BINDER - DERECHO PROCESAL PENAL TOMO VI

Alberto M. Binder

DERECHO

PROCESAPLE NAL TOMO VI Teoría del juicio de conocimiento. Condiciones de verificación. Juicio imparcial. ADffOC Primerae dición

MAYO2 022

Binder,A lberto M.

Derechop rocesalp enalT: eoríad el juicio de conocimiento. Condiciones de ver ifle e ión Juicio imparcial/ AlbertoM . Binder. 1ª ed. -BuenosA iresA, d-Hoc,2 022. v. 6, 792p .; 23K16c m.

ISBN: 978-987-745-219-(8to mo VI, edición rústica) 978-987-745-218-(1to mo VI, edición encuadernada) 978-950-894-934-(9o bra completa, edición rústica) 978-950-894-933-(2o bra completa, edición encuadernada)

1. Derechop rocesalp enal. l. Título

CD□ 345

DIRECCIÓNE DITORIAL

DR. RUBÉNO .V ILLELA

e>A D-HOCS RL

Viamonte 1450 • C1055ABB. Buenos Aires• Argentina Tel./FaK1 541 1) 43710 778/6635· 4372 6401 info@editorialadhoc.com www.editorialadhoc.com www.facebook.com/editorialadhoc www.twitter.com/edltorialadhoc www.instagram.com/editorialadhoc Impreso en la Argentina Derechos reservados por la ley 11.723 Prohibida su reproducción total o parcial Esta edicións e terminó de imprimir en mayo de 2022 en Gráfica Laf s.r.l., Monteagudo 741 (B1672AFOI,V illa Lynch

ÍNDICE LVII. Principio de imparcialidad. El juez y la juri dic ción. El concepto de imparcialidad como garantía primaria..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l l LVIII. Independencia del juez. Dimensiones.... . . . . . . fü

A. Independencia externa. Autonomía del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6~

B. Indep ndencia int rna. Gobierno del Poder Judicial. Democratización . . . . . . . . . . . . . . 9::

C. Independencia burocrática. La oficina judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 l

D. Sometimiento, práctica de dependencia y fortal za d l Pod r Judicial . . . . . . . . . . . . . 13( LIX. El derecho a ser juzgado por el "Juez natural" . . 14í LX. La estabilidad de lo ju c . Inam vilidad. Intangibilidad. Remoción ....... , . . . . . . . . . . . . . . . . 26 l LXI. Idoneidad. El perfil del juez. istema de nombramiento ................... , .... , . . . . . . . . . . . 2s~ LXII. Principio de contradicción como garantía primaria.

Sentido y alcances .............. , . . . . . . . . . . . 30~ L III. La certeza de la acu ación (completa, oportuna y

única)..................................... 342 8 DERECHO PROCESALP ENAL L I . Defen a penal efectiva. El imputadoy d fon or 415 LXV Derecho a er tratado como inocente. . . . . . 7 LXVI. El principio de publicidad como garantía pri nin• ria ............. , ............ , . . . . . . . . . . , . 7 LXVII. El juicio imparciai contradictorio y públi o: en tralidad y calidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , O1 LXVIII. Principio qu r guardan la calidudd ljuj io ( r • lidad, inm diación, concentra ióny continuidad) Y revisión integral de la condena ............. , , 17 LXIX. Principio que resguardan la centralidad d I juicio. Non bis ,in idem y plazo razonable ......... , • , , 5 LXX. Macroestructura y microe trnctura d arantíu, El juicio civil conjunto ......... , , . . . . . . . . . , , , 72 Bibllografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Índice Temático de los tomos I al VI. . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 índice de autores de los tomos I al VI.. . . . . . . . . . . . . . . . 7 7 Plan general de la obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5

C. Condiciones de verificación

§1 CIONESD E VERJn ON. 1 hecho debe ser verifica do -calificado por los requisitos de verificabilidad-, pan '{, que pueda habilitars la imposición de una pena. r1ftca1 \J J.si¡¡;[Jitl<?a n.rvty•,-mo decir que tal hecho que realizó f .f rsona en concreto, gún la acusación, es verdadero, \'f' ctr, efectivam nt ocurrt como ñalan los acusadore / ~ Para poder llegar al estado en I que el juez puede justificai ~ff~ la certeza de lo ocurrido, d be cumplir con un m ~tod. e r ·o que desc?Ot:npo:nn dos dimensio s. or UI1 lado, los acusadores d b n pr otar ante el juez y las otra~ partes toda la información n aria para demostrar que el hecho es verdadero, utilizando pai-a eJlo solo los medios qu la ley permita, bajo las strictas condiciones de licitud en 1 uso de esos medios. Toda información qu no s canallc por las vías legales no pued r aprov chada. Por otra pai-te, la producción de pru ba y las d1 cusion normativas sobre el sentido de los h ho d b n r alizar tgut ndo ciertas reglas que imponen condicione al modo como se construye la verdad. ondi i n r lan 1 m od d tr b ~ y constituyen las reglas d l ll Lgio, dado qu la construcctó ae la verdad nunca se puede realizar por Juera de es reglas, las denominamos condtctones de verif{cactón. La verdad nunca se alcanza olo con un d t rmlnado niv 1 d

información, sino qu n ita l cumpliml oto d s r glas para su construcción; por o d clmo qu on reglas de Juego. Ese conjunto d condiciones de verificación, qu sur12 ALBERTOM . BINDER -DERECHOP ROCESALP ENAL gen del nsambl~ de lo tr principios d 1m ontradlcct y publicidad, constituyen Juf.do fmparc que es el único ámbito institucional en el que un juez pude afirmar la verdad de lo sucedido según la acu ación. Lo primario y originario es el juicio imparcial como in titu Ión política y social, fundada en largas tradiciones. Solo a partir del juicio aparece el concepto del juez; no se pu d p n ar al revés, que primero es la idea de Juez y luego el jul to: t do lo contrario, primero la idea de Juicio imparcial y d d a idea se construye el concepto de Juez y de jurisdicción. Esta confusión ha Uevado a que se consid rara Lo que hace el Juez adquiere de inmediato sentido Juri Todavía algunos piensan de ese modo. Fue nec sario reformas acusatorias adversariales del final del iglo xx para que se clarificara este tema. Gracias a la idea de división d funciones se pudo pensar libremente en lo que era e pe nt Jurisdiccional, por fuera de las funciones de lnve ti (qu antes se consideraban Jurisdiccionales) y _ nistrativas o de trámite que también s c cional s. E ta confusión había llegado lamentabl m nt todavía perviv n n Según ellos los Jueces fumaban la exp rec p ión de escritos. la citación de p r

nores. Como firmaba el Juez, ara dar fe de que I Juez era Juez. _ as por miles hadan p rder m una figura omnipot na .. r,,nad q al 1 ji r l J 111 d l TEORÍA DELJ UICIO DE CONOCIMIENTO 13 con fuerza recién cuando s crean las oficinas Judicialesa cargo de un funcionario r spon able de los trámites. fijacióny orga nización de las audiencias, nouflcacion y citaciones, etc.P ara poder fortalecer esta t nd ncia s ba conv rtido a esta elemental idea de separación d funciones en un principio que debe ser Legislado.A sí el CPP Chubut (art. 18) tablece que "losf iscales no podrán realizar acto proptarnent Jurl dlccionales y los jue ces no podrán realizar a to d inv ugaclón o que impliquen 1 impulso de la p rs cu ión p nal a cargo del Mini terlo Públi 0 Fiscal". Repit ta norma 1 PPF (art. 9°). El art. 6° delCPPR ío Negro dice: "Lo ju s cumplirán lo a tos propiamente juri _ dlccionales velando por 1 r guardo d lo der ho y garantías. Queda prohibido a lo ju e r alizar actos d investigación.S olo podrán disponer m dida prob toria y de coerción a p tlción de parte". mo veremo . qui n vinculan a la jurisdicción solo con la aplica v n, tT ta o-indirectam ne. """"'~~onfusion t n qu I te Suprema se h r d finir que el Poder Ju al

cer e interviene en casos n t to) n Ca que se apre ura e gactón o mer admin.istr tlv .

2. La idea qu onstruye. El étodo qu nos p rmit a tgnar el valor d«: verdad a un conjunto d propo lclon que constituyer ~ la narración del hecho, y las otras propo iciones que no~ JJ-"i·" permiten sostener que es verdad ro qu 1 d recho pena l',:)d fl[gentlno contiene tal o cual norma, on un p cífico s ntl iJr'/

1J-'do, es el roducto de una ac lón ol tlv qu d sarrol 1' 1JP . y con utuye n 1 Jui Ya en otra part d ta obr (t !11)h emos de arrollado 1 s ntido formal d l jui to oral : Llfúbllco, inclu o n su ntldo político criminal. Tambi 1 , J, blY"hPmO d arrollado el u o d crlt rlo d v rd d qu p rmJ tl>"' 14 ALBERTOM . BINDER• DERECHO PROCESALP ENAL ten astgnar ese predicado a las proposiciones, p ro cuando hablamos de las condiciones de verificación nos r ~ rimo a las características reguladas (formales) de esa acción ol c tiva. Este conjunto de reglas se encuentran lnt r one tadas y por ello nos dice Maier: "La interdependencia d toda las reglas que regulan la publicidad de los actos del d b t , Ja intervención personal en él de todos los sujeto que parti cipan en el procedimiento, la oralidad y continuidad d u actos, su concentración en una audiencia, la oblJ ctón de

que la sentencia se funde en los actos del debat y d qu sea dictada por los jueces que participaron n 1, no hizo afirmar, a modo de síntesis, que todo este período pro al está gobernado por la máxima que pretende establ runa unidad entre el debate y la sentencia" (2002 1: 363). Qu _ rer destacar la interacción es correctísimo, pero notemo la dificultad de la doctrina procesal penal de utilizar la pal bra litigio, como si fuera un concepto propio del derecho proce sal civil. Por otra parte, el concepto de unidad d 1 debat y la entencia es correcto e importante, solo deb mos corregtr Ja terminología y hablar de unidad entre el litigio y la sent n eta, esto es, que todo este conjunto de actividades no pu de ser escindido. Carece de sentido un litigio que no termina en una decisión, pero es inadmisible una sent neta qu no está precedida de un litigio que la sustente. 1 La unid d 1 A la doctrloa le ha sido cómodo hablar de "proceso", " • oo por r lno por la dillcultad en r co adv r ar al. Alcalá Zamora ( 1972: pal • el proc o civil y "causa unificación d la t rmlnol qu z "UUgio" (la ular Id a -. pura y lmpl opo 1 1 TEOIÚA DEL JUICIO DE CONOCIMIENTO 15 entre el litigio y la sentencia surge del mismo art. 18 de la C.N. que enlaza de un modo indisoluble la decisión de penar con el juicio previo y fija la función del Poder Judicial en el conocimiento y decislórt en el art. 116. En síntesis, la regu

lación precisa del modo como se desarrolla ese litigio y se dicta la sentencia que pone fin a ese litigio, es la misión de todas las condiciones de verificación que regulan, entonces, el Juicio imparcial como la estructura procesal donde el acusador deber cumplir con su carga de probar la verdad de su acusación. §2

1. SENTIDO POLÍTICO DEL CON EPTO DE JURISDlCCIÓN. La primera de esas condiclon de v rfflcacion la constituye la mpardad. an d rmtnant 1 fun ión d e ta condi ón d verificación que d ella deriva el concepto mismo de ju risdicción. No hay juez sin litigio y litigio no es una imple controversia, sino un on:tlicto formalizado bajo reglas muy prect as, así como ser ju zno r impl m n e qui n toma la d ctsfón, sino quien lo hac desde una po ici6n institucio nal muy particular qu d nomlnamo imparcialidad. Pese a dlante los actos del proc o). Aun e l. la Idea de que todo el proceso es un mecanismo para co una dJ puta entre los Involucrados en el conf!Jcto, di tor ma del lltlgio. En fin, vale la pena rescatar el sentid el no pone Juego co n y uje a forro , d la ra "proc b a uenclal. J p u partl ula . d IIU aryl el 16 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL que so tenemos un concepto relativament Jmpl d juridicción, debemos reconocer que se tratad un con pto qu ha hecho correr ríos de tinta, y tras el cual scond n on

cepciones políticas muy dispares sobre la función judi ial. Por ello, más que el concepto mismo de interesa discernir cuál es el contenido de l y, en particular, la función del ez penal.2 teórico del concepto de jurisdicción, más all y z o no ocuparemo aqui del desarrollo hi tórlc figura de tan larga data que ha Ido mutando egún políticos. Véase al respecto: Andrés Ibáñez (201 • es posible que utilicemos el mismo nombre par poco tienen de común, en particular cuando m papel de la ley parlamentaria a partir del siglo Andrés Ibáñez (63). quien sostiene que a par ca de la idea de Jurisdicción se puede sostener política, como poder, como institución, y que "s reciente, y ya en el marco de los vigentes textos dJmenslón del tema -la relativa a la dlsclpllna a las gar derecho 'del justiciable, ahora fi a co eto d lnter del con gen d clr que la mirada d lo lale y tri tamente pr 1 Ju z preponderanteme tuclonal1dad. Este salto cuaJI J ca Calamandrel al d clr d válida para todos lo ue b forma externas, a través d a de la Justicia, sino tambtén lo ti n g nte, que o puede r dele con nto ni tóri o. Hoy, en las prlnc la E de la función er on ma 114). rto ne 1 d U el Id laj 1 m oa 1 n TEORIAD ELJ UICIO DE CONOClt'11ENTO 17 singularidades, existen dos grandes corrientes, que equivalen a Lasd os grandes visiones de las funciones del proceso, de las

que ya hemos escrito (t . I: VIII}3. Por una parte. se encuentran los teóricos que entienden a la jur s icción como una tarea o adaa la apltca lón d la l y, como u mt t o para c tar lo mandato al lo l En s primer grupo encontramo Calamandr i, por lo partir de 1 Magna Carta y otras carta foral , y l p rman nt di puta ntre Ju UcJal ocal y Ju Ucla real. qu duran lgl 3 ExpUca estas dos corrl ntes, vinculada a la justicia civil. Calamandrei ( 1986 l: 177) del modo iguJente: ·1,a concepción que vt en la JurJ dicción civil principalmente Lad efensa d I d rechos ubJetivos.p arte de las pre mLsas propias del E t do lib ral. para el cual la función del der cho mira. en prtmer término, aJm anlenlml nto del orden entre Jo coasociado y a la conclliación de los contrapu to intereses .Individuales. y la Justicia aparece a í como un servicio público pu to a dl posJcJónd e Losm i mos. Vlcev rsa, cuando se parte d la e • ta, q en 1 derecho, ante lodo, la voluntad d I E el erecho, el respeto a la autoridad, resulta que clón finalidad de lajuriscUcción queda en la so dual defensa del d recho ubjeUvo, y urge n pr púb n la ob rvancla del dere ho objetivo: n car la razón de qu . hoy. ta gunda con peló tórlcament más n arman.la con e r s están ritas en la ItaUa de e el triunfo de los

oncl que 1 pr spí- rllu JJb de e pos.

L. eflere a vll. eneral lo oca veí penal como algo fu Lndudabl Usta e slas dos tr la penal, partiendo ade 1 ria y diferente la ex:I t . otra p nal. Toda la distinción qu p onfiicto y d r cho p ual lnfra clan hac aJamaodr f y u lmporlaocla figu Lod 1 ampren Jón d lo probl m 18 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL menos en una primera formulación del problema ( 1986 I: 115), quien parte de una concepción notoriamente estattsta: le corresponde al Estado el mantenimiento del orden y para ello regula la convivencia mediante el derecho objetivo qu fija las normas a las cuales los ciudadanos deben ajustar u conducta. "Los coasociados encuentran, pues, ya formulado exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser ob d ido a :oda costa". En los sistemas basados en la legalidad gen ral, 10 se puede sino usar fórmulas genéricas, dictadas por ór ~anos específicos; por ello existe una división de fu ne ion :ntre los órganos creadores de la ley y quienes, solo a partir le ellas, las aplican tal como son. Esto no quiere d cir qu a función del juez se reduzca a un "árido juego lógico" p ro ampoco es alguien habilitado para modificar las opciones iolíticas del legislador. La jurisdicción se inserta en el mar o lel funcionamiento de un orden jurídico que para ser eficaz ecesita ser actualizado en los casos concretos, en los que

.o alcanzó la aceptación lisa y llana de los ciudadanos, sino ue es necesaria la coerción. "Esta ulterior actividad d l stado dirigida a poner en práctica la coacción am naza a y a hacer efectiva la asistencia prometida por las 1 y , ; lajurisdlcctón" ( 1986 I: 128). Cuando observamo t nómeno desde la mirada del ciudadano afectado por una mducta tra gresora podemos hablar de tutela o garantía risdtcctonales. Con ella buscamos que se obtenga el mi mo :sultado práctico (o equivalente) que se habría obt nido J norma jurídica hubiera ido observada voluntariam nt . ts distint forma qu adquiere esa garantía n u dos ses de cogni lón y j ución no nos tmp~d n, nos di tlamandr i. crear una no tón unitaria d jurisdicción: a 18 ALBERTOM . BINDER-DERECHOP ROCESALP ENAL menos en una primera formulación del problema ( 1986 I: 115), quien parte de una concepción notoriamente estatlsta: le corresponde al Estado el mantenimiento del orden y para ello regula la convivencia medJante el derecho objetivo que fija las normas a las cuales los ciudadanos deben ajustar su conducta. "Los coasociados encuentran, pues, ya formulado exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena t ner una cierta conducta y exig ser obedecido a toda costa". En los sistemas basados en la l galidad general, no se pu d sino usar fórmulas g néricas, dictadas por ór ganos específicos; por ello existe una división de funciones entre los órganos creador s de la 1 y y quienes, solo a partir

de ellas, las aplican tal como son. Esto no quiere decir que la función del Juez e reduzca a un "árido Juego lógico" p ro tampoco es alguien habilitado para modificar las opciones políticas del legislador. La Jurisdicción se inserta en el marco del funcionamiento de un orden JurídJco que para ser eficaz necesita ser actualizado en los casos concretos, en los qu no alcanzó la aceptación lisa y llana de los ciudadanos, sino que es nec aria la coerción. "Esta ulterior actividad del Estado dirigida a pon r en práctica la coacción amenaza da y a hacer efectiva la asistencia prometida por las ley s, es lajurisdtcción" ( 1986 I: 128). Cuando observamos e te fenómeno d sde la mirada del ciudadano afectado por una conducta tra gresora podemos hablar de tutela o garantía Jurisdiccionales. Con ella buscamos qu e obtenga 1m i mo resultado práctico (o equivalente) qu habría obt nido i la norma jurídica hubiera ido ob rvada voluntarlam nt . Las distln formas que adquler a garantía n us do fase de cognición y ej cución no no imp1den, nos clic Calamandr i, crear una no lón unitaria de Juri dicción: a TEORÍA DELJ UICIOD E CONOCIMIENTO 19 noción central nos permite decir que lo que caracteriza a la Jurisdicción, y la diferencia de otras funciones públicas, es la de garantizar la observancia práctica del derecho obje tivo ( 1986 I: 174 ). De esta manera el Estado, a través de los Jueces, se corifirma a si mismo, haciendo qu su autoridad, del empíreo de las leyes abstractas, descienda al nivel de las

vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en reguJar según las leyes la conducta de los ciudadano el t nde con laJurfsdia:tóns u autoridad de teg,tsu.utpr. sta visión de fuertes tonos estatistas (q u no es o mismo que "público") y que presupone una determinada visión del Estado y la sociedad, en sus mutuas relaciones, influye de un modo notorio en Ferrajoli. Según su propia presentación, la más clásica e importante de las funciones de garantía es ciertamente la jurisdiccional, que desarrolla un papel central en la vida del derecho corno función de garantía secundaria (anulabilldad de los actos inválidos y fijar la responsabilidad por los actos ilícitos, o sea, en la obligación atribuida a los jueces de pronunciar la nulidad de los prim ros y la condena porlos egundos). nsínt is,c b definir! como 1 j r icio d la función Judicial que, si con tata un acto inválido o un a o ito. consi te n la anulación del prtm ro o en la conn .del ndo, n pli a ión, mo norma as u rodu tón, d l norm a s d la juri di 16n id nti.ftcada por u d flnición es qu consiste siempr en una "con tatación". El Juicio es 1 acto preceptivo que, si constata un acto inválido o un acto ilícito, pronuncia su anulación o la cond na. Ello es, también, un acto declarativo o ognltivo: constatación y anulación d un acto inválido o constatación y cond na de

un acto ilícito, o no onstatación ni de lo uno ni d lo otro. 20 ALBERTO M. BINDERDERECHO PROCESALP ENAL La jurisdicción no es solo interpretación operativa y prueba, con los inevitables márgenes de oponibilidad de la primera y de probabilidad de la segunda. Es, además, comprensión equitativa del hecho constatado, es decir, de sus concretas e irrepetibles peculiaridades, que obviamente ninguna norma pu d prever. De aquí un tercer espacio de la discreciona lidad del juicio, qu e añade a los d la interpretación de las normas y valoración d la prueba (Ferrajoli, 2013: 831 y ss.). Vemos, pue , que en sus elementos estructurales la definición de Ferrajoli está basada n la d Calamandrei, a la que le agrega todas las complejidades d la democracia del siglo xx1 y, en particular, los problemas d l gttimación que provienen d la ma iva incorporación d los der chos económicos y social s como derechos fundamentales. Pero en lo c ntral, el concepto de garantía de concreción del d recho objetivo (derecho constitucional y derechos humanos funda mentales n Ferrajoli) y el tnescindible momento cognitivo, ya se encuentran en Calamandrei.

2. Esta visión de la jurisdicción (y de un modelo del Juez) que forma parte, antes que nada, del proceso de apl1cación4 • ha so l nido in . en r a!Jdad, olo ha er una dlvt Ión ple ntr di apUcar leye . En nda dtrn n Ión uentra tanto la administración como la j n. Han u l ntado

ores fran al m , 1972: 8, nota 21), n o flrm r 1 1lbl Ión, profu n 1 a mod ón I omo d pi va reall auv I Estado. Para el ón, A lsdJ ' V ' para el d p lt DE M d: Teoría gen ral d I Estado, 1948: 42 ara nu otro De LA RúA, rn ndo: Jurl di tón y admlnt tradón. dob , 1979. TEORfAD ELJ UICIO DE CONOCIMIENTO 21 y efectividad del derecho objetivo, constituye una concepción completa de la dinámica del sistema jurídico y la función judlclal, que ha tenido ·diversas variantes ideológicas.5 En 5 El d bate que expr s tas Ideología . no e mat r!aliza e pecí- ncam nte obre el o sobre el modelo proce al completo, y Ue ne ve al y eM I. En 1p roceso p nal 1 dcb Id la ~l nm ~ y los partid s ad tal: corrl o t la, la oclelosto o - como en e llevar a a. En materia civil el ucho más I modo. ha lentificado el de r • América medJda, obre la m nor ~~~~~ ~~~~~ ~ d una concepción t del Código Procesal C 40, al cual amandrel: para quien en qu e e rueba del J n permite s MI y que, e como 1 dW esa11 dos dor d ero, com vi to t Joli, quien procl o lo empuja ha el, como si e o un ámbito de disputa pero

e profund otario a lo 'f rda n lógica lnqul , en realidad la cUsputa c era d n, o e d I prevtdad, 22 ALBERTO M. BINDERDERECHPROO CESPAELN AL nuestro país Oderigo considera quee s ~1ap otestad estatal de aplicar el derecho objetivo conr elacióan c asos concr tos (1973: 119) como así también DelaR úa (1979: 21) quin considera que es "el poder públicos oberano d 1 E tado, ejercido por los jueces (u órganosI ndependienteas los qu la Constitución atribuya su ejerciciod)e actuar la ley n lo casos concretos y frente a una accióne jercida". Tambi n reconoce este carácter de aplicar lal eyy así cumplir la apiraciones de la 1 gJ.slación ClariáO lmedo( 1945: 9 y s.). y en general buena parte de la doctrinap rocesalp nal, qu ha dado como un supuesto inconmoviblee lc arácter público d 1 proceso penal, sin analizar mayormentee se slgnlflcado. No se puede discutir que las leyes generalesd eben s r aplicadas y adquieren su fu rza y significadoc uando regulan la vida social, ya sea por el propio acatamientod e los obligado o por la fuerza coercitiva del Estado, sinc uyor espaldo la leyes serían meros consejos morales. Peron o se puede d <lucir de este mecanismo que llo s a la funciónc entral del ju z y la nota característica del acto jurisdiccional. Si asi fuera ex1 ten

muchas otras formas de aplicar el derecho al ca o concr to ~ que hoy forman parte d la extensa vida admini trativa d nuestros Estados. dem , la finalidad d 1 derech n e1 ,_..... .........a. utoridad d 1d r ho, sino la convtvencl p c a a l r ho (Kel n). La pretensión de generar b firmes y estables para la vida social se resuelve d modo mucho más complejos que lo que pretenden las llamada teorías objetivas de la jurisdicción que, como hemo visto, Lnq u dar en adh Ion o r haz al p nsamt nto anterl r, un uando tratad un gran Jurl ta como Calamandret. o tn otabl fuent d u erencta -no I mpr coh r nte - qu e Carn luttl. TEORÍA DELJ UICIO DE CONOCIMIENTO 23 piensan el problema desde la generalidad de las normas ha cia la particularidad del conflicto. Ciertamente en versiones complejas, como las de Ferrajoli, el sistema constitucional y el de los derechos humanos fundamentales positivizados implican toda una concepción de la sociedad, pero es dema siado lineal pensar que el problema se trata de pasar de un modelo ideal a uno que debe ser concretizado. Las luchas sociales y políticas que han generado esos modelos, y que se manlflestan todos los días alrededor de ellos, nos muestran que el funcionamiento de la administración de justicia no se puede explicar desde esa. linealidad atrayente, pero sirrl plista, y el modelo de juez dentro de esta concepción tiende a autonomizarse del conflicto, favoreciendo la tradición in quisitorial propia del derecho penal infraccional.

3. Es por ello por lo que otras corrientes doctrinarias invierten en cierta forma el camino, y parten del conflicto de intereses. Podemos señala.J como figura paradigmátlc -en particular por su debat con Calamandrei a 1 ara quien en la base del conc pto d Jurisdicción se encuentra el proceso como composición de la litis. "La litis, por tanto, puede definirse como un conflicto (intersubjettvo) de inte reses calificado por una pretertSLón resistida (discutida). El conflicto de intereses es u lem nto mat rlal, la pretensión y la resistencia son su el m nto formal" (Carn luttl, 1959

I: 28). Una definición qu b mo r tid que el lgto es el con,, · •-w-•_, concepción que surge el concepto de juri di ctón como una respuesta heterónoma a lo participant s d l conflicto, que no han podido componerlo y por lo tanto n itan ahora la autoridad del ju z para que di a cuál la olución prevista 24 ALBERTO M. BINDER • DERECHO PROCESALP ENAL por el orden Jurídico. Lajurtsdicción es un con pto d rlvado del proceso contencioso, lo que ha sido criticado por ierta doctrina, creo yo con cierta incompren ión del probl ma.6 En nuestro país toda la escuela del proc o civil qu de nomina "garantista" sostiene esta misma poi ión. S gún 6 Oiaz(l972:67,notal6) qu C no di Jón slno del proc o onte ello g ne plJ n eiialadas por Alcalá Zamora, para qule a fi

1 tema. ya que de lo que e trata es de la Ión de la conducta de I partes. Además, se comp 00 de proceso lo IJtlglo. En realidad, no es correcta la del conflicto. actual en el contencioso, potencial e y solo desde allí le es posible construir un concepto de nosotros, que sostenemos esta misma posición, no dificultad efialada, mas sí aparece nítida la dlfi ello tampoco es atinada. a nuestro Juicio, la cri alamandrel para quien "procurando resumir fielmente en sus ele co el p nsamlento de Carneluttl, aparece que JurlsdJcclón a pura decisión de Utls, haya vuell doctrina y de la práctica del proceso Italiano m Jurl die tonal loo allí donde huble e d flnJcl coherentemente situad en la contencLosldad 1 Jurl die Ión v rdad ra y propia y la llamada conc pelón par cia up rada por la doctrina pr ntarla de nu vo con todo los honore . encuadramiento lstemático que la ha h ch enteramente nueva digna de atento examen" bien la crítica de Calamandrei porqu Caro 1 este Upono sostienen que el conflicto acuerdo de las partes, sino que conflicto porque han perdido la para que aplique las prevtslo Solo señala que ese proce separarse de él. Por otra Calamandrel, que lo 1 todo no estuvtér 1 J 1 a 1

TEORIAD EL JUICIOD E CONOCIMIENTO 25

Alv arado Velloso (2 005: 35) siempre debemos comenzar por el conflicto intersubjetlvo de Intereses y en a confli to j

1 1 de intereses solo hay dos posibilidades: a) se disuelve r rop1os teresados, dir ta o indirectamen , o ) l autoridad, legal o convencional. o ay,'J r llo .. mpre que 1os contendientes'/ descarten las soluciones autocomposltivas, y dado que no pueden u ar la fu rza para disolver el conflicto, deben lo grar la heterocompostción pública, con la re olución de un tercero que es Juez". D b quedar claro pu , que ninguna de estas doctrinas sostiene que la Jurisdicción no tenga que ver con la aplicación de la ley al caso concreto, al conflicto que se ha formalizado. Pero tampoco es cierto que se trate de simples variantes de las doctrinas que ven el problema desde la perspectiva de la aplicación de la 1 y, como sostiene Díaz (1972: 68). En realidad, se trata de dos perspectivas totalmente distintas sobre el mismo tema: la perspectiva normatlvtsta u ordenancista que pi nsa el problema de la jurisdicción de de la eficacia del sist ma normativo para regular las relacione o ial y la perspectiva confllctlvtsta que piensa el problema d lajurisdicclón d de I derecho y la posibilidad de las partes de recurrir al l t ma normativo para solucionar su conflicto cuando p rdi ron la capacidad autocompositiva o, como ocurre n mat ria p nal, no se les permite hacerlo. 7 E fácil d d 1 pun o d vista lóg:tco 7 Según ÁJvaro D'Or lea qu han d a I cJ ocio cotncld n on la que I e-- francamente m yo a qu o o de o ocia!. lo t u to

d . E úbll vi lal y 26 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL de realizar coactlvamente el bien común, quien cr a r cho, como pauta para la circulación de todas las ac ocL r otra parte, existe la mentalldadJudicialtsta. Para ello ho buena resolución de conflictos que se presentan entre los hombres. te fundamentalmente en oplnlones útiles para Juzgar cas ue exista un aparato de fuerza para imponer coacti s viene a ser para ellos algo secundarlo: no porque ta, pues la tiene muy visible, sino porque se oonslder la aplicación coactiva excede el interés deljuri ta: prudentes". Dejando de lado la impronta iu natu conservadora. de D'Or , él acierta en señalar dos el fenómeno Jurídico, que no dependen de la adhe cualquier otra perspectiva moralista. También e el de cuerpo de