ANM - Concepto 20221200282571 de 2022

Radicado ANM No: 20221200282571

Bogotá, D.C., Señora

SONIA ESPERANZA PANQUEVA CRUZ

esperanzapanquevac@gmail.com Asunto: Respuesta a radicado No. 20229030776593 – Inhabilidad o incompatibilidad para ejercer cargo público por ser titular de un contrato de concesión. Reciba un cordial saludo. Respecto a su solicitud, me permito dar respuesta, precisando que el presente concepto jurídico es emitido en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, razón por la cual carece de efectos vinculantes, a saber:

1. De las Competencias de la Agencia Nacional de Minería.

En primer lugar, se debe precisar que el artículo 1 del Decreto Ley 4134 de 2011 1, creó a la Agencia Nacional de Minería ANM, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Ahora, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del mencionado Decreto2 el objeto de la Agencia Nacional de Minería es administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado, promover el óptimo y sostenible aprovechamiento de los recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes, en coordinación con las autoridades ambientales, sin que contemple la facultad de mediación o intervención en los conflictos que surjan con los titulares en desarrollo del contrato de concesión Que, en igual sentido, el Código de Minas, tiene como objetivo "fomentar la exploración técnica y la

la facultad de mediación o intervención en los conflictos que surjan con los titulares en desarrollo del contrato de concesión Que, en igual sentido, el Código de Minas, tiene como objetivo "fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos.” Así pues, el ámbito de aplicación de la misma norma está destinada a “… reglar las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sea de propiedad nacional o de propiedad privada”3 En conclusión, corresponde a la autoridad minera adelantar la adecuada administración y conservación de los recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable a dicha actividad, sin que pueda intervenir en aquellos asuntos que por ley y su reglamentación, no le han sido asignados.

2. De las inhabilidades e incompatibilidades 1 Modificado por el Decreto 16881 de 2020 2 Por la cual se crea la Agencia Nacional de Minería, ANM, se determina su objetivo y estructura orgánica

3 Decreto Ley 4134 de 2011Radicado ANM No: 20221200282571 La Constitución Política, cuyo pilar enmarca el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer funciones o para entablar una relación con el Estado, define en su artículo 122 lo siguiente:

“Artículo 122: (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”

Así mismo, su artículo 127, dispone:

“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

Así mismo, el artículo 128, define: ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” Por otra parte, encontramos que la ley 80 de 1993, en su artículo 8 4 hace referencia a dicho régimen y establece cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades, de la cual enlista las inhabilidades para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales.

Así mismo, el artículo 10 de la misma Ley, dispone las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades:

“ARTÍCULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.” Así entonces, entraremos a definir qué se entiende por inhabilidades y por incompatibilidades.

3. De las inhabilidades Las inhabilidades son condiciones o situaciones que impiden que una persona natural desempeñe ciertos

Constitución Política.” Así entonces, entraremos a definir qué se entiende por inhabilidades y por incompatibilidades.

3. De las inhabilidades Las inhabilidades son condiciones o situaciones que impiden que una persona natural desempeñe ciertos cargos o ciertas funciones, en forma temporal o definitiva, y responde a razones de conveniencia pública y de ética administrativa relacionadas con condenas o pena privativa de la libertad, sanciones disciplinarias, lazos de parentesco y celebración de contratos, entre otras.5 4 Modificado por la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, la Ley 1778 de 2016, la Ley 2014 de 2019, 5 AYALA CALDAS, J. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia. Ediciones Doctrina y LeyRadicado ANM No: 20221200282571

Así entonces, en Colombia tenemos que las inhabilidades son preceptos de orden Constitucional y legal, y, por consiguiente, ellas implican incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo o imposibilitan el ejercicio de las funciones. Así la cosa, las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, que generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral entre otras, la incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada dentro del proceso disciplinario correspondiente.6 La Corte Constitucional en Sentencia C-903 de 2008, con ponencia del Dr. Jaime Araujo Renterria, al respecto concluyó: “las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o

respecto concluyó: “las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, y que las mismas pueden tener naturaleza sancionatoria, en materia penal, contravencional, disciplinaria, correccional y de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen dicha naturaleza...” Así mismo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, define:

“(…) las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.”7

De acuerdo con este concepto de inhabilidades, la Carta Política establece en su artículo 126:

"ARTÍCULO 126.- Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el

siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos...”

Así entonces, y de acuerdo con lo establecido constitucionalmente, existe una prohibición (inhabilidad) frente a aquel servidor público para contratar a personas con quienes tenga algún tipo de relación, mencionado en el artículo relacionado.

4. De las incompatibilidades 6 Corte Constitucional. Sentencia C-903 de 2008. M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA 7 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 020541 de 2021.Radicado ANM No: 20221200282571

Por otra parte, las incompatibilidades son impedimentos o prohibiciones morales, legales o de conveniencia que tienen las personas naturales cuando están desempeñando un cargo público y aun después de haber cesado en su ejercicio.8

Por lo cual, podemos decir que estas se refieren a la exclusión natural, legal o reglamentaria de una cosa a

causa de otra, esa contradicción, cohabitación o convivencia imposible, en materia laboral se traduce en la incapacidad para ejercer un cargo, en el impedimento, prohibición o tacha legal para desempeñar al mismo tiempo dos empleos o funciones, la imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades, o un cargo directivo y una participación en ciertas sociedades, la intervención en determinados asuntos, la gestión de asuntos ante determinados entes, la elección no permitida por la ley, la participación en subastas bajo la dependencia del mismo sujeto, la interdicción de funciones entre otras.

Así mismo, la Corte Constitucional ha expresado:

“Las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”9

El mismo Alto Tribunal de lo Constitucional, en Sentencia C-893/03 definió: “el legislador estableció que los servidores públicos están sometidos a un régimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la

prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacífica, la igualdad y la transparencia”

Debido a lo anterior, podemos concluir que la incompatibilidad no es más que la imposibilidad que tiene un servidor público para llevar acabo dos funciones, sea con una entidad pública o privada, de situaciones familiares o negocios que tengan conexidad con la entidad a la cual presta sus servicios como servidor.

5. De la resolución de las inquietudes planteadas a) “… Se me informe si por el hecho ser titular de un contrato especial de concesión minera de un área de reserva especial me genera inhabilidad o incompatibilidad para ejercer un cargo público, como inspectora de policía.” De conformidad con lo expuesto, en Colombia, y de acuerdo con lo establecido constitucionalmente, los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades públicas. En tal sentido, si una persona, por ejemplo, se posesionare como servidora pública, y esta tiene una relación contractual con el Estado, deberá definir dicha situación antes de posesionarse, so pena de incurrir en inhabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de los requisitos propios de los cargos públicos y de su régimen de inhabilidad o incompatibilidad que existiesen para ellos. b) “… Se me informe si por el hecho ser titular de un contrato especial de concesión minera de un área de reserva especial me genera inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado.”

8 Obando, N y Correa, D. Derecho Administrativo Disciplinario. 9 Sentencia C-903/08Radicado ANM No: 20221200282571

de reserva especial me genera inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado.” 8 Obando, N y Correa, D. Derecho Administrativo Disciplinario. 9 Sentencia C-903/08Radicado ANM No: 20221200282571 La suscripción de un contrato de concesión minera con la autoridad minera, no genera inhabilidad o incompatibilidad para suscribir otros contratos (bajo cualquier modalidad que exista en el ordenamiento jurídico) con el Estado. Diferente es la connotación de servidor público, como fue expuesto en la respuesta anterior. c) “… Se me informe si por el hecho ser titular de un contrato especial de concesión minera de un área de reserva especial me genera inhabilidad o incompatibilidad para ejercer un cargo de elección popular.” De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política son empleos públicos de elección popular los de Presidente de la República, vicepresidente, gobernador y alcalde, entre otros. Estos cargos tienen funciones precisas en la Constitución y la ley. Por tanto, estos son servidores públicos. Si una persona es elegida en un cargo de elección popular, estaría inhabilitado para suscribir como persona natural, contratos con el Estado, de conformidad con lo explicado a lo largo del presente concepto, y de las anotaciones realizadas en la respuesta a la primera inquietud. En tal sentido, se presentaría una inhabilidad sobreviniente que debe ser resuelta en derecho. d) “… En caso en que este contrato especial de concesión minera de área de reserva especial me

genera alguna inhabilidad o incompatibilidad para ejercer un cargo público, se me informe en que entidad y en que jurisdicción territorial.” Esta Oficina considera que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 127 y 128 constitucional, y lo establecido en la Ley 80 de 1993, a los servidores públicos les está expresamente prohibido celebrar contratos estales, dentro de los cuales se encuentran incluidos los de concesión minera. El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

JUAN ANTONIO ARAUJO ARMERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Anexos: “0”.

Copia: Edwin Hernando López Tolosa - edwin.lopez@anm.gov.co

Elaboró: Laureano Cerro - OAJ Revisó: “No aplica”.

Fecha de elaboración: N/A Número de radicado que responde: 20229030776593

Tipo de respuesta: “Total”

Archivado en: Conceptos Jurídicos OAJ