ATIENZA - Argumentacion constitucional

ARGUMENTACJIUÓRNÍ DICA

YE STACDOON STITUCIONAL ManuAetli e nza l. La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad, pero quizás no sea ya tan obvio precisar como hay que entender esa relación. Como se sabe, por "Estado constitucional" no se entiende simple­ mente el Estado en el que está vigente una constitución, sino el Estado dotado de una Constitución (o incluso sin una constitución en sentido formal, sin un texto constitu­ cional) con ciertas características: la constitución del "Estado constitucional" no supone sólo la distribución for­ mal del poder entre los distintos órganos estatales (el "principio dinámico del sistema jurídico-político" [véase, • Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante; director de la revista Doxa, CuadedrneoF si losofía deDler echo; vicepresidente de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social y miembro de la Junta (IVR); Académica del InstIinttuetrnoa pcaiorenalPa old Jeurd icial de la FundaJcuisótnei nec Mliu an do. EstuJduiroísd icos 353 ANALEDSEJ URISPRUDENCIA A iló 2001)), sino la existencia de ciertos contenidos (los gu derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho. El Estado "constitucional" se contrapone así al Estado "legislativo", puesto que ahora el poder del legislador (y el

de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano compe­ tente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuan­ to a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de ar mentación jurídica gu (que la requerida por el Estado liberal de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: el imperio de la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incre­ mento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justi­ ficación de las decisiones de los órganos públicos; y que el desarrollo de la teoría de la ar mentación jurídica haya gu corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional.

2. En los últimos tiempos ha sido frecuente señalar que la nueva realidad de los sistemas jurídicos (en los países occidentales desarrollados) requería también la elabora­ ción de nuevos modelos teóricos; en particular, el debate se ha centrado en la necesidad de superar el positivismo 354 EstuJduirúioisc os TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de la nueva realidad.

En mi opinión, la inadecuación del positivismo jurídico es

un hecho [en contra véase, por ejemplo, Comanducci. 2002]. O, dicho con más precisión: de las dos tesis que supuestamente caracterizan al positivismo jurídico, la primera, la de las füentes sociales del Derecho, es sin duda verdadera, pero por sí sola no permite caracterizar una concepción del Derecho; y la segunda, la de la sepa­ ración entre el Derecho y la moral, no permite recons­ truir satisfactoriamente el funcionamiento real de nues­ tros sistemas jurídicos. Por supuesto, esta última distin­ ción (entre el Derecho y la moral) puede trazarse con sen­ tido en el contexto de cierto tipo de discurso jurídico, pero no en otros; en particular, el discurso jurídico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral. Para decirlo en el lenguaje de Carlos Nino [1985]: las normas jurídicas no son razones autónomas para justificar deci­ siones, sino que toda justificación es una justificación moral (lo cual, ciertamente, no es otra cosa que una refor­ mulación de la tesis de Alexy [1978] de que la argumen­ tación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica de carácter general). La crítica al positivismo jurídico no supone, por lo demás, la rehabilitación de alguna otra de las diversas concepciones que han tenido algún grado de vigencia en el siglo XX. En particular, no me parece que las insufi­ ciencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna versión de la teoría iusnaturalista. Es cierto, Estudios Jurídicos 355 ANALES DE JURISPRUDENCIA como ha hecho notar Ferrajoli [1989], que el constitucio­

nalismo moderno "ha incorporado gran parte de los conte­ nidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalis­ mo racionalista e ilustrado" desde luego, ha pulverizado y, la tesis positivista (nú de todos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier contenido. Pero ello, por sí mismo, no permite tampoco (como ocurría antes en rela­ ción con la tesis de las fuentes sociales) caracterizar una concepción del Derecho. También es cierto -si se quiere­ que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del legislador [sobre esto, Prieto, p. 17], pero dar cuenta del paralelismo es una cosa, contar con instru­ y mentos teóricos que permitan reconstruir y orientar los procesos de producción, interpretación aplicación del y Derecho (y, en particnlar, cómo articular la relación entre el Derecho legal el constitucional), otra bastante distin­ y ta. El iusnaturalismo (concretamente, el del siglo XX), no parece haberse interesado mucho por el discurso jurídico justificativo interno al propio Derecho (las argumentacio­ nes de los jueces, de los abogados, de los legisladores ... ), ni siquiera cuando ha elaborado teorías (como en el caso de la de Fuller [1964]) que, en muchos aspectos, preanunciaba el constitucionalismo contemporáneo. En realidad, ninguna de las principales concepciones del Derecho del siglo XX ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, a ver el Derecho como argumentación. Dicho en forma sumaria: El formalismo

ha adolecido de una visión excesivamente simplificada de 356 Estudios Jurídicos TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL la interpretación y la aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalimso tiende a de­ sentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e hi­s tórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológi­ ca (Holmes[1 920] comparó en una ocasóin a losju ritass partidariosd el Derecho natural con losc aballerosa los que no basta que se reconozca que su dama esh ermosa; tienqeu e ser la másb ella que haya exitisdo y pueda llegar a exitisr). Para el postiivimso normativitas el Derecho -podríamosd ecir-esu na realidad dada de ante mano (las normasv álidas) y que el teórico debe smiplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por losp ropiosp rocesosd e la argumentación jurí­ dica. El postiivimso sociológico (el realimso jurídico) centró su atención en el dicsurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativimso axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de finesex ternos. Y laste orías"c rí­ ticas" del Derecho (marxitasso no) han tropezado seimpre con la dificultad (o imposbiilidad) de hacer compatible el escepticimso jurídico con la asunción de un punto de vitas

comprometido (interno) necesario para dar cuenta del di­s curso jurídico justificativo.

3. Me parece que bsd éficits anteriores(y losc ambios en loss itemsasju rídicosp rovocadosp or el avance del Estado constitucional) eslo que explica báscaimente que en losú ltimosti empos e essté gestando una nueva con­ cepción del Derecho que, en un trabajo reciente [Atienza 2000], he caracterizado con loss giuientesr asgos:

Estudios Jurídicos 357 ANALES DE JURISPRUDENCIA • La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario -además de las reglaspara comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico. • La tendencia a considerar las normas -reglas y principios-no tanto desde la pers­ pectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razona­ miento práctico. • La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto -o no sóloen una serie de normas o de enuncia­ dos de diverso tipo, cuanto -o tambiénen una práctica social compleja que incluye, además de normas, ;•rocedimientos, valo­ res, acciones, ;agentes, etc. • Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho. • El debilitamiento de la distinción entre len­ guaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter prác­ tico de la teoría y de la ciencia del Derecho

que no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos. 358 Estudios Jurídicos TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL • Ele ntenddielmv aia elneitntdo ée rzm inos sustaynn otm ievroasmfe onrtm(eap laersa sevrá luindnaao ,r dmeabr ee spleotsa r princydi eprieoecssh toasb elnel cai dos constitución). • Lai ddeeaq uleja u risndopi ucecdieó n veresnte é rmsiinmopsl leemgeanlties tas -dseu jedcejiluó ae1l zila e pyu-le,las e y debseei rn terdpera ectuaecdroladno o s princcoinpsitoist ucionales. • Lat edseqi usee n teDrlee r elcmaho or ayl exiusntcaeo nenxosi óóelnnco u aanlt o contesnidinetdo i ocp,oo n ceipntculauls;o aunsquepe i eqnusleeia dentidfeilc ación Derescehh aocm ee diaalngtcúern i terio comeodl e l rae gdlera e ciomniohecnatro­ tialnaaa c,e ptdaelc ami iósnpm aar ece tencearr ámco•rearl . • Lat endeunnciain at eage rnatlcraiesó n diveerssfadeserl a ars a zón práctica: el Derelcmaho ory,la palo lítica. • Comcoo nsedcelua oen ntceliriaaid doeera , qulera a zjóunr índoei ssc óarl aoz iónns ­

trumesnirtnaaozlp ó,rn á cltaaic ctai;v idad dejlu rnioes stgtauá i -aond oea s gtuái ada Estudios Jurídicos 359 ANALES DE JURISPRUDENCIA exclusivamentepor el éxito, sino por la corrección, por la pretensión de justicia. • La importancia puesta en la argumentación jurídica -en la necesidad de tratar de justi­ ficar racionalmente las decisiones-, como característica esencial de una sociedad democrática. • Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalización o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisio­ nes, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada scaso. • La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simple­ mente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada.

4. Ahora bien, aunque yo señalaba entonces como uno de los rasgos de esta "nueva" -o relativamente nueva­ concepción del Derecho la importancia creciente de la argumentación jurídica, prácticamente todas las otras

360 Estudios Jurídicos TRIBUNAL SUPERIOR DE UJSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL características están ligadas con eso, esto es, llevan a un aumento cuantitativo y cualitativo de los procesos de argumentación jurídica. Para mostrarlo, me referiré úni­ camente a dos de esas notas: la importancia de los princi­

pios y la creencia de que existen ciertos criterios objetivos que guían la práctica del discurso jurídico justificativo. 4.1. Corno es bien sabido, la distinción entre reglas y principios es una cuestión sumamente controvertida, en la que no cabe entrar aquí. Me parece, sin embargo, que existe un consenso amplio en cuanto a la mayor dificul­ tad -dificultad argumentativaque supone el manejo de principios. Visto desde la perspectiva de la justificación de las decisiones judiciales (y los principios no operan únicamente en esta instancia del Derecho), cabría decir que la justificación supone varios niveles [Atienza y Ruiz Manero, 1996]. El primero es el nivel de las reglas. La aplicación de las reglas para resolver casos (casos fáciles) no requiere deli­ beración en el sentido estricto de la expresión, pero ello no supone tampoco que se trate de una operación mera­ mente mecánica. En todo caso, el nivel de las reglas no es siempre suficiente. Con una frecuencia que puede cam­ biar de acuerdo con muchos factores, los jueces tienen que enfrentarse con casos para los que el sistema jurídico de referencia no pro'.''3e reglas, o provee reglas contradic­ torias, o reglas que no pueden considerarse justificadas de acuerdo con los principios y valores del sistema. Naturalmente, esto no quiere decir que en tales supuesEstudios urJíidcos 361 ANALEDSE J URISPRUDENCIA tos el juez pueda prescindir de las reglas, sino que tiene que llevar a cabo un proceso de deliberación práctica (de ponderación) para transformar ciertos principios en reglas. Ello supone realizar operaciones como las si ien­

gu tes: la construcción de una tipología de clases de casos a partir de un análisis de las semejanzas y de las diferen­ cias consideradas relevantes; (en al nas ocasiones) la gu formulación de un principio a partir del material norma­ tivo establecido autoritativamente (la explicitación de un principio implícito); la priorización de un principio sobre otro, dadas determinadas circunstancias (el paso de los principios a las reglas). La ar mentación jurídica en gu estos casos no puede reducirse, obviamente, a su esque­ matización en términos deductivos; el centro radica más bien en la confrontación entre razones de diversos tipos: perentorias o no perentorias, autoritativas o substanti­ vas, finalistas o de corrección, institucionales o no ... 4.2. La creencia en la existencia o no de criterios obje­ tivos que controlan la justificación de las decisiones jurí­ dicas es de radical importancia para abordar el problema de la discrecionalidad. Me limitaré a considerar la dis­ crecionalidad de los órganos administrativos (la discre­ cionalidad jurídica no se agota aquí), sobre la que últi­ mamente ha tenido lugar en España una interesante polémica [sobre ella, Atienza 1995]. La importancia de la cuestión radica en que, por un lado, se reconoce que las transformaciones del Estado contemporáneo, y en particular, el cambio en la función 362 EstuJduiroísd icos TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL de la ley (el paso de una "vinculación positiva" a una "vin­

culación estratégica") lleva a una revalorización de la discrecionalidad administrativa (la actividad administra­ tiva no es mera ejecución jurídica); y, por otro lado, la Constitución española (en el art. 9, apartado 3) garantiza "la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos". ¿Son entonces los actos discrecionales de la Administración (el ejercicio de la potestad de planea­ miento urbanístico, las intervenciones y regulaciones eco­ nómicas, etc.) susceptibles de control judicial? Si a la cuestión se desea responder en forma positiva (si se quiere respetar la prohibición de arbitrariedad), no queda en mi opinión más remedio que partir de la idea de que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente porque provengan de cierta autoridad, sino que se precisa además que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas a la luz de los crite­ rios generales de la racionalidad práctica y de los crite­ rios positivizados en el ordenamiento jurídico (los cuales, a su vez, no pueden ser otra cosa -si pretenden estar jus­ tificadosque concreciones de los anteriores); o sea, hay que presuponer una concepción suficientemente amplia de la razón. El escepticismo en este campo no puede con­ ducir a otra cosa que al decisionismo, a considerar que la cuestión decisiva es simplemente la de "quien está legiti­ mado para establecer la decisión". Es interesante darse cuenta de que la existencia de la discrecionalidad (en sentido estricto [sobre el concepto de Estudios Jurídicos 363

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discrecionalidad, Lifante 2001]) es el resultado de regular de una cierta forma la conducta: no mediante normas de acción (normas condicionales), sino por medio de normas de fin, que otorgan la posibilidad de optar entre diversos medios para alcanzar un determinado fin y también (hasta cierto punto) de contribuir a la concreción de ese fin; el razonamiento con ese tipo de norma no es el razo­ namiento clasificatorio, subsuntivo, sino el razonamiento finalista que parece encajar en el esquema de lo que Aristóteles llamó "silogismo práctico". Digamos que los principios (los principios en sentido estricto), por un lado, y las normas de fin, por el otro, ponen de manifiesto que la argumentación jurídica no puede verse únicamente en términos de subsunción, sino también en términos de ponderación y en términos finalistas. La teoría de los enunciados jurídicos tiene, pues, mucho que ver con la teoría de la argumentación jurídica lo que, naturalmente, no tiene nada de sorprendente.

5. Lo dicho hasta aquí podría quizás resumirse de esta manera: una idea central del Estado constitucional es que las decisiones públicas tienen que estar motivadas, razonadas, para que de esta forma puedan controlarse.

Dado que el criterio de legitimidad (del poder) no es aquí de carácter carismático, ni tradicional, ni sólo formal-pro­ cedimental, sino que, en una amplia medida, exige recu­ rrir a consideraciones materiales, substantivas, se com­ prende que el Estado constitucional ofrezca más espacios para la argumentación que ninguna otra organización jurídico-política. 364 Estudios Jurídicos

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL Ahora bien, eso no debe llevar tampoco a pensar que el Estado constitucional sea algo así como un Estado ar ­ gu mentativo, una especie de imperio de la razón. Las "teo­ rías constitucionalistas del Derecho" (Bongiovanni [2000] incluye bajo el anterior título -como casos paradigmáti­ cos-las obras de Dw-Jrkin y de Alexy) corren el riesgo de presentar una imagen excesivamente idealizada del Derecho, probablemente como consecuencia de que son teorías formuladas preferentemente o casi exclusivamen­ te desde la perspectiva del aceptante, del "hombre bueno". Por eso, conviene no perder de vista que, como ya hace tiempo advirtió Tugendhat [1980], el Derecho del Estado constitucional no es el mejor de los imaginables, sino simplemente el mejor de los realmente existentes. Por un lado, no cabe duda de que el Estado constitucio­ nal sigue dejando amplios espacios a un ejercicio del poder que para nada hace uso de instrumentos ar men­ gu tativos. Pongamos al nos ejemplos. Por razones de eco­ gu nomía comprensibles, muchas de las decisiones que toman los órganos públicos (incluidos los órganos judicia­ les) y que se considera no revisten gran importancia no son motivadas: si no fuera así, se haría imposible un fun­ cionamiento eficiente de las instituciones. Además, la burocratización creciente, el aumento de la carga de tra­ bajo de los jueces, etc. lleva a que la no argumentación (la práctica de utilizar modelos estereotipados es, con fre­

cuencia, una forma de no motivar) se extienda a decisio­ nes que pueden tener consecuencias graves. Tampoco son motivadas, como se sabe, las decisiones de los jurados; en Estudios Jurídicos 365 ANALES DE JURISPRUDENCIA España, precisamente, hay una experiencia interesante, pues recientemente se introdujo el jurado ( unj urado de legos) y se estableció la obligaciónd e que motivarans us decisiones, lo cual (dada la dificultad de la tarea) es pro­ bablemente una de las causas del (relativo) fracaso de la institución. La argumentaciónl egislativa presenta nota­ bles debilidades: el proceso de elaboraciónd e las leyes exhibe, enn uestras democracias, más elementos de nego­ ciaciónq ue de discurso racional; y las exposiciones de motivos sonp aralelas, pero no equivalend el todo, a las motivaciones de las decisiones judiciales. Y, enfi n, una de las consecuencias del 11 de septiembre es el incremento creciente (y la justificación) de los actos del poder ejecuti­ vo que quedana l margend e cualquier tipo de control (jurídico o político). Por otro lado, el carácter argumentativamente defici­ tario de nuestras sociedades es especialmente preocu­ pante enr elaciónc one l fenómeno de la globalización, esto es, enr elaciónc onim portantes ámbitos de poder que escapana l control de las normas del Estado. Parece, por ejemplo, obvio que las instituciones empresariales (las grandes empresas multinacionales) detentanu nin menso poder sobre las poblaciones y que sería absurdo conside­

rar simplemente como unp oder privado regido básica­ mente por el principio de autonomía. Y no parece tampo­ co que haya ninguna razóns ólida para limitar el campo del Derecho al Derecho del Estado y al Derecho interna­ cional entendido como aquel que tiene por objeto las rela­ ciones entre los Estados soberanos. Twining ha insistido 366 Estudios Jurídicos TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL recientemente en que uno de los retos que la globaliza­ ción plantea a la teoría del Derecho es precisamente el de superar esa visión estrecha de lo jurídico [Twinning 2000, p. 252], y creo que no le falta razón. El pluralismo plan­ tea sin duda muchos problemas de carácter conceptual y puede resultar, por ello, una construcción insatisfactoria desde el punto de vista de una teoría exigente. Pero el paradigma jurídico estatista (prescindir de los fenóme­ nos jurídicos -o, si se quiere, parajurídicosque se pro­ ducen más allá y más acá del ámbito estatal) cercena el potencial civilizatorio del Derecho y tiene el riesgo de condenar a la irrelevancia a la teoría del Derecho. Estudios Jurídicos 367

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