ASOBANCARIA - CONSTITUCION Y VIVIENDA

CONSTITUCIÓN Y VIVIENDA

TEMAS DE DERECHO PÚBLICO N.º 74

EDUARDO

MONTEALEGRE

LYNETT Constitución vivien da )) Estudio sobre la liquidación )) reliquídación de los créditos de vivienda en los sistemas UPAC )) UVR

INVESTIGACIÓN REALIZADA CON LA

COLABORACIÓN DEL PROFESOR

YEFFERSON MAURICIO BUENAS GÓMEZ

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INSTITUTO DE ESTUDIOS

CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA

© EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, 2006

© INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA, 2006

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 12 n.” 1—17 este, Fax 347. 4948. Bogotá - Colombia www.librosuexternado.com

ISBN 958—710—o63—8

Primera edición: marzo de 7.006

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

Diseño de cubierta: Camilo Umaña Caro Composición: Depto. de Publicaciones, Universidad Externado de Colombia Impresión y encuadernación: PANAMERICANA, formas e impresos S. A.

Tiraje: 4.000 ejemplares

Impreso en Colombia Printed in Colombia

SUMARIO

PRESENTACIÓN I3

EL ABONO ECONÓMICO RECONOCIDO EN

LA LEY 546 DE 1999 PARA LOS CREDITOS

DE VIVIENDA DEL SISTEMA UPAC 19

I.

Análisis de los artículos 40 y 41 de la Ley 546 de 1999, en el marco del derecho fundamental a la igualdad 2.2 i.i. Presentación 22 i.ii. Alcance y contenido del derecho fundamental a la igualdad 24 i.ii.i. Generalidades 7.6 i.ii.ii. La igualdad como derecho fundamental 33 i.ii.iii. La razonabilidad como criterio para llevar a cabo análisis basados en el derecho a la igualdad 33 i.ii.iv. El juicio de igualdad a partir de la razonabilidad 41 i.ii.iv.i. Análisis en cuanto a los fines 47. i.ii.iv.ii. Análisis en cuanto a los medios y su relación con los fines. Juicio de proporcionalidad 43 i.ii.iv.iii. Síntesis de lo anterior 56 i.iii. El test de razonabilidad en el caso de la Ley 546 de 1999 57 i.iii.i. Análisis respecto de los fines 58 i.iii.ii. Análisis en cuanto a los medios y su relación con los fines. Juicio de proporcionalidad 62. i.iii.ii.i. Adecuación 62 i.iii.ii.ii. Necesidad 63 i.iii.ii.iii. Proporcionalidad en sentido estricto 65 i.iv. Inexistencia de una inconstitucionalidad por omisión 70 i.iv.i. Naturaleza conceptual de la inconstitucionalidad por omisión 71 i.iv.ii. Omisión legislativa absoluta y relativa 72 i.iv.iii. La omisión relativa debe ser inconstitucional 75 i.iv.iv La forma de superar la violación de la igualdad 78

i.iv.v. El abono previsto en la Ley 546 de 1999. Inexistencia de una inconstitucionalidad por omisión 82 i.iv.vi. La reliquidación no puede ampliarse a créditos diferentes a los de vivienda. Violación del principio constitucional de unidad de materia 86 11. Análisis de precedentes judiciales sobre reliquidación de créditos en la Ley 546 de 1999 90 ii.i. Presentación 90 ii.ii. Consideraciones generales sobre la jurisprudencia 91 La jurisprudencia en el derecho colombiano 94 ii.iv. La fuerza normativa de la jurisprudencia: el precedente 98 ii.v. Fundamentos constitucionales de la fuerza vinculante del precedente 101 ii.v.i. Derecho a la igualdad 102 [8] ii.v.ii. Seguridad jurídica 103 ii.v.iii. Confianza legítima y protección de las libertades 104 ii.v.iv. Acceso efectivo en la administración de justicia 105 ii.v.v.

Debido proceso: vía de hecho por defecto sustantivo 106 ii.vi.

Posibilidades de apartarse de un precedente 106 ii.vii. Procedibilidad de la acción de tutela por desconocimiento del precedente 112. ii.vii.i. Vía de hecho 114 ii.vii.ii. Procedencia como causal autónoma 116 ii.viii. La jurisprudencia sobre los abonos ordenados en la Ley 546 de 1999 117 ii.viii.i. Sentencia C—955 de 2000 118 ii.viii.ii.

Sentencia C-1140 de 2000 120

ii.viii.iii. Sentencia T—1196 de 2000 17.5 ii.viii.iv.

Sentencia T-253 de 2001 127 ii.viii.v.

Sentencia T—105 de 2005 12.8 ii.ix. Reliquidación y daño antijuridico del Estado 130 iii. Conclusiones generales 132

PROBLEMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LA LIQUIDACIÓN

Y RELIQUIDACIÓN DE LOS CREDITOS DE VIVIENDA EN EL

SISTEMA UPAC Y EN EL NUEVO SISTEMA UVR 137 i.

El sistema de financiamiento de vivienda en Colombia 140 1.1. Consideraciones generales 141 i.ii. Parámetros constitucionales 143 i.ii.i. Libertad económica y autonomía de la voluntad 144 i.ii.ii Intervención del Estado en la actividad financiera 145 i.ii.iii. La actividad financiera es reglada 149 i.iii. Diseño institucional 150 11. Regulación del sistema UPAC y su crisis. Inconstitucionalidad del UPAC ligado al DTF 153 ii.i. Nulidad del acto administrativo de 1995 que fijó la UPAC en el 74% de la DTF. Sentencia del Consejo de Estado de 1999 156 ii.ii Inconstitucionalidad de cualquier UPAC vinculada al DTF. Sentencia C-383 de 1999 158 Inconstitucionalidad de todo el sistema UPAC. Sentencia C—700 de 1999 159 ii.iv. Inconstitucionalidad de la capitalización de intereses en créditos de vivienda. Sentencia C—747 de 1999 161 ii.v. Problemática sobre el alcance de

las sentencias en materia de UPAC 162 ii.v.i. Efectos de la declaratoria de nulidad por el Consejo de Estado 167. ii.v.ii. Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional. Inconstitucionalidad e inexequibilidad 166 ii.v.iii. Alcance de las sentencias proferidas en relación con el sistema UPAC 171 [IO] 111. Creación del nuevo sistema de financiamiento bajo la figura de la UVR I79 iii.i. Naturaleza y validez constitucional de la UVR 180 Correctivos diseñados por el Legislador. Reliquidación de los créditos vigentes otorgados en UPAC 189 iii.iii. Validez constitucional de los intereses remuneratorios pactados bajo el sistema UPAC 197 iii.iv. El cobro de intereses remuneratorios debe ser el más bajo del mercado en el nuevo sistema UVR 2.01 iii.v. La corrección monetaria y el cobro de intereses remuneratorios no son incompatibles 2.12, iii.vi. Validez constitucional del cobro de intereses sobre la corrección monetaria causada pero no pagada en cada cuota 2.20 1v. Es imperativo dar aplicación a las normas y jurisprudencia sobre la liquidación y reliquidación de los créditos en UPAC y UVR 224 iv.i. Fuerza ejecutoria de los actos administrativos 226 iv.ii. No es posible acudir a la excepción de inconstitucionalidad 228 iv.iii. Improcedencia de la excepción de ilegalidad 233 iv.iv. Consecuencias en caso de incumplimiento de la normatividad aplicable 234 v. Cuadro sinóptico 242

BIBLIOGRAFÍA 249

PRESENTACIÓN En los albores de la década del setenta el Gobierno implementó un modelo para la adquisición de vivienda propia, estructurado sobre la base de las llamadas “Unidades de Poder Adquisitivo Constante” (UPAC). Sin embargo, luego de ajustes sustanciales introducidos en los años 90, consistentes en ligar el crédito a las tasas de interés en el mercado y autorizar la capitalización de los mismos, se presentó un considerable aumento en las cuotas de los deudores. El incremento de la inflación, el alza en las tasas de interés, el crecimiento del desempleo, la iliquidez en la economía, la inestabilidad internacional, la herencia de la crisis política y el no crecimiento de la construcción, contribuyeron a la pérdida de credibilidad en el sistema y al no pago de las obligaciones en materia de vivienda. Rápidamente fue diseñado un nuevo esquema de crédito bajo la llamada Unidad de Valor Real —UVR-— que buscó superar las distorsiones del modelo UPAC y adoptar medidas para conjurar la difícil situación de quienes estaban en riesgo de perder sus inmuebles (Ley 546 de 1999). Aunque inicialmente se pensó que la problemática sería superada en el corto tiempo, la experiencia demostró que no era fácil encontrar una solución. Si bien es cierto que la crisis fue sorteada en sus cuestiones estructurales yse logró mantener a flote la economía nacional, las controversias judiciales se han incrementado notablemente, a tal punto que “no existe aparente certeza” sobre el rumbo a seguir. Por sorprendente que parezca, las dudas hermenéuticas se acentúan y la

diversidad de las interpretaciones pone en riesgo un valor constitucional de gran trascendencia: la seguridad jurídica. Seguridad jurídica que es una base insustituible del desarrollo económico. Buena parte de esas incertidumbres tiene una explica— ción: la diversidad de instituciones comprometidas en solucionar los problemas del crédito de vivienda y la" dificultad para definir sus ámbitos de competencia. Ante esta tesitura, resulta conveniente que la academia ofrezca [13] sus buenos oficios para desenredar tan gruesa madeja. Precisamente, a este fin se orienta el siguiente estudio que, como es apenas natural, no tiene pretensión de analizar en su integridad el derecho a la vivienda digna en la nueva Carta Política, ni las herramientas de intervención del Estado en la economía. El primero de los trabajos aborda el tema del alivio económico reconocido por la Ley 546 de 1999 a los créditos del antiguo sistema UPAC. Con fundamento en el derecho a la igualdad (razonabilidad y proporcionalidad), intenta explicar que el abono previsto sólo es aplicable a los créditos de vivienda y no a obligaciones como los créditos comerciales o de libre inversión. Conclusión que se obtiene con base en el objetivo de la ley, consistente en proteger el derecho a la vivienda digna, a los deudores que se hallaban en grave riesgo de perder sus inmuebles con amenaza de una crisis económica y social de grandes dimensiones. Esa misma circunstancia explica que el alivio económico esté restringido a los créditos que se encontraban vigentes cuando fue expedida la ley, yno se aplica a las obligaciones

que por cualquier motivo estuvieren saldadas en ese momento. Lo contrario, es decir, hacer extensivo el alivio a las obligaciones canceladas, implicaría un grave peligro a la estabilidad económica yel desconocimiento del principio democrático inherente a la actividad del Parlamento. Un análisis sobre el valor de la jurisprudencia en el derecho colombiano reafirma una reiterada posición de los tribunales constitucionales: los jueces están obligados a respetar la fuerza normativa de los precedentes en la materia, so pena de vulnerar los derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso efectivo ala administración de justicia. Derechos todos susceptibles de amparo mediante el ejercicio de la acción de tutela. El segundo estudio trata sobre algunos temas puntuales relativos a la liquidación y reliquidación de los créditos de vivienda en UPAC y UVR. En el caso de los créditos otorgados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante, la ley previó su reliquidación mediante una conversión a [I4] Unidades de Valor Real (UVR) durante el periodo comprendido entre 1993 y 1999. Con la finalidad de comprender la forma concreta de realizar ese reajuste, es preciso estudiar con detenimiento la normatividad dictada por el Congreso —órgano de representación popular y centro del debate democrático— y los demás órganos involucrados en este proceso: el Banco de la República, el Gobierno Nacional y la Superintendencia Bancaria. El análisis que se presenta en este trabajo sigue los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte Cons— titucional y el Consejo de Estado, a quienes corresponde ejercer, sobre las leyes y actos administrativos que regulan

esta problemática, el control de constitucionalidad con efectos erga omnes. Al interpretar el ordenamiento y los contratos celebrados, no podemos perder de vista los principios de libertad económicay autonomía de la voluntad que rigen la actividad financiera, sometida a la intervención directa del Estado por su relevancia pública. Respecto de los créditos aún vigentes, la principal característica consistió en su reliquidación mediante la conversión a Unidades de Valor Real —UVR— para calcular retroactivamente el monto del crédito (día a día), excluyendo las tasas de interés como factor de ajuste y corrigiendo así la distorsión del antiguo sistema de financiación de vivienda. Veremos entonces cómo las normas reglamentarias, avaladas por el Consejo de Estado en numerosas oportunidades, concretan la forma de hacer efectivos dichos ajustes. De acuerdo con las disposiciones vigentes, no hay lugar al pago de intereses sobre el monto de la reliquidación. La razón: dicha medida no fue ordenada por el legislador y en términos contables implicaría un doble descuento, injus— tificado tanto en el plano jurídico como en el económico. Tampoco parece razonable reclamar la modificación de los intereses remuneratorios libremente pactados, toda vezque dicho factor nunca fue declarado inexequible por la Corte Constitucional ni guarda relación con las anomalías del sistema UPAC. Problema distinto es que a partir de la entrada [15] en vigencia de la Ley 546 de 1999, la Corte Constitucional dispuso que los intereses remuneratorios para los créditos de vivienda fueran, desde entonces, los más bajos del mercado según lo determine la Junta Directiva del Banco

de la República. Por otra parte, en lo que concierne a los créditos en el sistema UVR, se excluyó el cálculo de cuotas con base en las tasas de interés para ligarlo exclusivamente a la inflación (IPC), prohibiendo también la capitalización de intereses. Sin embargo, dicha prohibición no puede confundirse con el cobro de intereses sobre la corrección monetaria. Es decir, sobre la actualización del crédito. Actualización resulta que válida en términos constitucionales por tratarse de figuras distintas. El estudio ilustra por qué las reglas normativas y jurisprudenciales son de obligatorio cumplimiento para al menos tres tipos de sujetos involucrados en la actividad financiera. En primer lugar, para los organismos encargados del diseño y control de estas actividades (Banco de la República, Superintendencia Bancaria, etc.); en segundo lugar, para las entidades crediticias y los usuarios, verdaderos protagonistas del sistema; finalmente, las y, reglas también son imperativas para los jueces y peritos en los procesos planteados por entidades financieras o deudores hipotecarios. En el análisis se indica cuáles son las consecuencias constitucionales y legales de interpretar las disposicionescon inobservancia de esas pautas jurídicas. Cuando se examinan con rigor las disposiciones normativas, acompañadas del desarrollo jurisprudencial, se llega a una inexorable conclusión: a pesar de la complejidad del tema y la amplitud de la materia, lo cierto es que las dudas sobre la liquidación y reliquidación de los créditos de vivienda han sido resueltas. 0 bien por la regulación legal, o bien por la Corte Constitucional 0 el

Consejo de Estado al ejercer el respectivo control de constitucionalidad. En su decantada jurisprudencia encontramos innumerables respuestas a las inquietudes formuladas. El derecho creado por los jueces de las altas [16] corporaciones constituye una herramienta básica a la que deben acudir los intérpretes cuando diriman las controversias que individual o colectivamente planteen los asociados. Este libro tan sólo intenta sistematizarlas y hacer más ameno el compromiso de administrar justicia. Agradezco al Dr. FERNANDO HINESTROSA, Rector de la Universidad Externado de Colombia, y a HERNANDO PARRA, catedrático y Secretario General de la misma, por el apoyo en la publicación de este libro, al Prof. JAIRO PARRA QUIJANO, presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por el espacio de discusión que el Instituto abre a esta problemática. También debo hacer un especial reconocimiento al profesor universitario YEFFERSON MAURICIO DUENAS GOMEZ, quien me brindó valiosos aportes en la investigación y redacción de este trabajo. Sus ideas y conceptos fueron fundamentales en el estudio que presento a consideración de los jueces y demás juristas colombianos.

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

EL ABONO ECONÓMICO RECONOCIDO EN

LA LEY 546 DE 1999 PARA LOS CREDITOS

DE VIVIENDA DEL SISTEMA UPAC

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DESDE LA IGUALDAD Y EL PRECEDENTE JUDICIAL El presente trabajo aborda el estudio de la Ley 546 de

19991, específicamente en lo relativo a la reliquidación de los créditos de vivienda allí ordenada; interesa analizar cuáles son los créditos objeto del alivio económico y su proyección en el plano constitucional. Para ello, el debate se centra en el análisis del derecho a la igualdad y el valor de los precedentes de la Corte Constitucional sobre la materia. De esta manera, es preciso dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Cuáles son los créditos objeto del abono económico —reliquidación— reconocido en los artículos 40 y 41 de la Ley 546 de 1999? 2. ¿Están comprendidos dentro de esa reliquidación los créditos que no estuvieran pendientes para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999? ¿Comprende la reliquidación préstamos distintos a los destinados para vivienda? 3. ¿Desconoce el derecho a la igualdad el artículo 40 de la Ley 546 de 1999, en la medida en que no incluyó dentro del abono económico las obligaciones crediticias que estuvieren canceladas al momento de entrada en vigencia de esa ley, ni préstamos distintos a los de vivienda? 4. ¿Puede un juez de la República hacer extensivos los abonos mencionados en el artículo 40 de la Ley 546 de 1999 a las obligaciones crediticias ya canceladas a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley o a préstamos distintos a los de vivienda? 5. ¿Existen precedentes de la Corte Constitucional donde se establezca que la reliquidación de créditos señalada en la Ley 546 de 1999 fue concedida únicamente a

I. “Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se seña— lan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su fi— nanciación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”.

[7.1] las obligaciones pendientes al momento de entrada en vigencia de esa ley?

6. En caso de existir precedentes jurisprudenciales, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas del desconocimiento de los mismos?

I. ANÁLISIS DE Los ARTÍCULOS 40 Y 41 DE LA

LEY 546 DE 1999, EN EL MARCO DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD 1.1. Presentación El artículo 40 de la Ley 546 de 1999 reconoció un abono económico a cargo del Estado para las obligaciones vigentes contratadas con entidades de crédito destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazoz. Siguiendo esa lógica, el artículo 41 de la misma ley dispuso que estos pagos se aplicarían a los “saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999”3. Como es fácil de advertir, en el régimen de transición consagrado en los artículos 38 a 49 de la Ley 546 de 1999, el legislador no incluyó como beneficiarios del abono a quienes no tuvieran obligaciones crediticias vigentes, es decir, cuyas deudas ya hubieren sido canceladas para la fecha de expedición de esa ley4. Esta exclusión ha genera7.. “Artículo 40. Inversión socialpara vivienda. Con el fin de con— tribuir ahacerefectivoel derecho constitucional ala vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos siguientes para abonara las obligaciones vigentes que hubieren sidocontratadas con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazo y para contribuir a la formación del ahorro que permita formar la cuota inicial de los deudores que hayan entregado en dación en pago sus viviendas, en los términos previstos en el artículo 46” (cursiva fuera del título no original). 3. “Artículo 41. Abonos a los créditos que se encuentren al día. Los abonos a que se refiere el artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, de los préstamos otorgados por los establecimientos de crédito para la financiación de vivienda individual a largo plazo así: [...]” (cursiva fuera del título no original).

4. La ley fue publicada en Diario Oficial, n.º 43.827 del 7.3 de

[7—2] do una amplia controversia sobre el posible desconoci— miento del derecho a la igualdad, lo que hace necesario un estudio con el fin de despejar las dudas sobre el particular. El presente escrito aborda dicha cuestión teniendo como norte la siguiente problemática: ¿Vulnera el derecho a la igualdad el artículo 40 de la Ley 546 de 1999, en la medida en que no incluyó como objeto del abono económico las obligaciones crediticias que no estuvieren vigentes al momento de entrada en vigencia de esa ley?

O dicho en otros términos: ¿Es posible, en virtud del derecho a la igualdad, hacer exten— sivos los abonos previstos en el artículo 40 de la Ley 546 de 1999, a las obligaciones crediticias ya canceladas para la fe— cha de entrada en vigencia de la ley?

Para ofrecer mejores herramientas de juicio, antes de dar una respuesta concreta a los interrogantes planteados conviene hacer una breve presentación acerca de (i) cuál es el alcance y contenido constitucional del derecho a la igualdad, y (ii) bajo qué parámetros metodológicos se analizan los problemas relacionados con el derecho a la igualdad. Con fundamento en ello (iii) se procederá luego al estudio específico del artículo 40 de la Ley 546 de 1999. Adicionalmente, como el asunto plantea un problema de inconstitucionalidad por omisión relativa, dado que la norma no incluyó como beneficiarios del alivio a un grupo específico de sujetos, aquellos que no tenían créditos pendientes a la fecha de entrada en vigencia de la ley, ni créditos distintos a vivienda, (iv) es preciso analizar su posible configuración en este caso. diciembre de 1999 y de acuerdo con su artículo 58 entró en vigencia a partir de su promulgación. [23] 1.11. Alcance y contenido del derecho fundamental a la igualdad I.II.I. Generalidades Así como desentrañar el sentido de la justicia ha sido uno de los grandes retos del hombre, comprender el significado de la igualdad constituye una de las preocupaciones constantes del derecho por su alto grado de complejidad analítica. No en vano se ha afirmado de ella que es un

“ideal político popular pero misterioso”>', y que si la fun— ción del diablo fue la de introducir una diferencia en el mundo, la igualdad tiene que ser algo “diabólico”? justicia e igualdad son conceptos complementarios aunque en ocasiones se confunden. ARISTÓTELES, por ejemplo, sostenía al respecto: “parece que la justicia consiste en la igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”7. Es preci— samente debido a ese estrecho vínculo que resulta tan complejo abordar cualquier análisis relacionado con la igualdad, más aún si se tiene en cuenta su carácter diná- mico. Un recorrido histórico nos llevaría demasiado lejos y perderíamos el rumbo de este trabajo. Desde un pasado próximo podríamos remontarnos al medioevo, a los presocráticos o quizá hasta HERÓDOTO, cuyos postulados de isonomía, isocracia e isegoría aún mantienen vigencia. Sin embargo, en cuanto ahora importa es suficiente recordar que es en la Revolución Francesa, cuya cimiente

5. RONALD Dwom<1x—. Virtud soberana. La teoría y la práctica dela igualdad, Barcelona, Paidós, 7.003, p. 7.1.

6. La expresión se atribuye a NIKLAS LUHMANN. Cfr. JESUS IGNACIO MARTÍNEZ. “El principio de igualdad y la producción de diferencias en el derecho”, en El principio de igualdad en la Constitución Espa- ñola, vol. 1, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pp. 560 y 561.

7. ARISTÓTELES. La Política, Madrid, Alianza, 1997, libro …, cap.

V, “De la división de los gobiernos”. [24] no fue otra que el deseo de poner fin a los privilegios monárquicos del ancien régime, donde la igualdad adquie— re verdadera relevancia en el plano normativo y en particular desde la órbita del derecho constitucional. La virtud que puede atribuirse a la igualdad que predicó la Revolución Francesa, la igualdad en la ley, tiene que ver con el reconocimiento de derechos naturales mínimos e inalienables de todo hombre que ninguna formulación normativa podía eludir, porque todas las personas somos, por esa sola circunstancia, sujetos de derechosº. Desafortunadamente, la ausencia de controles efectivos puso en tela de juicio su funcionalidad y permitió otro tipo de ar— bitrariedades que la doctrina explica así: “La igualdad en la ley quedó exenta de toda revisión efectiva como una consecuencia más de la supremacía del legislativo y de la consiguiente falta de controles de constitucionalidad ex— ternos al parlamento. Y la igualdad en la aplicación de la ley se dirigió a la exclusión de la arbitrariedad del poder ejecutivo hasta coincidir con el control de legalidad en los reglamentos y actos administrativos”º. Ante la crisis del Estado liberal y el surgimiento del Estado social de derecho, el concepto de igualdad es reinterpretado (luego veremos que ello también repercute al momento del control judicial), de manera que su conte— nido formal se complementa con un sentido sustantivo o material. Así, nace un deber de acción, según el cual corresponde al Estado adoptar las medidas para asegurar la realización efectiva de los derechos que no sólo supone una actividad de la Administración sino, en algunos ca8. “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”: artículo Lº de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

9. ALFONSO RUIZ MIGUEL. “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Doxa. Cuadernos de filosofía deldere— cho, n.º 19, Universidad de Alicante, 1996, p. 42.

[25] sos, de los particulares. Esa doble dimensión de la igualdad (formal y material) se traduce luego en su reconocimiento como derecho fundamental en los textos constitucionales. I.II.II. La igualdad como derecho fundamental En palabras de BÓCKENFORDE, un derecho fundamental es, “por un lado, derecho subjetivo de libertad de defensa frente al Estado y, por otro, una norma objetiva de prin— cipio/decisión axiológica con respecto a todos los ámbitos del derechoº”º. Siguiendo la misma óptica, ANTONIO PEREZ LUNO advierte que los derechos fundamentales son el producto de una doble confluencia. De un lado, afirma, “suponen el encuentro entre la tradición filosófica humanista, repre— sentada prioritariamente por el iusnaturalismo de orientación democrática, con las técnicas de positivación y protección reforzada de las libertades”; y por el otro, añade en seguida, “representan el punto de mediación y

síntesis entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales””. Ya fue explicado que la noción de igualdad acompaña buena parte de la historia del hombre aunque su eficacia normativa tardó en rescatarse. Sin embargo, como derecho fundamental su incorporación resultó aún más compleja no sólo en el caso colombiano sino en ordenamientos extranjeros. En Estados Unidos, por ejemplo, desde la Declaración del Buen Pueblo de Virginia se consagró la igualdad en la lógica del iusnaturalismo (1776)“-; más tarde, con la aproIO. E. BÓCKENFORDE. Escritos sobre derechos fundamentales, Baden—Baden, Nomos, 1993, p. 109.

11. ANTONIO E. PEREZ LUNO. Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1984, p. 43. 17.. “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e

[26] bación de la Quinta Enmienda (1868) fue considerada como límite a la actividad del Parlamento; pero es sólo a partir de la segunda mitad del siglo XX, con la intervención de la Corte Suprema en la búsqueda por superar los problemas del racismo, cuando adquiere verdadera relevancia como derecho fundamental. Algo similar ocurriría en países como Alemania, Francia, Italia o España, don— de el reconocimiento y la eficacia de la igualdad como derecho fundamental se potencian sólo a partir de la segunda posguerra.

Para el caso colombiano es suficiente advertir que en vigencia de la Constitución de 1886 la igualdad no tuvo otra orientación que la difundida por los revolucionarios franceses. No obstante, en la Carta Política de 1991 co— bra importancia en virtud de su reconocimiento expreso como derecho fundamental y del sorprendente desarrollo jurisprudencial que le siguió. En el plano normativo el artículo 13 de la Constitución señaló al respecto: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opi— nión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad”: artículo Lº de la Declaración de Dere— chos del Buen Pueblo de Virginia, 12 de junio de 1776. [27] en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos 0 maltratos que contra ellas se cometan.

Así concebida, la igualdad implica la presencia de un derecho subjetivo y de un vínculo con la actividad del legislador en su libertad de configuración normativa. La igualdad supone, por paradójico que parezca, el reconocimiento de su contrario, la diferencia, y de esta manera el debate no se aborda desde la óptica de las similitudes exigibles sino de las diferencias legítimas. El derecho no está diseñado para alcanzar la identidad, imposible desde la esfera ontológica, sino con el objetivo de establecer cuáles diferencias son válidas. Es po