BERNAL PULIDO - El principio de proporcionalidad y los DDFF

Cuarta edición Carlos Bernal Pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales El principio de proporcionalidad como criterio para determinar ei contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador .Universidad Externado de Colombia El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador

Carlos Bernal Pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador Cuarta edición (actualizada) Universidad Externado de Colombia Bernal Pulido, Carlos Libardo El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de pro­ porcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador / Carlos Libardo Bernal Pulido ; prólogo de José Luis Cascajo Castro. — 4.a ed. — Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2014. 1138 p.; 21 cm. Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587720884

1. España -- Derecho constitucional 2. Derechos civiles -- España 3. Control de constitucionalidad 4. Acción de inconstitucionalidad 5. Derecho constitucio­ nal 6. Justicia -- España I. Cascajo Castro, José Luis, prologuista II. Universidad

Externado de Colombia III. Título

342.22 SCDD15

Catalogación en la fuente — Universidad Externado de Colombia. Biblioteca Enero de 2014

ISBN 978-958-772-088-4

© 2014, CARLOS BERNAL PULIDO

© 2014, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá Teléfono (57-1) 342 02 88 publicaciones@uextemado.edu.co www.uexternado.edu.co Cuarta edición: marzo de 2014; reimpr.: mayo de 2014

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Editorial Nomos Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publica­ ciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor. A María José, María José y Manuela

Quienes pensamos que la idea actual de democracia exige un mayor y más igualitario disfrute de los derechos fundamentales y las libertades públicas, creemos que es tarea irrenunciable de este Tribunal [Constitucional] llevar a cabo con rigor y firmeza una interpretación amplia de los preceptos constitucionales que los enuncian o definen. Francisco Tomás y Valiente

CONTENIDO

PRÓLOGO 23

PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN 31

PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN 39

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN 43

PROEMIO 47

INTRODUCCIÓN 51

1. Precisión conceptual 51

n. Antecedentes del principio de proporcionalidad 54

1. Génesis y evolución del principio de proporcionalidad en el Derecho público europeo 55

2. Génesis y evolución del principio de proporcionalidad en el Derecho público español 69 ni. Finalidad y objeto de la investigación 75

1. Finalidad de la investigación 75

2. Hipótesis central de la investigación 85

3. Delimitación del objeto de la investigación 91 iv. Sobre la estructura de la investigación 93

PRIMERA PARTE

LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU CRÍTICA 97

CAPÍTULO PRIMERO

LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 99

1. La estructura de los derechos fundamentales 100

1. El derecho fundamental en sentido lato 100

11 12

2. Las disposiciones de derecho fundamental 101

3. Las normas de derecho fundamental 102

4. Las posiciones de derecho fundamental o los derechos fundamentales en sentido estricto 104

n. La estructura del control constitucional de las leyes desde la perspectiva de los derechos fundamentales 111

1. Definición 111

2. La fundamentación interna y externa del control de constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo desde la perspectiva de los derechos fundamentales 114 ih. El principio de proporcionalidad como criterio estructural para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas de derecho fundamental 126

1. La indeterminación normativa de las disposiciones de derecho fundamental 126 1.1. La indeterminación semántica en sentido estricto 130 1.2. La indeterminación sintáctica 134 1.3. La indeterminación estructural 135 1.4. La redundancia 136 1.5. La indeterminación pragmática 138

2. La diferencia entre las normas iusfundamentales directamente estatuidas, adscritas e individuales 139 2.1. Las normas iusfundamentales directamente estatuidas 141 2.2. Las normas adscritas de derecho fundamental 142 2.2.1. La existencia de las normas adscritas de derecho fundamental 142 2.2.2. La concreción y la actualización de las normas adscritas de derecho fundamental 146 2.2.3. Sobre el status de las normas adscritas 153 2.2.4. El deber de fundamentación correcta de la validez de las normas adscritas 159 2.2.5. La función del principio de proporcionalidad 163 2.3. Las normas individuales de derecho fundamental 166

3. El ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad 169 13 3.1. Los casos fáciles de derecho fundamental en el control de constitucionalidad de las leyes 172 3.2. Los casos difíciles de derecho fundamental en el control de constitucionalidad de las leyes 180 rv. La función del principio de proporcionalidad ejemplificada en un caso difícil 186

Conclusión del capítulo primero 198

CAPITULO SEGUNDO

LAS OBJECIONES A LA APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 201

1. El principio de proporcionalidad como un criterio irracional y subjetivo 203

1. La falta de puntos de referencia para la aplicación del principio de proporcionalidad 204 1.1. Exposición de la crítica 204 1.2. Valoración de la crítica 211

2. La falta de claridad conceptual del principio de proporcionalidad 220 2.1. Exposición de la crítica 220 2.2. Valoración de la crítica 223

3. El argumento de la inconmensurabilidad 226 3.1. Exposición de la crítica 226 3.2. Valoración de la crítica 228

4. Las dificultades para identificar los derechos y bienes objeto de la ponderación 234 4.1. Exposición de la crítica 234 4.2. Valoración de la crítica 240

5. La objeción de la inevitable jurisprudencia del caso concreto 240 5.1. Exposición de la crítica 240 5.2. Valoración de la crítica 243 ii. La carencia de legitimidad del Tribunal Constitucional para aplicar el principio de proporcionalidad 246

1. Exposición de la crítica 246 1.1. La crítica de E. Forsthoff 247 1.2. La crítica de T. Alexander Aleinikoff 250

2. Valoración de la crítica 254 2.1. Excursus. De la legitimidad de la jurisdicción constitucional a la racionalidad de la interpretación constitucional 264 14 2.1.1. El problema de la racionalidad de las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión entre C. Schmitt y H. Kelsen 264 2.1.2. El problema de la racionalidad de las

decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión sobre los límites funcionales de la jurisdicción constitucional 268 2.1.2.1. Un control de constitucionalidad restringido a la vigilancia de los procedimientos democráticos 270 2.1.2.2. Una concepción material del control de constitucionalidad de las leyes 273 2.1.2.3. El problema de la delimitación funcional del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina española 280 2.1.3. La racionalidad como sucedáneo de la objetividad en el control constitucional de las leyes 294 2.1.3.1. Sobre el concepto de racionalidad 296 2.1.3.2. Los criterios de la racionalidad práctica y de la racionalidad teórica en la interpretación constitucional 301 2.1.4. Conclusión del excursus 312 Conclusión del capítulo segundo 314

SEGUNDA PARTE

LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 317

CAPÍTULO TERCERO

LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS

MATERIALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 321

1. La teoría liberal de los derechos fundamentales 325

1. La tesis básica de la teoría liberal de los derechos fundamentales 325

2. Fundamentos filosóficos de la teoría liberal 326

3. Algunos desarrollos dogmáticos sobre la teoría liberal de los derechos fundamentales 332 3.1. La concepción liberal de los derechos fundamentales descrita por C. Schmitt 332 15 3.2. La teoría de las libertades básicas de J. Rawls 347

3.2.1. Planteamiento general 347 3.2.2. La lista de las libertades básicas 352 3.2.3. La prioridad de las libertades básicas 353 3.2.4. El carácter absoluto de las libertades básicas y su regulación 359 3.2.5. Crítica de la concepción de las libertades básicas de Rawls 366

4. La insuficiencia de la teoría liberal de los derechos fundamentales y sus principales aportes 379 ii. La teoría democrática de los derechos fundamentales 392

1. Fundamentos filosóficos de la teoría democrática de los derechos fundamentales 393

2. Tesis central de la teoría democrática de los derechos fundamentales 400

3. Repercusiones de la teoría democrática en la determinación del contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador 400 3.1. La estructura de las posiciones jurídicas adscritas a los derechos fundamentales democráticos 400 3.2. Las posiciones democráticas adscritas a otros derechos fundamentales 421 3.3. ¿Son restringióles los derechos fundamentales democráticos? 428

4. Crítica de la teoría democrática de los derechos fundamentales 437 ih. La teoría de los derechos fundamentales en el Estado Social 441

1. Fundamentos filosóficos 441

2. Repercusiones de la teoría del Estado Social en el ámbito de los derechos fundamentales 453 2.1. Las disposiciones de los derechos fundamentales de prestación 454 2.2. Las normas adscritas que estatuyen los derechos de prestación 457 2.2.1. Las normas adscritas a las

disposiciones de los derechos fundamentales de prestación 459 2.2.1.1. Las disposiciones iusfundamentales de prestación como fuente de normas programáticas 460 16 2.2.1.2. Las normas iusfundamentales de prestación como normas de fines del Estado 468 2.2.1.3. Las normas iusfundamentales de prestación como mandatos objetivos 476 2.2.1.4. Las normas iusfundamentales de prestación como normas que estatuyen posiciones jurídicas definitivas 485 2.2.1.5. Las normas iusfundamentales de prestación como normas que estatuyen posiciones jurídicas prima facie 496 2.2.2. Las normas de prestación adscritas a derechos fundamentales democráticos y de libertad 497 Conclusión del capítulo tercero 504

CAPÍTULO CUARTO

LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS ESTRUCTURALES DE LA

VINCULACIÓN DEL LEGISLADOR A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 509

1. Las teorías del contenido esencial de los derechos fundamentales 511

1. La teoría espacial-absoluta del contenido esencial 514

2. La teoría mixta del contenido esencial 536

3. La teoría temporal-absoluta del contenido esencial 552 ii. Las teorías internas de los derechos fundamentales 564

1. La teoría del análisis del ámbito normativo de Fr. Müller 565

2. La teoría interna defendida por I. de Otto y Pardo 570

3. La teoría interna propugnada por J. Habermas 578

4. Crítica a la teoría interna de los derechos fundamentales 584 4.1. La comparación entre la teoría interna y la teoría del principio de proporcionalidad 584 4.1.1. Los fundamentos filosóficos y políticos dé las teorías interna y externa 595 4.1.2. La argumentación en el enjuiciamiento de las leyes de intervención en los derechos fundamentales, desde la óptica de las teorías interna y externa 600 17 4.1.3. La posibilidad de establecer cargas de argumentación, desde la perspectiva de las teorías interna y externa 608 4.2. La comparación entre la aplicación del principio de proporcionalidad y la teoría de la norma adecuada de K. Günther 610 4.3. El empleo del principio de proporcionalidad y el carácter deóntico de los derechos fundamentales 615

Conclusión del capítulo cuarto 620

TERCERA PARTE

STATUS, FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA

623

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. La racionalidad y el principio de proporcionalidad 625

1. La racionalidad del principio de proporcionalidad 625

2. La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad 626 ii. La competencia legislativa para configurar la Constitución y el principio de proporcionalidad 629

CAPITULO QUINTO

STATUS JURIDICO Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

639

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. El status jurídico del principio de proporcionalidad 642

1. El principio de proporcionalidad como principio general del Derecho 643

2. El principio de proporcionalidad como límite

de los límites a los derechos fundamentales 662

3. El principio de proporcionalidad como criterio estructural para la determinación del contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador 682 3.1. El desempeño del principio de proporcionalidad como criterio en el control de constitucionalidad de las leyes 683 3.1.1. El principio de proporcionalidad como argumento estructural para la fundamentación externa de la premisa mayor de las sentencias de constitucionalidad 686 18 3.1.2. Las diferencias entre el principio de 689 proporcionalidad y otros conceptos que intervienen en la fundamentación externa de la premisa mayor 689 3.1.2.1. El principio de proporcionalidad y los cánones tradicionales de la interpretación jurídica 689 3.1.2.2. El principio de proporcionalidad y los principios específicos de la interpretación constitucional 701 3.1.2.3. El principio de proporcionalidad y la garantía del contenido esencial 716 3.1.2.4. El principio de proporcionalidad y la ponderación 720 3.2. El principio de proporcionalidad y la diferencia entre reglas y principios 727 3.2.1. La distinción entre reglas y principios 727 3.2.1.1. La distinción entre reglas y principios en la teoría de R. Dworkin 728 3.2.1.2. La distinción entre reglas y principios en la teoría de R. Alexy 731 3.2.2. Reglas, principios, derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad 736 3.2.3. La distinción entre reglas y principios

y el principio de proporcionalidad como criterio para la determinación del contenido de los derechos fundamentales 746 3.2.3.1. ¿Cuándo una norma es una regla y cuándo una norma es un principio? 746 3.2.3.2. Los casos en que debe aplicarse el principio de proporcionalidad 751 3.2.3.3. Los subprincipios de la proporcionalidad como reglas 755 Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad 758

1. La fundamentación del principio de proporcionalidad en el carácter jurídico de los derechos fundamentales 760

2. Fundamentación del principio de proporcionalidad en el valor justicia del art. 1.1. CE 765

19

3. Fundamentaáón del prindpio de propordonalidad en el prindpio del Estado de Derecho del art. 1.1. CE 766

4. Fundamentación del principio de proporcionalidad en el principio de interdicdón de la arbitrariedad del art. 9.3 CE 769

Conclusiones del capítulo quinto 772

CAPÍTULO SEXTO

LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 779

1. Los presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad 785

1. La adscripción prima facie de una norma o de una posición a una disposición de derecho fundamental 786 1.1. Definición 786 1.2. Los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie 787 1.2.1. La fuente de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie 787 1.2.2. La fundamentación analítica de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie 797

1.3. Los criterios metodológicos para la adscripción prima facie 805 1.4. El concepto de norma iusfundamental prima facie 814 1.5. Los límites de la adscripción prima facie 823 1.5.1. Los límites semánticos de las disposiciones de derecho fundamental 823 1.5.2. Las restricciones directamente constitucionales impuestas a los derechos fundamentales 834 1.6. Consecuencias de la adscripción prima facie 837

2. La intervención legislativa en un derecho fundamental 838 2.1. Precisión conceptual 838 2.1.1. Antecedentes históricos del concepto de intervención en un derecho fundamental 839 2.1.2. El concepto de intervención legislativa en un derecho fundamental 843 2.1.3. Tipos de intervenciones legislativas en los derechos fundamentales 849 20 2.2. Posibilidad de aplicar el concepto de intervención legislativa en un derecho fundamental en el Derecho constitucional español 853 2.2.1. La terminología de la Constitución 853 2.2.2. Intervención, limitación y delimitación legislativa de los derechos fundamentales 855 2.2.3. Intervención, regulación y desarrollo legislativo de los derechos fundamentales 859 2.2.4. La intervención legislativa en los derechos fundamentales y su configuración 868 2.2.5. Intervención, restricción y vulneración de un derecho fundamental 872

La estructura de los subprincipios de la proporcionalidad 874

1. El subprincipio de idoneidad 875 1.1. Definición 875 1.2. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa

en el derecho fundamental 875 1.2.1. Definición de la legitimidad del fin legislativo 878 1.2.2. Diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa 891 1.2.3. La determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa 906 1.3. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato 912 1.3.1. Definición 913 1.3.2. Estructura argumentativa 920 1.3.3. Perspectiva e intensidad del examen de idoneidad 926

2. El subprincipio de necesidad 932 2.1. Definición 932 2.2. Estructura argumentativa del subprincipio de necesidad 935 2.2.1. La elección de los medios alternativos 935 2.2.2. El análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos 937 2.2.3. La búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado 942 21 2.3. Perspectiva e intensidad del examen de necesidad 955

3. El principio de proporcionalidad en sentido estricto 962 3.1. Definición 962 3.2. Estructura argumentativa 963 3.2.1. La determinación de la importancia de la intervención en el derecho fundamental y de la importancia de la realización del fin legislativo 964 3.2.1.1. Niveles en que se determina la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad de la realización del fin legislativo 967 3.2.1.2. Criterios para la determinación

de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y de la realización del fin legislativo en los niveles analítico-normativo y empírico 969 3.2.1.2.1. Criterios que operan en el nivel analítico-normativo 969 3.2.1.2.1.1. Criterios comunes al derecho fundamental y al fin legislativo 971 3.2.1.2.1.2. Criterios relativos a la intensidad de la intervención en el derecho fundamental 977 3.2.1.2.2. Criterios que operan en el nivel empírico 981 3.2.1.2.2.1. Criterios que se aplican en relación con el derecho fundamental y con el fin legislativo 982 3.2.1.2.2.2. Criterios que se aplican exclusivamente en relación con el fin legislativo 985 3.2.I.2.3. El carácter prima facie de los criterios para la determinación de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad de la realización del fin legislativo 986 22 3.2.2. La construcción de la relación de precedencia condicionada entre los principios que se ponderan 990 3.2.2.1. Estructura de la argumentación 990 3.2.2.2. Cargas de la argumentación 1015 3.2.3. El resultado: la construcción de una regla de precedencia condicionada 1018 3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto 1021

4. La desproporción por protección deficiente 1027

CONCLUSIÓN 1035

ABREVIATURAS 1037

REFERENCIAS 1041

PRÓLOGO En el otoño de 1996 apareció, sin apenas hacerse notar, por la antigua sede del Seminario de Derecho Político de la Univer­ sidad de Salamanca, el autor de este libro. Era un joven estu­ diante colombiano, procedente de la Universidad Externado de Colombia de Bogotá, que pretendía tomar el relevo de su compatriota Néstor Osuna Pattño, recientemente doctorado en el secular Estudio salmantino. No pensé entonces, francamente, que este segundo eslabón de mi corta cadena bogotana de becarios "extemadistas" daría tan excelentes resultados. No solo recorrió con envidiable voluntad e inteligencia la ruta ya trazada por su paisano, sino que incluso abrió nuevos caminos. En los cinco años siguientes, Carlos Bernal se convirtió en un estimulante compañero para los miembros del área de Derecho Consti­ tucional, y para mí, en un doctorando ejemplar. Aprendió pronto a discernir, como todo buen trabajador con método, las mejores fuentes de investigación del Derecho Constitucional. Minimizó su desventaja en el conocimiento del ordenamiento jurídico español con su bien dotada pro­ pensión a los enfoques filosóficos y de teoría general del Derecho. Buen conocedor de las lenguas más necesarias para nuestro oficio, se adentró seriamente en el estudio de otras literaturas científicas, hasta quedar fascinado por la cultura jurídica alemana, personalizada en la obra de Robert Alexy. Alternó su estancia en Salamanca con períodos de estudios en Kiel, y aceptó con diligencia y aprovechamiento cuantas

23 24 sugerencias le hice, para que conociera personalmente otras sedes y otros colegas. Sin dejarse atrapar por el ambiente un tanto cerrado que a veces produce ese peculiar modo de vivir el tiempo en Salamanca, no tuvo la más mínima pereza para irse y regresar todas las veces que hiciera falta. Parece ser que nunca faltaron motivos, de cualquier índole, para explicar este ágil y eficaz comportamiento. Pero en cualquier caso, el aprovechamiento de estos años ha sido magnífico, a juzgar por sus resultados. También contribuyó a enriquecer la po­ lifonía universitaria salmantina, y sobre todo se convirtió en un valioso punto de referencia para otros becarios que llegan con las mismas ilusiones que Carlos Bernal expresaba, de manera inconfundible, cuando le conocí hace ya seis años. n Con solo enunciar el problema que aborda la presente investigación el lector caerá fácilmente en la cuenta de la importancia y dificultad de la misma: la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad de las leyes, de la forma más racional posible y sin interferencias ilegítimas en la competencia del Legislador. El empeño y la capacidad intelectual del autor, volcado sobre tan complejo campo de investigación, le ha llevado a estudiar -sin el escamoteo habitual de la doctrina más perezosa o menos lúcidala legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional, la correcta utilización de los métodos y criterios para la interpretación constitucional, la estructura y carácter de las normas que establecen de­ rechos fundamentales, la verificación que supone para la

argumentación jurídica el control de constitucionalidad de las leyes y la definición de los ámbitos competenciales del Legislador para la regulación y el desarrollo de los derechos fundamentales. El resultado de este esfuerzo ha 25 sido realmente, a mi juicio, valioso y alentador. Desde una de las perspectivas más elaboradas de la argumentación jurídica (Alexy), se escribe un riguroso prontuario sobre uno de los grupos de cuestiones más actuales del Derecho Constitucional. Ya Javier Barnes había señalado que la doctrina de la proporcionalidad, entendida como límite de la actividad limitadora de la libertad, ha adquirido una de las mayores cotas de tecnificación y progreso. Buena prueba de ello son las páginas de este libro. De forma acaso demasiado rotunda se sostiene que el principio de proporcionalidad constituye el criterio que más ventajas ofrece, en comparación con otros existentes, para la determinación del contenido de los dere­ chos fundamentales vinculante para el Legislador, y para el deslinde más apropiado de las competencias del Tribunal Consticional en relación con el Parlamento. La investigación está desarrollada con una coherencia sin desmayo e incluso exasperante por reiterativa en ocasiones, y sirve de modo ejemplar al esclarecimiento de la tesis central del trabajo, contenida además en su subtítulo. Para un constitucionalista no demasiado habituado a frecuentar las mejores páginas de la teoría de las normas y de la argumentación jurídica, el contenido de esta obra constituye todo un alarde. Siguiendo la senda de Alexy, al que suma un envidiable cúmulo de lecturas bien asimiladas,

sostiene que el principio de proporcionalidad opera como criterio estructural del razonamiento jurídico mediante el que se concreta y fundamenta la norma adscrita relevante en el caso concreto, fácil o difícil, a partir de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales. El debate que el autor establece con las posiciones teó­ ricas que ponen objeciones a la aplicación del principio de proporcionalidad puede resultar de una cierta audacia intelectual, pero está lleno de valor por los autores con los que discute y de interés por la constancia que mantiene 26 en la defensa de sus propias tesis y reglas. Tesis y reglas que traslucen un apoyo sin fisuras al uso público de la razón en el nivel aplicativo del Derecho Constitucional y a la dimensión discursiva de la racionalidad, muy en línea directa con el "mos germanicus" que el autor tuvo la ocasión de aprender en Kiel. El seguimiento riguroso de las posi­ ciones de Alexy, manifiesto en toda la obra, en defensa del "status" jurídico, fundamento y estructura del principio de proporcionalidad, constituye el nervio central de la tesis, siendo su posible aplicación a la experiencia española de la jurisdición constitucional solo un pretexto. La aplicación práctica de una teoría de la argumentación, perfectamente asimilada por el autor, al objeto de su trabajo da como re­ sultado una coherente defensa del principio de proporcio­ nalidad. Vencidas las objeciones a la aplicación del citado principio y criticados, a veces con juvenil contundencia, los criterios alternativos al principio de proporcionalidad, la función y estructura del mismo -capítulos primero y

último de la tesisqueda manifiesta, sin ningún tipo de quiebras ni desfallecimientos a lo largo de sus muy trabaja­ das páginas. En este sentido, no es de extrañar que alguien encontrara una cierta dosis de pretenciosidad ingenua a la hora de leer cómo se razona sobre los límites funcionales de la jurisdicción constitucional. Porque, efectivamente, en el discurso argumentativo del presente trabajo no hay lugar para las usuales divagaciones políticas, históricas, etc. que se suelen hacer al respecto. Es digno de elogio el repaso doctrinal, hecho de forma rigurosa y ejemplar, que se centra en el estudio de los criterios materiales y estructurales que han sido propuestos como alternativas metodológicas a la aplicación del principio de proporcionalidad. Se debate con los portavoces más impor­ tantes de la teoría liberal de los derechos fundamentales, después con los de la teoría democrática y finalmente con los de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. El talento especulativo de Carlos Bernal se pone 27 particularmente de manifiesto en este capítulo de marcado tono doctrinal, al ver cómo asimila primero y critica después sus bien escogidas lecturas sobre tan difíciles cuestiones. En el capítulo siguiente repite la misma operación para fijarse, ahora, en los autores más representativos de las teorías del contenido esencial y de lo que llama las teorías internas de los derechos fundamentales. El autor reconoce que estas teorías con las que discute han sido expuestas casi siempre de modo fragmentario, obligándole a una síntesis bastante simplificad ora, que no le impide sacar conclusiones en favor de las mayores condiciones de racionalidad que ofrece el

principio de proporcionalidad para la interpretación de los derechos fundamentales y par a la delimitación competencial entre el Legislador y el Tribunal Constitucional. En los dos capítulos finales se presenta un modelo del principio de proporcionalidad aplicable por los operadores jurídicos, que a su vez pretende servir a la dogmática jurídica como instrumento crítico de la jurisprudencia constitucio­ nal. Este modelo se compone, en primer término, de una definición de dicho principio, de la cual forman parte un estudio de su "status" jurídico y de sus fundamentos cons­ titucionales, así como un examen de las características que lo diferencian de otros conceptos pertenecientes a la teoría constitucional y a la teoría de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el modelo incluye un análisis de la estruc­ tura del principio de proporcionalidad en el que se formula un sistema de reglas argumentativas para la aplicación de sus presupuestos y de los subprincipios que lo componen: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estas reglas también contienen las claves, a juicio del autor, para una delimitación racional de las órbitas competenciales del Tribunal Constitucional y del Legislador, basada en la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad con diferentes niveles de intensidad, que van desde un control de evidencia hasta un control material intensivo. 28 III Si la función del prologuista tiene algún sentido que vaya más allá del mero convencionalismo académico, no creo que sea la de subrogarse en el lugar del lector, anticipándose a su juicio crítico. Tampoco parece que sea la de encontrar

un pretexto para pronunciarse sobre cuestiones tratadas en el libro que viene a continuación, que es lo que realmente importa e interesa. Por el contrario, sí quisiera decir que, hasta donde yo puedo alcanzar, la presente obra debiera ocupar un lugar destacado dentro de la actual literatura del Derecho Constitucional. No es solo un trabajo escrito para la colación de un título académico. Viene a sumarse a una incipiente, pero ya valiosa, dogmática jurídica pensada y escrita en español sobre los derechos fundamentales, que es justo y necesario apreciar adecuadamente. No viene a restar sino a sumar una estructura argumentativa, cuyo contenido debe ser completado mediante premisas analíticas, norma­ tivas y empíricas, que se construyen sobr