BINDER - DERECHO PROCESAL PENAL TOMO I

Alberto M. Binder

DERECHO

PROCESAPEL NAL ToMol Hermenéuticdae l procesop enal ADffOC Alberto M. Binder

DERECHO

PROCESAPLE NAL TOMOI Hermenéuticad el procesop enal ADffOC Primera edición

ABRIL2013

B1nder,A lberto M. Derecho procesal penal. l3 ed. • Buenos Aires, Ad-Hoc, 2013. v. 1,428 p.; 23x16 cm.

ISBN: 978-950-894-930-1 (tomo 1,r ústica) 978-950-894-932-5 (tomo 1,e ncuadernado) 978-950-894-934-9 (obra completa, njstica) 978-950-894-933-2 !obra completa, encuadernada)

1. Derecho procesal penal. l. Título

CDD 347.05

DIRECCIÓNE DITORIAL

DR. RUBÉN O. VILLELA

<0A D-HOC SRL

Yiamonte 1450. C1055ABB•BuenosAires•Argentina Tel./Fax 1541 114 371 0778/6635 • 4372 6401 inío@adhoc-villela.com www.editorialadhoc.com www.facebook.com/ed itorialadhoc Impreso en la Argentina Derechos reservados por la ley 11.723 Pro,ibida su reproducción total o parcial ÍNDICE Prólogo.......................... . . . . . . . . . . . . . . 9

PRIMERA PARTE

HERMENÉUTICA DEL PROCESO PENAL

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

11. El derecho proce al penal como aber práctico . . . . . 31

Ill. El derecho proce al penal como ideolo ía del trámite 79

IV. Eficiencia y garantía: la antinomia fundamental como concepto base.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

V. La recon trucción hermenéutica del derecho procesal penal como di ciplina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

VI. El i tema normativo de la ju ticia p nal . . . . . . . . . . 1 75

VII. La justicia penal como espacio político. . . . . . . . . . . . 219

VJIJ. ontru la Inquisición: hi toria y tradiciones en la con figuración de la ju ticia penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

I . La ju ticia penal como organización y como burocracia..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

X. La orientación de] univer o de práctica . Cultura y fuerza normativa ............................ 335

XI. Teorías en el derecho procesa] penal. La organización de la explicación y de la enseñanza ............... 375

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Plan general de la obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 PRÓLOGO Solo unas breves palabras iniciales, que sirvan como

justificación de propósitos, porque la introducción ya con tiene las líneas directrices y explicaciones básicas acerca del desarrollo de toda la obra. Eugen Ehrlich recordaba que un libro debe ser escrito de manera tal que su contenido pueda ser resumido en una sola frase. Aceptando ese desafio diría que toda esta obra se sostiene en la idea de que el abandono de los modelos inquisitoriales debe ser acompañado con el establecimiento de nuevas bases para la construcción del saber del derecho procesal penal, como una herramienta indispensable para evitar que la práctica de los operadores desarme los modelos acusatorios que se van construyendo trabajosamente. La reconfiguración inquisitorial de los nuevos sistemas adversariales es el an roblema u hoy debemos enfren ; ero esa reconfi ación no se lleva adelante or fuerzas ~as. igidas por una especie de Torquemada esencial que reside en algún recóndito lugar de nuestra cultura. Volver inquisitoriales los sistemas adversariales es una consistente tarea colectiva, 11v ada adelante por operadores judiciales concretos y alentada por la enseñanza en nuestras escúelas de leyes. Pero todo ello no se realiza a través de una conspi ración, sino mediante mecanismos aparentemente inocentes, ru as menare ec os s ocultan, ideas que paree n "obvias", una enseñanza qu se pr senta como en ca -en 1m jor d los casos-, pero repite los mismos patrones d antaño y lanza al estudiante al ejército de reproductor s de las prácticas más detestables: el nuevo saber que debemos

10 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL

construir como alternativa no es una mera recategorización de conceptos sino el desarrollo de herramientas para intervenir en ese proceso de distorsión, para empujar a los sistemas adversariales al cumplimiento de sus postulados. Es, en consecuencia, un saber de "batalla", indispensable para intervenir en el duelo de prácticas que hoy se desarrolla en toda América latina y en el que se juegan valores importan tes para nuestra sociedad. El derecho procesal penal -como disciplinaen un saber práctico, un saber para orientar prácticas concretas y esas prácticas tienen sentido, produ cen efectos, no solo en el caso individual sino en la totalidad del sistema. En nuestra disciplina teorizar y enseñar, de un modo más evidente aún que en otras, significa orientar las prácticas de los operadores de la justicia penal. Sale a la luz ahora el primer paso de una obra de largo aliento, tal como se puede apreciar del índice completo que se publica al final del texto. La publicación parcial me permi tirá ir precisando la exposición según las críticas y lecturas. Si bien ya he avanzado en el desarrollo de la totalidad de los temas, ajustarlos a la forma escrita lleva más tiempo y esfuerzo de lo que se supone normalmente. Trataremos de acelerarlo para presentar cuanto antes la obra completa. No puedo dejar de expresar el agradecimiento a tantos alumnos y colegas que me han hecho observaciones. En particular, mi agradecimiento a Osear Pandolfi y a Nicolás García Long, ambos de la Universidad Nacional del Coma hue, quienes leyeron con atención y profundidad el primer borrador de esta obra y le hicieron muchas críticas que he incorporado al texto. A los compañeros del Instituto de Estu

dios Comparados en Ciencias Penales (INECIP)- institución en la que desde hace ya veinte años desarrollo gran parte de mi trabajo profesional y de investigación-, con quienes comparto el permanente trajinar en la reforma y mejoramien to de los sistemas de justicia penal de nuestro país y de la región, también va mi gratitud y reconocimiento. Esquel, marzo de 2013.

PRIMERA p ARTE

HERMENÉUTICA

DEL PROCESO PENAL

l. INTRODUCCIÓN En esta obra se pretende presentar una exposición com pleta del derecho procesal penal, tal como la he explicado en los últimos quince años en los cursos de Posgrado de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad Nacional San Juan Bosco de la Patagonia, en la Universidad Nacio nal del Comahue o en la Universidad Nacional de Mar del Plata. En todos esos cursos y en otros qu he podido dictar como Profesor invitado de distintas univ rsidades d 1 país y de América latina he tratado de ir construy ndo una expo sición completa del derecho procesal penal que acompañe los procesos de reforma de la justicia penal en la región. Sin embargo, no se trata de presentar solo un manual sino una exposición que busca establecer una p rsp ctiva teórica, que avance un poco sobre lo que ya existe, bajo la inteligencia de que esa es la tarea principal que debemos emprender: tomar lo existente, valorarlo, estudiarlo, r spetarlo y sobre esa base avanzar hacia otras formas explicativas que, sin duda, con el tiempo también serán sup radas. Nadie escribe por fu ra de ese flujo de esfuerzos y en eñanzas, ni nadie se scapa, por suert , al proceso de sup ración de las ideas y

de las formas expositivas. Tengo la impresión de que deb r nfrentarme a lectores con exp ctatlvas muy diferentes. Por una parte, el derecho pro esal penal siempre convoca a 1 ctores ávidos de encon trar recetas y guías para la vida cotidiana de los tribunales. A llos d bo decirles que -como se Insiste mucho en este primer tomoconsidero que es s el cometido principal d la construcción del saber sobr el proceso penal. Esta primera parte s necesariamente más conceptual, porque busca fundar la perspectiva de análisis de toda la obra y busca, también, diferenciarse de otras perspectivas teóricas. Por ello todavía no se encontrará aquí el desarrollo preciso 14 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL aber que sen cesita para el litigio, ino la justificación d cómo pienso hacerlo, de cuál será el método de trabajo. P ro debe quedar claro desde el inicio que mi intención es poder generar argumentos útiles para los distintos opera dores judiciales, exclusivamente en el marco de sistemas adversariales. No creo gue se pueda construir un saber neutro y así como ha existido una disciplina procesal pen,al propia de los sistemas inquisitoriales, otra -todavía 90minantepropia de los sistemas inquisitivos reformad.9s bajo el m delo napoleonico (los llamados mixtos), se debe d sarrollar un saber procesal propio e os sistemas adv r sariales. Estas ideas serán explicadas más xtensamente eu Iaspáginas que siguen. Otro grupo de lectores seguramente estarían más con tentos con una obra que acentuara el carácter de descripción crítica del sistema penal, de su selectividad, de su cruel

dad hecha rutina; en fin, de todo lo que la criminología ha denunciado en las últimas décadas con lucidez y valentía. Sin duda, los datos de ese funcionamiento han sido incor porados en esta obra del modo más crítico que he podido. Pero est libro no es un libro de criminología y creo que la d cripción y crítica del funcionamiento real de la justicia p nal le corresponde a esa disciplina, por más que luego todos los saberes vinculados al derecho penal o a la política criminal deban dar cuenta de sus hallazgos y explicaciones. H tratado, precisamente, de mostrar un método que permite incorporar la realidad del funcionamiento del sistema penal al propio trabajo de construcción del saber procesal. Eso sí, pensado para operadores que deben actuar dentro de ese sistema, necesitadas, creo yo, de una lectura de esos datos más honesta y clara que permita superar muchas hipocresías que se vienen instalando en los últimos tiempos y que son denunciadas en el texto. Ya en otra obra -Análisis político criminal ( 2011 ) he explicado con mayor profundidad, mi concepción del HERMENÉUTIDCEAL P ROCESOPE NAL 15 abolicionismo como tarea permanente, como una forma de relocalización continua de conflictos en otras áreas de in tervención, de modo tal que el derecho procesal penal tiene mucho que decir y mucho que hacer para que esa abolición, sectorizada, pensada, no se convierta en una simple moda o en un mohín académico o se deje ridiculizar como si fuera un ideal libertario simpáticoy radical. Yah e explicado en di cha obra que tomarse en serio la abolición permanente de la

respuesta penal (comor elocalización)e s también condición necesaria para tomarse en serio lo que le sea asignado, en el momento histórico determinado,a la política cr1minal propia de un sistema democrático. (Nada más serio y práctico que ese abolicionismo, casi cotidiano y en todo caso programa realista de reducción permanente y sin fin -o con el fmal que todos quisiéramos del abandono de la violencia como interacción social y política1S alo de Carvalho 2002: 263 )). No creo que esto signifiquet rabajar para la "legitimación" de la justicia penal, por lo menos en alguno de los usos vulgares que se le da a esa frase. Sostengo claramente que se trata de poner en cuestión permanentemente esa legitimación. Pero tal tarea se realiza -o por lo menos, así la realizó yome diante el desarrollo de instituciones y argumentos dentro de lajustlcJa penal, por lo menos mientras trabajemos alrededor del derecho procesal penal. La legitimJdadd el sistema penal es siempre relativa y frágil. Los usos del sistema penal son complejos y variados. La incorporaciónm etódica del contexto busca dar cuenta de esa fragilidad y esa complejidad para avanzar hacia otros métodos, para profundizar en la gestión no violenta del conflicto. No creo que exista una razón ontológicaq ue haga que la violencia del Estado siempre y en todo caso -según pará m tros de las leyesn aturalesdeba recaer preferentemente obr los pobres, vulnerables, de plazados. Que hoy eso s así, no me cab duda, pero ello es el resultado de la acción

consciente o no -por lo general mediada por los hábitos 16 ALBERTOM . BINDER. DERECHOP ROCESAPL ENAL configuradoresde innumerables personas que se dedican a eso y, con sus rutinas, provocan esos efectos. Me interesa, mucho más que la denuncia ideológica sobre el problema de la selectividad actual del sistema -no porque ello no sea necesario, sino porque lo han hecho y lo hacen mejor los criminólogos críticospoder develar, denunciar y desplazar las innumerables pequeñas prácticas que en su inocencia le dan vida a esa maquinaria inequitativa e innecesariamente cruel. La selectividad orientada a los débiles es un juego que se juega dentro de la justicia penal y que no es inexorable. Claro está que no hay que leer la frase anterior en el sentido de que creo que el poder penal cumple una función indispen sable en la sociedad. Ya he escrito que esa no es mi posición, pero aquí y ahora el juego de descargar la violencia estatal hacia los sectores débiles con preferencia casi exclusiva es un Juego que se juega -que se está Jugandomientras escribo estas líneas. Y me interesa intervenir en ese juego, ayudar a quienes no quieren que las cosas transcurran de ese modo, fabricar ideas, mecanismos o argumentos que puedan modificar las condiciones actuales de ese juego. Si no creyera que eso sea posible, en este mismo instante dejaría de escribir y mandaría este libro y esta introducción a algún archivo. Sin la convicción de que el funcionamiento actual de la justicia penal puede ser modificado no veo cómo se puede escribir dignamente derecho penal o procesal penal. Se puede escribir de la mejor criminología, pero ella no

tiene la pretensión de construir un saber práctico para los operadores. Si supiera que lo máximo que puedo esperar de este libro es que sea un buen texto para los verdugos, ya mismo habría que quemar sus hojas. Pero no creo ello. El juego en la justicia penal es com plejo. Tal como trato de explicarlo en el capítulo histórico, ese juego está atravesado por tradiciones, operantes como tales: y también hay tradiciones libertarias rondando por el campo de la justicia penal, así como también existe -aunHERMENÉUTICDAE LP ROCESOP ENAL 17 que sea de modo históricamente circunstanciado; modos de utilizar el poder penal del Estado para intervenir en formas de criminalidad que nada tienen que ver con los pobres. la pobreza, la debilidad o la selectividad histórica del sistema penal. Puedo darme cuenta de que esa pelea es larga y no ha sido hasta ahora exitosa, pero no puedo ser ni escéptico ni agnóstico acerca de que esa posibilidad real existe y es un norte histórico -no utópicoque nos debe guiar a la hora de actuar. Construir un saber para actuar en ese contexto, conociéndolo y teniéndolo presente, con los ojos abiertos a esa realidad, sabiendo los riesgos de la manipulación y las malas interpretaciones, conociendo también que las fuerzas del sistema no son menores y nos previenen frente a todo vo luntarismo. Pero no veo ganancia en mantener simplemente una mala conciencia cuando el Juego se está Jugando y uno puede Jugar en él. Mover las fichas objetivamente para el lado correcto o no es lo que importa: la buena o mala conciencia

poco importa en esta dimensión de la política del derecho. Seguramente debo enfrentarme a otro grupo de lectores que hubiera deseado un mayor desarrollo de temas teóricos, de fundamento. He tratado de no rehuir a esos temas -que por gusto y por vocación son los que más me interesan pero también he debido ponerle límites porque no se trata de una obra de teoría general del derecho, ni tengo compe tencia para ingresar de lleno en todos sus problemas. No es posible escribir en un área particular del derecho sin algún fundamento en la teoría general y en la filosofia práctica. Pero eso es algo bien distinto de ser un especialista y discutir con esp cialistas. He tratado de fundar mi perspectiva de las tareas del derecho procesal penal como disciplina. es decir, la construcción del marco de razonabilidad para el Ju go argum ntativo de las partes y para la de isión fundada (racional) del juez. El giro herrn n 'utico nos brinda muchas posibilidades para esa persp ctlva, pero también nos llama la atención de que no se tratad metodologías simplistas, 18 ALBERTOM . BINDERDERECHO PROCESALP ENAL del remanido r curso d apelar a la 'Justicia d 1 caso" o los valores implícitos. Que la justicia y los valores cumplen un papel tanto en el establecimiento del marco de razonabilidad que debe ser el litigio, como en la decisión racional del juez, es una verdad que debemos admitir. siempre y en tanto ello implique una reflexión y una construcción compleja. Kelsen nunca dijo que la realidad o los valores no tenían que ver con el derecho, solo nos previno de no caer en las viejas ideologías

que mostraban simples perspectivas como verdad revelada Y nos advirtió con claridad sobre la permanente confusión de planos de las reflexiones jurídicas, avaladas por largos siglos de confusión entre derecho y moral o entre derecho y teología. El esfuerzo argumentativo de las partes comprende también a los argumentos sobre los hechos y los valores, en estructuras de saber complejas, tensionadas por las ideas de racionalidad. La construcción de marcos de razonabilidad forma _!izados que convierten a los conflictos en litigios hubiera sido más fácil si tuviéramos una estructura de respeto al .Precedente más clara más seria más estudiada. Todos,Jos sistemas normativos -dada la complejidad de sus fuentes .necesitan estabilizarse y desarrollarse a través de la jur~ prudencia. El esquema lineal de la primera cultura de la legalidad de la Revolución Francesa no nos permite hoy salvar un respeto radical a la legalidad. Esa visión queda atrapada en demasiadas ficciones. Por el contrario, la vivificación de esa ley a través de la jurisprudencia es lo que nos permite no desesperar frente a tantas leyes y derechos fundamentales simplemente reconocidos, no verdaderamente actuantes. En cierto modo hemos vuelto a una visión muy romana del derecho. Darme un derecho es solamente darme un "ticket'' de entrada al sistema judicial (una acción) y será dentro de ese sistema judicial donde ese derecho deberá abrirs<e paso hasta construir su fortaleza. Si ello es así, bienvenido ·sea el reconocimiento de tantos derechos que expresan necesiHERMENÉUTICAD EL PROCESOP ENAL 19 dades básicas de los seres humanos y los grupos sociales

o nacionales, pero estemos también advertidos de que el r conocernos un derecho es nada más darnos la posibilidad de pelear por él (luchar por el derecho nos decía Von Ihering lno?) con éxito o sin él. Si la fuerza del derecho se juega en 1 sistema judicial, la comprensión de cómo se desarrolla ese ju go y sus resultados se vuelve esencial para toda política igualitaria. La construcción del sab r para los operadores d b tomar en cuenta esa lucha y cómo in ide en la realidad d los der chos. Los precedent s no marcan 1r e ultado de jue o y nos p rmitirían un trabajo más pr ci o. Aquí no hay un problema d cultura o d sistemas normativos distintos. De hecho, si fuera por la structura de nuestro sistema normativo, la filiación de nuestra Cons titución nos lleva al sistema del preced nte, más cercano al common law. Pero llo no es el probl ma: se trata, antes bi n, de tribunales demasiado acostumbrados a la arbitra ri dad, poco profesionales a la hora d construir sentencias -sumado a la falta de deliberación y a la del gación de fun cion s en los tribunales superiores y la Corte uprema de la Nación-y qu disfrazan esa tendencia a la arbitrart dad n sentencias tan profusas como poco fundadas, pletóricas d obiter dtctum y de razonamientos tan narcisistas como inop rant s. Urg construir una nueva forma de hacer sen t ncias y de trabajar con la jurisprudencia. Pero no es tarea fácil, reclama mucho esfuerzo y la propia Corte Suprema s tan infiel a sus propios precedent que finalmente uno no abe por dónd empezar. Creo, no obstante, que al igual

que ocurr con la 1 ctividad, es posibl encarar una lucha por los d r chos en 1 sistema judicial argentino. No será n1 lin al ni sencilla, p ro en definitiva si allí e donde se jue a la fuerza d los d rechos fundam ntale hay que dar esa p 1 a y ns ñar a los estudiantes a darla . En ñar a litigar no es una m ra técnica menor, enseñar a luchar por los d rechos dentro d 1 sistema judicial. 20 ALBERTOM . BINDER• DERECHOP ROCESAPL.E NAL La comprensión del pacio judicial como un spacio d luchas, n definitiva políticas, es es ncial para el entendi miento de esta obra. Lo que busca es construir un saber para quienes Juegan ese juego. Pero esos jugadores no son opera dores aislados que, como ocurría en la vieja idea romántica del abogado, destacan su individualidad frente al caso. La enorme mayoría de los operadores en !ajusticia penal son jugadores organizados, miembros de organizaciones y esas organizaciones tienen un gran poder de configuración de sus conductas. En la economía, en la sociología, en todas las ciencias de la conducta, en fin, en toda la teoría social se da cuenta del peso de las organizaciones, pero el der cho se ha dado el lujo de no prestarle suficiente atención; por lo menos en el campo de los sistemas judiciales, donde el peso de las organizaciones y las exigencias de organización, por otro lado, es enorme. Hoy la mayor reserva de prácticas y cultura inquisitiva se encuentra en los pliegues impercep tibles de las organizaciones de la justicia penal. De allí el

intento -no logro discernir qué tan logradode utilizar mediaciones de las distintas teorías de la organización para dar cuenta de ese fenómeno general en la vida de la justicia penal. El papel de esas organizaciones para configurar las prácticas individuales es tan grand que todos hemos visto cómo la uniformización del lenguaje, de las vestimentas, d los modos, de las relaciones y finalmente de las perspectivas vitales va siendo moldeado poco a poco por la estructura y cultura de cada organización. Hasta llegar a la "maqui nalidad" casi absoluta donde es el tribunal, el juzgado, la fiscalía y hasta la defensoría la que actúa y no las personas de carne y hueso que litigan. La "máquina", ese enorme ar tificio del que nos habla Mumford, que hunde sus raíces en las primeras ciudades (q ue no se hubieran podido construir ni administrar sin lo "maquinal") y que ha hecho nacer las tendencias centralizadores, ordenancistas y las formas de ejercicio de la autoridad hasta nuestros días. La tradición del HERMEN~UTICA DEL PROCESO PENAL 21 juez, fiscal o defensor, parte de una maquinaria, actúa todos los días con una cotidianeidad imperceptible, que obliga a los pocos resistentes a tal nivel de rechazo que poco a poco son estigmatizados como extravagantes. Con estas visiones hemos tratado de construir un método de trabajo que permita desarrollar el saber procesal a través del complejo proceso de interpretación. Este método es el que d b remos poner a prueba en las próximas partes de este libro, ya en curso de elaboración y pronta publicación. Para que el lector pueda ir vi lumbrando esa tar a -y muchos alumnos recordarán su d sarrollo n claseshe

adjuntado como apéndice el índice general d toda la obra. Vimos qu se trata de explicar algunas t crías, por supuesto con el alcance que en este primer tomo 1 damos al concepto d teoría. En prim r lugar, el desarrollo del enfoque político cri minal del proceso p nal. Desde la mirada antinómica -que. siempre he sost nidoexiste, al estilo de Von Liszt, una contraposición esencial entre política criminal y sistema de garantías. Una contraposición que no r suelve en ninguna forma de armonía ino en muchas situacione de equilibrio. Un equilibrio qu s va modificando s gún nec sidades, cir cunstancias, valores. Ricardo Maliandi. n una obra reciente (2010:77) donde d sarrolla el indisp n abl conocimiento de la f enom nología d 1 conflicto para 1 d sarrollo del métgdo de la é u dada precisamente en antinomias, señala ~ue eso conflictos qu son fenómenos qu se desarrollan en el ti ., ble); 2)pesequillbrto (manifestación del choque y general m nt -si 1 conflicto tien lu ar en asuntos huma no - un "desafio"- -challenge-ala razón, para que sta encu ntr una salida); 3) pompensación (recuperación del equilibrio; pero frecuentem nte con un plus que provoca una nueva 22 ALBERTOM . BINDER• DERECHOP ROCESALP ENAL t nsión o produc un nooum poten ialm nt conflic- \. tivo); f"'\ ~ 4) Homeostasis [estalailieete:iée Feletiva). L. La dinámica de la antinomia fundamental en el proceso

penal sigue ese mismo ciclo y es la jurisprudencia a través del litigio quien va dando cuenta de las distintas fases. Una idea central de esta obra es que la producción del saber procesal no puede desconocer esta dinámica; al contrario su come tido es acompañarla, dirigirla, jugar ese juego con la mayor calidad posible, desde la gestión de los distintos interes s y desde la resolución del caso, según la posición del juez. O allí que la oposición política criminal/sistema de garantías sea una clave de comprensión de todo el derecho penal. Existe una saber de la política criminal que es propio del diseño, del planeamiento, de la puesta en marcha y evaluación de esa política, como política macro, que busca provocar efectos en áreas de la conflictividad que han sido criminalizadas y, por tal razón, hablamos de control de la criminalidad. He tratado de construir un aparato conceptual más idóneo para dicha actividad y a ello lo he denominado Análisis político criminal, en uno de mis trabajos porque se trata, en definitiva, de trasladar muchos de los conceptos y métodos del análisis de políticas públicas al diseño d la política específica que administra la violencia del Estado. Pero, por razones de límites externos (garantías), cuando esa política criminal busca castigar debe hacerlo siempre y, en todo caso, a través del proceso penal. De esta manera, el análisis político criminal tiene dos partes: una vinculada a la política macro (al diseño y ejecución de esa política) y otra vinculada a una dimensíón micro, que implica el desa rrollo del caso -con interés político criminala través del juicio penal. En la obra mencionada solo fue desarrollada la dimensión macro y quedó ahora por explicar en esta obra

la otra dimensión, indisolublemente ligada al proceso, que denominamos micropolítica criminal.

HERMENÉUTICAD EL PROCESOP ENAL 23

Recordemos que pena y juicio penal son conceptos in separables, tal como surge del propio art. 18 de la C.N. Las dimensiones de micropolítica criminal constituyen también un saber sobre las normas penales y procesales penales (distinto del que desarrolla en sentido estricto el derecho procesal penal, vihculado al sistema de garantías) y que los operadores deberán conocer para actuar en el proceso. Se me podrá objetar que no soy fiel a mi propia división meto dológica, ya que toda la dimensión de micropolítica criminal no debería estar en esta obra. Eso es n gran medida cierto, pero debo señalar dos argumento para mi justificación: en primer lugar, la separación de sab res, aun cuando sea tajante, no significa que en la forma expositiva deban estar también separados. Se trata de una división conceptual que quien lo utilice deberá tener siempr presente, por más qu por razones de conveniencia se exponga en una sola disertación. En ese sentido, la norma penal y procesal penal como objeto de desarrollo es lo que 1 da unidad. De hecho, sobre esa norma, como objeto cultural o meramente textual podríamos aplicar otros saberes en una misma exposición y nadie diría que ello significa que se tratan de similares disci plinas. Pero reconozco, también, que h hecho una concesión a la época: todavía estamos dema iados acostumbrados a que la xposición d 1 derecho penal y procesal penal con tenga algunos elementos de análisis político criminal. De

hecho ello es un gran problema porqu en la gran mayoría d las exposiciones se salta de una dimensión a la otra sin ord n ni rigor (este es uno de los grand s problemas de la dogm tica penal moderna, poco consci nte de esta falta de rigor, que encubre con escolastismo y falso rigor). Por ahora m contento con señalar y tratar de sostener la separación tajant de ambas miradas, por más qu todavía formen parte d una mi ma obra. Veremos el d rrotero de estas ideas, p ro por ahora no veo gananci n introducir una mayor dificultad estilística y comunicacional. 24 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESAPLE NAL La dimensión político-criminal del proceso p nal se de sarrolla, antes que nada, a través de la Teoría de la acción penal y una nueva exposición sobre la "teoría de la pretensión penal". En puridad, tal como lo he expresado también en el libro Introducción al derecho procesal penal, el concepto de acción se encuentra vinculado a las facultades de los distintos niveles de víctimas para defender sus derechos a través del proceso y llevar al ofensor a Juicio concretando su "acción" en una "pretensión penal". Los deberes y limitaciones del Estado para llevar adelante los casos (aun sosteniendo el valor de la idea de monopolio de la violencia en su sentido más amplio, que comprende la obligatoriedad de la acusación pública) no deberían llevar el nombre de acción penal. Se trata de otro fenómeno, de otras reglas de legitimación, de otros peligros. No obstante ambas dimensiones del problema pueden ser tratados dentro de la teoría de la acción, sin importar dema

siado la discusión semántica, siempre, claro está, que se dis tingan con claridad los planos de la persecución penal estatal y el de la tutela judicial de las víctimas (de todos los niveles de víctimas) que, insistimos, ya no pueden ser contenidos claramente en una sola concepción de la acción, como se ha hecho, hasta ahora. en el esquema conceptual del sistema mixto. Finalmente se trata de la regulación d las facultad s y limitación a la acusación, sea gestionada por medios pú blicos, sociales o privados y ello es lo que le da unidad a dos dimensiones muy diferenciadas en otros aspectos. Ya en el terreno del derecho procesal penal, en senti do estricto, nos encontramos con la teoría de las formas procesales. Como nos advertía Chiovenda, quizás la más interesante de las teo