más, se direcciona el argumen to hacia una violación del permiso otorgado por la Resolución 330 de 2020 otorgado a la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y las obligaciones adquiridas por ésta, quien no ostenta la calidad de investigado en esta actuación 5 haciendo además mención a un documento que habría sido emitido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que no fue incorporado al expediente en la actuación, ni objeto de traslado al investigado6y que no versa sobre esta investigación sino de planes de mejoramiento del Ministerio presentados ante la Contraloría, lo que denota una primera vulneración al debido proceso en tanto las afirmaciones ahí contenidas no pueden ser objeto de contradicción por parte del afectado.

versa sobre esta investigación sino de planes de mejoramiento del Ministerio presentados ante la Contraloría, lo que denota una primera vulneración al debido proceso en tanto las afirmaciones ahí contenidas no pueden ser objeto de contradicción por parte del afectado.

Por otro lado, resulta contradictorio el argumento de primera instancia en el cual se afirma7 que “…este Despacho reconoce y así lo entiende, que, tanto PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. como AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN podían permitirse mutuamente el uso y aprovechamiento de todos los bienes y recursos (activos, pasivos y lógicos) con que contasen y que fuesen de su propiedad, ya que estos están gobernados por el derecho privado en donde impera la libre disposición derivada del derecho de dominio y las demás reglas de la autonomía de la voluntad privada. Pero de ninguna manera, salvo cesión autorizada previamente por el Estado, podían “autorizarse” entre estos el uso del espectro asignado a cada uno de ellos, dado que se trata de un bien principal sometido a unas específicas y diáfanas reglas de derecho público. De manera que, la investigada no gozaba de facultad para prestar servicios a sus usuarios a través de la banda de 700 MHz, si no contaba previamente con la debida autorización del MinTIC, ni siquiera en el marco de una prueba piloto, tal como más adelante se dilucidará…”

Contradictorio argumento en tanto si bien existe evidencia de los contratos celebrados entre los privados, no la existe que la investigada haya prestado servicios a sus usuarios en la banda de 700MHz8. Por lo menos, esa no es la

5 Ver hojas 57 y 58 del acto administrativo. 6 Ver pie de página # 51 del acto administrativo

servicios a sus usuarios en la banda de 700MHz8. Por lo menos, esa no es la

5 Ver hojas 57 y 58 del acto administrativo. 6 Ver pie de página # 51 del acto administrativo 7 Hoja 63 de la Resolución 000240 de 2021 8 Debemos recordar que el informe 7316 contiene una serie de gráficos y fotografías que a juicio del Consejo de Estado “…son pruebas documentales que el juez está en la obligación de examinar bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hayan ve rificado los requisitos formales para la valoración de ese tipo de medios probatorios, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se quiere representar” (Sentencia 11812 de 2013)“Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra de la Resolución 000240 de 2021” _________________________________________________________________

Código TRD. 120.122.33

RESOLUCIÓN No. 000279 DEL 2022-06-02 HOJA N° 9

conclusión a que llega el análisis técnico #7316 de agosto de 2020, que en aparte alguno ello reporta convirtiéndose entonces en una conclusión especulativa del fallador de primera instancia.

Tampoco comparte esta inst ancia la interpretación -ni el alcance - que la primera instancia efectúa de la Resolución 720 del 24 de septiembre de 2020, proferida por la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerios de tecnologías de la Información y las Comunicaciones, allegada a esta actuación como prueba documental, de la cual se deducen subjetivamente conclusiones tendientes a desvirtuar los descargos y alegatos de la investigada, en tanto como es evidente de su lectura, que

actuación como prueba documental, de la cual se deducen subjetivamente conclusiones tendientes a desvirtuar los descargos y alegatos de la investigada, en tanto como es evidente de su lectura, que mediante ese acto administrativo se decidió sobre una denuncia de un tercero referida a una presunta cesión del espectro -no autorizadaentre el acá investigado y PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. que ni se solicitó, ni se autorizó por esa cartera ministerial.

Pero además, conlleva a otra interpretación su bjetiva del fallador de primera instancia según la cual “…puede entenderse entonces que el aprovechamiento de las frecuencias relacionadas en el cargo único del Acto Administrativo N° 28 del 18 de agosto de 2020 comporta un uso no autorizado del espectro.” (resaltamos). Apreciación subjetiva, en tanto para arribar a esta conclusión, debió explicarse no solo en el acto administrativo que impone la sanción, sino en el informe que sirve de base para el inicio de la investigación, en qué, o el cómo, la investig ada efectuó, o llevó a cabo, el citado aprovechamiento de las frecuencias. No se establece al fallar cual fue el provecho entendido éste