BINDER - DERERCHO PROCESAL PENAL TOMO III

Alberto M. Binder

DERECHO

PROCESAPLE NAL

TOMO 111

Teoríad e tasf ormas procesales. Actos inválidos.N ulidades ADffOC Primera edición

MAYO2017

Binder, Alberto M.

Derecho procesal penal: Teoría de las rormas procesales. Actos inválidos. Nultad s, ¡; Alberto M. Binder. 1• ed. -Buenos Aires, Ad-Hoc, 2017. v. 3, 510 p.; 23x16 cm.

ISBN: 978-987-745-083-5 (tomo 111e,d ición rústica) 978-987-745-084-2 (tomo 111e,d ición encuadernada) 978-950-894-934-9 (obra completa, edición rústica) 978-950-894-933-2 (obra completa, edición encu d rnadal

1. Derecho procesal penal. l. Título

CDD 345

DIRECCIÓNE DITORIAL

DR. RUBÉN O. VILLELA

(O AD-HOC SR L

Viamonte 1450 • C1055ABB • Buenos Aires• Argentina Tel./Fax (54 11 14 371 0778/6635 • 4372 6401 info@editorialadhoc.com www.editorialadhoc.com www.facebook.com/editorialadhoc Impreso en la Argentina Derechos res rvados por la ley 11.723 Prohibida su reproducción total o parcial ÍNDICE Prólogo........................................ 9

CUARTA PARTE

TEORÍA DE LAS FORMAS PROCESALES.

ACTOS INVÁLIDOS. NULIDADES

A. Dimensión positiva de las formas procesales X V. onfli to. onna y litigio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

VI. F\m ion político-criminales d la formalización 151

XXVI l. La formn orno carga procesal para los acusadore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . 211

1. Las formo y l sistema de garantías . . . . . . . . . . . . 235
2. Las forma mo condiciones de legitimación . . . . 275

B. El Incumplimiento de las formas procesales

XXX. Vi i6n n ral. r(tica a la vi ión unitaria . . . . . • . 303

1. Incumplimiento formal e invalidez ..........•.• 331

8 DERECHOP ROCESAPLE NAL

................ 367

1. Tipología de actos inválidos

C. Respuestas a la invalidez de los actos procesales XXXIII. Saneamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • 379

XXXIY. Convalidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • 405 XXXV.N ulidad. Cadenas de nulidades .............• • 423

1. Nulidades derivada o reflejas. Los fn.ito del árlol prohibido. Excepciones............. . . . . . . . . . . . .. 441

Blbltogra.fia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • • 465

Índice temático de los tomos J al II1 ...............•• • 485 4 Índice de autores de los tomos I al 111.. ............•• • 91 Plan general de la obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • • 503 PRÓLOGO Hace tres años publicaba el primer tomo de lo que ya entonces calificaba como una obra de largo aliento; hoy, al presentar el tomo lll, he sentido la necesidad de volver a dirigir unas palabras previas, pese a que no es usual este Prólogo de mitad de camino. He comenzado una tarea que es ardua, porque una exposiclón completad 1d r cho procesal tiene que dar cuenta de lo "grand temas". p ro tambi n d detalles y discusiones particular . Al atars d un obra general, puedo qu dar ximido d 1 d rollo extenso de muchos temas, p ro d pr o uparm d que ellos tengan cabida dentro d 1 qu m g n ral d xposiclón. Por otra parte, dado qu od obr jurídic d b buscar impactar en la prá ti ju 1 lal, insoslayabl la 1 ctura y el análisis d la Juri rud ncia. He descubierto que ello es un trabajo no olo n rm ino mgrato. Solamente leer las sentencias más impor de nuestros tribunales consume muchas horas d trab Jo; d entrañar cuáles son los hechos a fos que se refieren , m chas veces, una tarea imposible. Tratar de seguir las lín mentales que fundan la decisión obliga a estar muy t nt para no perderse en los laberintos de los

razonamiento 1 t ral s. Es como buscar domicilio exacto en barrios con all ju las sin nombre y casas sin número: quien ha pasado por a situación sabe que, finalmente, con paciencia e imagin ión, se logra llegar a destino, pero no sin antes perd rs n los callejones y las cortadas. A veces on luminosos e interesantes, otras son realmente c rteros y profundos; otras tantas son meras 10 DERECHOP ROCESAPLE NAL distracciones monográficas y muchas otras, simples copias, como si en la sentencia hablara un embriagado de tab rna, que repite, sin ton ni son, discursos que ha escuchado n algún cenáculo. Nuestra Corte Suprema no escapa a ste problema y, en lugar de ordenar Y dar seguridad jurídica a nuestra ya profusa legislación. construye hermosos pre cedentes que deja sin efecto a la vuelta de la esquina sin mayor justificación. O da lecciones de interpretación qu poco tienen que ver con el tema a decidir o, ya parad s peración del lector, cita en sus fallo otros fallo propios que no constituyen, en realidad, una línea jurisprudencial o lo hacen muy débilmente. Alguien d b ría ocupars con cierta urgencia de la calidad de las s nt n las de nuestros tribunales, del abandono de la redacción por fórmulas, del abuso del obiter dictum, de verdadera fidelidad a los precedentes; pero hay que hacerlo de un modo práctico y concreto: hay que enseñarles a nuestros ju ces a redactar sentencias rigurosas, concretas y basadas n precedentes, para que pierdan la costumbre odiosa de escribir decenas

y centenas de páginas, la gran mayoría de ellas con poco sentido. Creo que es una de las grandes tareas que deb mos encarar colectivamente, para que la jurisprudencia d j r ese "cajón de sastre" donde todos hallamos el pedazo d t la que nos permite remendar nuestro caso, y se convierta n la base de una doctrina jurídica de base positiva y útil para 1 litigantes. Mucho ganaría nu stra sociedad, además, n la esforzada labor de construir reglas sólidas, que consolld n una vida comunitaria responsable y tolerante. No quiero con la refl xtón anterior justificar las dificul tad s personales que pueda tener en el seguimiento d las lín as jurisprud nciales sino manifestar cierta frustración e PRÓLOGO 11 insatisfacción que me van quedando en el contacto con los fallos de nuestros tribunales. De todos modos, esta obra busca, antes que nada, tratar de modificar la perspectiva general con la que construimos el saber procesal. Aspiro a ser fiel a lo que expresé en el tomo I como el método que con sidero adecuado. Analizar las leyes como base insoslayable del trabajo jurídico, pero construir las doctrinas con base en una mirada histórica -entendida como tradiciones operan tes, no como relato del pasado-, que integre la dimensión político-social y la ineludible interm diación organizacional, en la determinación de los s ntido int rpr tativo , que buscan institucionalizar 1 confli to, p rmltl ndo qu todo los litigantes tengan bu no argum nto para defender sus intereses, y el juez construy d i ion s finales, en el marco

del litigio, y no como un oráculo uttsta que interpreta por sí solo el univ r o d la 1 y s y lo libros. tomo a la Teoría de las formas. Nombre que par extr -o, porque solemos hablar de "Teorías de las nulid d " '"11o rí d los actos jurídicos procesales". Creo, al contrario, qu no puede existir tal teoría de las nulidades o de los to in que antes se reflexione sobre la función de las formas rocc!sa1es.E n dicha función se juega mucho de lo que estamo do de llevar adelante en los procesos de reforma de 1 r ón latinoamericana. El correcto rechazo a las formas rituali tas del escriturismo, no debe llevar a creer que las form n el proceso penal no tienen mayor importancia. Todo t tomo está dedicado a demostrar lo contrario: el cará t r ntral de las formas, como formas de la oralidad, y la n ldad de construir una justicia p nal que no solo adhi r a llas sino que aprov ch s s formas como instrumento d obi rno. También n c itamos una 12 DERECHOP ROCESAPLE NAL abogacía que juegue bien el Juego de las formas y se apegue a ellas como base central de lo que llamamos litigio de bue na fe. Solo a partir de allí es comprensible un sistema de respuesta a las formas dañadas que causan perjuicio. que es el centro de una "Teoría de la invalidez procesal". La doctrina de las nulidades es un producto histórico que necesita ser reelaborado para cumplir con las necesida des de la justicia penal de base constitucional de nu tros

días. La legislación viene transitando este camino, y tambi n alguna jurisprudencia; pero la doctrina queda enredad n categorizaciones poco útiles para un gran objetivo: forta lecer la dimensión constitucional del proc so. En un Vi Jo ensayo, escrito hace más de quince años, ya había s ñal do ese problema, y propuesto un camino de up ración. En se entonces, comencé un diálogo con el profesor N lson P oa, quien tenía la misma preocupación, pero proponía otro Camino. Ambos seguimos trabajando el t m , at ndi ndo a lo que reflexionaba el otro, con gran provecho. El pro~ or Pessoa amplió su obra ratificando y modificando algunas de sus posturas. También lo he hecho yo en este tomo, y he tomado muy en serio sus opiniones, aunque siguen xis tiendo diferencias apreciables en nuestras posturas. Qui ro agradecerle, porque no es común que uno pueda enlaz investigaciones con otros colegas, acordar, disentir, mejorar, Y en definitiva profundizar. El amor por el trabajo teóri o que ambos profesamos hace, además, que disfrutemo de la polémica. A estas alturas creo que los lectores ya corroe n las fortalezas y debilidades de mi trabajo. No estoy buscando desarrollar un "sistema", en el sentido de un" orpus" de docPRÓLOGO 13 trina cerrado y completo, al modo escolástico. Es cierto que el trabajo doctrinario consiste, en gran medida, en construir nomenclaturas y clasificaciones, pero también debe desarro llar líneas argumentales. Busco consolldar una perspectiva completa del proceso penal, sobre la base de algunas ideas

básicas que nos deben acompañar todo el camino. Trata ré de llegar lo más lejos posible y, por tal razón, en cada tomo se reproduce el itinerario completo. como horizonte y anhelo. Este método hace que les otorgue primacía a las cadenas argumentales antes que a la información. Además, hoy la información se encuentra disponibl para ualquier lector con toda la potend de lo bu dor d Internet. Carece de todo sentido ll nar 1 obr d información que ya estamos acostumbrado a u ar n las innumerables bases de datos jurídicas y d trin 1 fácilmente accesibles. Pero leer argumentos pu r útil; n primer lugar, para fortalecer el camino d la r fl xlón p rsonal, única fuente del verdadero conocimi nto y. en segundo lugar, para volver más rica y ord n d la búsqueda de información. Creo que ya no son nec sario los inmensos trabajos de un Jiménez de Asúa o d un Clariá Olmedo. Este métod d trabajo me obliga, a veces, a comenzar de nuevo las d n de razonamiento y ello puede dar la impresión d r p. U 16n. Una obra larga no está pensada para el lector qu l 1 de corrido, sino para los que abren el libro en cualqui r página, buscando un tema en particular. No obstante, esta r no es tan amable como debería para ese lector; cuando I rm.lne, quiera Dios, me preocupar de volverla más sencill p el lector parcial, mejorando índices y referencias int rn , unque en este tomo ya h mo om n zado el trabajo d t: tlitar la lectura con índic t m ti os.

14 DERECHOP ROCESALP ENAL A medida que se van consolidando ciertas ide~básicas sobre las reglas procesales, comienza el trabajo di ajuste, en el que las tensiones propias de las fuerzas an 1lnómicas que configuran el proceso penal se van manif estanco en los equilibrios parciales e inestables que constituyen s11co11figu ración en un momento y lugar determinados. Esteajuste s lleva adelante de un modo central en las discusioJJrs sobre la validez o invalidez de los actos procesales y las respuestas a esa invalidez. Ese trabajo no es sencillo, porquesiempr implica una ponderación entre los distintos tnter ses a los que sirven las formas procesales. La determinacló11 del interés preponderante en cada caso (por más que ya ac p temos que, en última instancia, en el proceso penéllc onsti tucional el interés preponderante será el del imputado), una tarea compleja que requiere la progresiva ela'roración de estándares y, en todo caso, una argumentación clara, transparente, y mucha capacidad e ingenio para mJD.imiZar los costos que deban pagar los otros interesados o la socie dad en su conjunto. Esa ponderación necesita un aparato conceptual alrededor de la invalidez y su reparación que no oculte los cllficiles problemas de fondo, sino que ayude, al contrario, a ponerlos con claridad sobre la mesa, y permita que la ponderación de intereses en juego sea visible Y fu n damentada. He criticado el aparato tradicional relacionado con las nulidades porque no cumple esta tarea; al contrario, permite que razonamientos de fondo, decisiones sobre la

ponderación del interés preponderante, queden ocultas en decisiones fundadas en disquisiciones abstractas o en vagas clasificaciones. El método que proponemos debe pasar el ta miz de la claridad para que los problemas florezcan, no para ocultarlos ni para darles una solución definitiva. Por ello, n PRÓLOGO 15 este tomo no hemos señalado toda la jurisprudencia en la que se habla de invalidez o nulidad porque, en realidad, en ella se está discutiendo el alcance y el valor de instituciones particulares, como pueden ser los medios de prueba, o los derechos del imputado, etc. Nos hemos circunscripto a las categorías generales vinculadas al análisis de la invalidez y la reparación o nulificación. Cuando progresivamente nos vayamos ocupando de otras instituciones, trataremos de incorporar la visión de los tribunales sobre ellas. Debe pri mar, en nuestra opinión, el estudio positivo d las formas, en todas sus dimensiones. Como siempre, los lector on los qu tien n la palabra. No la última, porque todavía trata de una obra en elaboración progresiva. Esp ro d llos, y en particular de los alumnos. el aliento par continuar, tan necesario en los momentos n que ya no trata d inspiración y entusias mo sino d t nacidad y esfuerzo. P ro ratifico lo dicho en el primer Prólo o: todo el intento de esta obra se funda en la convic ión qu 1 esfuerzo colectivo de reforma de nues tra justici p nal d be ser acompañado de la construcción de saber nu vo , que funden nuevas prácticas, que, a su vez, eviten 1 t nd ncia hacia la reconfiguración inquisitorial

de los sistem r formados. Observar que, pese a que nos lleva ya más d un i lo y medio de trabajo, poco a poco se va instaurando n nu stro país el modelo de enjuiciamiento querido por nu tra Constitución Nacional, nos da el im pulso fmal para guir publicando las ideas que nutren ese modelo. Esquel,jebrero de 2017.

CUARTA PARTE

TEORÍA DE LAS FORMAS PROCESALES.

ACTOS INVÁLIDOS. NULIDADES

A. Dimensión positiva de las formas procesales

XXV.C ONFLICTO.F ORMAY LITIGIO

§1

1. CARÁCT FE ORR M AL DE LA JUSTICITAo.d a la actividad que se realiza en la justicia penal está sometida a formas, es decir, a modos específicos de actuación de los distintos intervinientes, a maneras particulares de ingreso de los intereses y de su gestión, a rituales que cumplen funciones diyers s a reglas I de cumplimiento obligatorio, cuyo incumplimi nto acarrea graves consecuencias para quien las incumpl ; n fin, la Jus ticia penal es formal y puede ser vista orno un conjunto de formas cuyo cumplimiento asegur 1 con cución de muchas de sus finalidades y cuya di tor ión produce graves males.

Según Chiovenda ( 1925:11, 109) la actividades de las partes y de los órganos juri dlccional s si mpre deben amoldarse a condiciones de lu ar, ti mpo o de medios de expresión y esas condicion s se llaman, en sentido estricto.formas procesa les. 1 Es el rto qu formas constituyen, en sentido amplio, 1 Es usual en 1 do trln procesal analizar todos estos problemas bajo el ru

bro de "Teorf g n ral d los actos procesales" (Fenech, 1960:489; Podett!, 1955) y dentro d ell analizar los presupuestos subjetivos (partes. sujetos procesales) y objetivo (ti mpo, plazos, idioma yf orma). Similar es la visión de Carneluttl, qui n d di todo el tomo III de sus Lecciones (1950) a un desarrollo minuete d toda clasiflcac!ón posible de los actos procesales, dejando el problema d l forma y, en particular. lo relativo a la oralidad y la escritura, releg d 1 dimensión de una forma de las declaraciones. Esta visión provten d 1 analogía con la "teoría de los actos jurídicos" que tiene tradición y r mbre en la doctrina civilista. En tgual ntldo. Rocco (1983:11, 209 y .) y Mtchell (1970:289) qu h e n un paralell mo entre hecho. acto y n o lo Jurídico. con las mismas categor{ en el de recho proce al. Nu tr vi Ión en inversa: lo bá ico s una teoría d las 22 ALBERTOM . BINDER-DERECHOP ROCESALPE NAL restricciones y, como tales, pueden alejarnos de lajmticia del caso; pero como nos recuerda Carrara, "la justicia illtrínseca consiste en que la proposición :final (o juicio ideol<gt.o ) es conforme a la verdad; la extrínseca, en observar las formas gue la razón y )a Jeyb au pcescrtt2.,P or esto dice cm mucha agudezaAyrault (I.:ordre etformalit(éjudiciaire, París, 15 8)

que lajusttcia humana no es sino forma, pues el hon r no puede tener presente, con certeza apodíctica, lo que e b o lutamente Justo" (Carrara, 1977:ll, 266). Entre laj11sti 1 y la verdad del caso y el respeto a las formas slempn ex1 urá una tensión imposible de resolver en t rmino ab oht . "La historia de las leyes y de los usos for n , no pr s t un eterno contraste entre el sentimiento d la n idad d las formas y la necesidad de que la justicia lntríns ca y lav rdad de los hechos en el proceso no sea sacrificada a lasform " (Chiovenda, 1925:11, 111). De hecho, se puede d ctr u la opción fmal por la primacía de las formas o la opción por la primacía de la verdad y la justicia del caso, constltuy n d s extremos que moldean distintos sistemas de justicia. Cuándo y cómo se debe sacrificar una u otra es una ponderación i ficil de realizar, ya que se relaciona, también, con la t n i n entre lo general y lo particular. Esta distinción es propia de Max Weber, quien vin uJ proceso de creciente formalización no solo con la progr iva bu• rocratlzación del ejercicio d 1 poder, sino con las distintas f rm s de dominación que se han suc dido en las sociedades. ~ i rt s formas, desde la cual se comprende el sentido de los acto y la def< nsa de ese sentido (defensa funcional). Sin esa reflexión obre la form l problema de los acto queda ubordlnado a er part s d la cuen La

proce al, donde pedir (Instar). vincular, po tular. asegurar. decidir. p a er lo determinante. TEORIAD E LASF ORMASP ROCESALEASC. TOSI NVÁLIDOSN. ULIDADES 23 rasgos comunes en la estructura lógica del derecho pueden ser, sin embargo, un producto de formas de dominación muy dife rentes entre sí. Especialmente el derecho de tipo no formal suele en parte ser creado por poderes que se fundan en la piedad, lo mismo en la teocracia que tratándose del poder patrimonial de los príncipes. Ciertas formas de la democracia pueden tener, por otra parte. desde el punto de vista formal, consecuencias muy parecidas. La causa de esto reside en que, en todos estos casos, se trata de poderes cuyos portadores-el jerarca, el déspota (precisamente a limitaciones formales d star ligados por lasreg , 1977:l. 605). Es que tod culo de la inevi d la lógica jur ciertos prin to no desde el autócrata in ción es la que vuelve prevl i y por lo tanto permite una mejor pi ia vida: ello es propio de consid rar • orno una forma específica de oluctón pacmca de una lucha d intereses. en cuanto lo suj ta a 'reglas' fijas e intocable "{Weber. 1977:I, 605). ro ta la "formas" no es simplemente un producto "mod r los períodos en los que 1 procedimiento y el der ho t oían fuertes vínculos con lo sagrado y aun lo mágico u ntra esta apelación formal como un modo "seguro" d ar esas fuerzas. "Precisamente este era tru:nbién el c la aplicación del derecho en las formas más antiguas, ujadas y más accesibles: los procedimientos expiatorios y arblt.ral s entre clanes contendientes, con oráculo o juicio d o medio de prueba. Estrictamente formal. dirigida a la invocación de po mágicos o divinos. dimJento Jurídico tendía a una ntencia 'Jus punto de vis Lal, 1c arácter irracional tura! de los proc d cisión" (Web r, 1 ). L fuente d ión nal. p ro la pr sencia s formas era d an vocarlas. ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESALP ENAL El proceso de abandono de esas fuentes ha sido independiente del abandono de las "formas" porque ese formalismo tran fiere poder a las partes. quienes deben activarlos, y relaja 1 principio de subordinación de los indlvlduos al poder autocrático. quien concede la solución material del caso. Pero es impo tbl no dejar de vulnerar ciertos ideales materiales de justicia por su inevitable carácter abstracto. Pero este proceso de formallz ción no es lineal ni se encuentra Ubre de contradiccione . En tanto aumenta su contenido técnico, también aum nta la d mand de los legos ~tendiente a obtener una administración d Ju ti i que les resulte inteUgtble" y. por otra part , tampoco con tituy un proyecto acabado porque aun los juristas bu can creci nt m nte fundar sus decisiones en consid racion ociológic . u o económicas. lo que vuelve a plant ar d un modo p rman nt la pregunta de cuándo y respecto de cuáles ca pu d n r alizar

esas excepciones. El respeto absoluto a la form h ido un proyecto político que nunca han ac ptado juristas, no solo los legos. 2. lHERINO Y LAS FORMAS. Esta presencia central d formas en la justicia es destacada, con mucha más fuerza aún, por Rudolf von Ihering en su famoso estudio sobr 1 "Es píritu del derecho romano". 2 Ihering destaca la persist n la 2 En el marco del lmportante salto cualitativo que desarrolla la teoría Jurídica a partir de mediados del siglo x1x -producto de la expansión del modelo Judicial francé y de los proceso de reorganización Institucional alemán e Italiano, centro tradicionales de producción del pensamiento Jurldlcola figura de Rudolf von Iherlng y principalmente su perspectiva y vt Ión n de peculiar Importancia. Callflcado a veces como un pensador volubl que cambiaba rápidamente sus puntos de vista. nos dice Larenz (1980:70) que ". .. a pesar de ello no debe, sin embargo. pasarse por alto 1 importante aportación de Iherlng, de la que ya no es posible prescindir en la evolución posterior de la ciencia del derecho. Tal aportación con I te en ab r que en toda normajurfdlca tiene que ser considerada prccl m nte ujunct6n soctal: toda norma quiere configurar, en la parte que le corre pond . la ext tencla social y por este motivo e tá referida, según u ntldo, un fin oclal". Este giro. que hoy no parece más simple-aunque a mucho ceTEORÍAD E LASF ORMASP ROCESALEASC. TOSI NVÁLIDOS.N ULIDADES 25

del uso de las formas en ese derecho y el modo como ellas lograron sobrevivir hasta nuestros días. Sin embargo, ello no debe ser visto como un necesario abogamiento de la libertad, tan cara también al espíritu del derecho romano. En frases, que ya son célebres, nos dice: "aunque la libertad, por dar el más libre vuelo a la voluntad, y la forma, por reducirla desde el punto de vista formal, parecen contradictorias, están, sin embargo, en dependencia mutua y reacción oculta. El pleno auge de la idea de libertad coincide con el reinado tiránico de laforma; cuando la libertad zozobra, la forma mitiga su rigor, y cuando bajo el régimen de los César s, la Ub rtad de desploma totalmente, d saparec n tambi n el formalismo y las fórmulas del derecho antiguo. (. .. ) Enemiga de la arbi trariedad, laforma es hermana gemela de la libertad:( ... ) El pueblo que ama la libertad comprende tnsttnttvamente que laforma no es un yugo, sino el guardián de su libertad" (Ihering, 1962:285). Esta es la razón por la cual el derecho no tolera, según Ihertng, la carencia de forma y que prefiere vivir bajo el extremado rigor de ella. Esto explica, también, el valor de lajorma que responde a una necesidad intríntores de la dogmátlc Jurídica les cuesta aún asumirlo como presupuesto del trabajo interpre ttvole da sustento a la escuela de la "jurisprudencia de intereses" que n lo debates con la "jurisprudencia de conceptos" sien

ta las bases de mucho de los debates jurídicos posteriores. Ya con más entusiasmo dice Abad de Santillán (1957:24): "La lectura de las obras de este gran pensador, d e te ilustre filósofo del derecho. no puede hacer sino mucho bien a las nuev generaciones que se debaten en un mundo sln paz y en donde la Ju tlcl e ha vuelto mero mecanismo legal codificado, norma policial. en lugar de er vida efectiva. carne y sangre de la existencia cotidiana de los lndMduo y de las colectividades". V~aset ambién Merkel ( 1945 ), panegirico por u muerte, pero menos convencido de u perspectiva. y Pasini ( 1962). entusiasm do por su intolerancia hacia el demiclsmo y la construcción ab tracta alejada de lo problemas prácticos de la vida. 26 ALBERTOM . BINDERDERECHOP ROCESAPL ENAL seca al derecho o, mejor dicho, acompaña necesariam nte a alguna de las funciones fundamentales del derecho y de la administración de justicia, facilitando su realización (del mismo modo que el cuño de la moneda, nos dice Ih ring, nos dispensa de la tarea de evaluar el peso y la calidad de cada una de las piezas), el trabajo del juez y de las partes. Por otra parte, las formas cum 'n 11n;:1 fo e 11)" advertencia", en el sentido de so sact a epor j arnás qu os ~~ ara ac var 1 Estado. de hacer 1a vio1 de un mo ierto a la merav oluntady. a sea <lel os afectados o de los funcionarios, muchas veces más propensos

2-1e aquellos a o "'" • reduce en J:odo !debe . Como nos dice Mont squi u: "Si examináis las formalidades de la justicia con relación al trabajo que tiene un ciudadano para hacerse devolver su bien o para obtener satisfacción de cualquier ultraje, encontraréis que son excesivas; pero si las examináis con relación a la libertad y seguridad de las personas, las encontrar is sin duda demasiado pocas; y entonces comprenderéis que las molestias, los gastos, las dilaciones y aun el peligro mi mo de la justicia son el precio que paga cada ciudadano por su libertad" (Montesquieu, 1984:I, 85). Un sistema penal SE no e@lviera sujeto a formas sería, en definitiva, algo aterrador para todos Jos c11:d:ad:~s. No debemos dejar de pensaren esa posibilidad cuando el respeto a las formas nos parezca TEORÍAD E LASF ORMASP ROCESALESA.C TOS INVÁLIDOS.N ULIDADES 27 una concesión innecesarJa a) "tecnjcjSJDp" a un si,ll)p)e apego a ellas de intelectuales exagerados.

3. SENTIDO PROFUNDO DE LAS FORMAS. Pero el fonnalismo no surge solo de estas ventajas prácticas. El mismo Ihering ( 1962:297) destaca que, si bien esas ventajas han ayudado a la difusión de las formas, ellas responden a necesidades más profundas, como lo demuestra su origen religioso. La expresión de ideas en el ser humano siempr ha buscado las formas simbólicas, no solo porque s tratad una forma imperfecta y metafórica de comunicación, sino orqu e

trata de una manera má ftcaz d transmitir id y conceptos complejos o d articular id on entimientos que provoquen adh ión. E o li , también, nos dice Ihering, el carácter r 1 u q n n muchas formas. "Trátase de instltu ion , to y o tumbres introducidos, en ci rto ti mpo, por 1 cir un tancias de la vida y aun por la mod , qu ntonc s no tuvieron significación alguna, pero qu d spu s se han perpetuado como solemnidades nec sartas, aunqu ya han sido eliminadas de las relaciones de la vida y par c n como un fragmento del pasado en las épocas sigui nt orno forma pura" (1962:299). o de la toga que no solo es usada como Judiciales en algunos países, sino gue, su u uclios como una forma necesaria y esencial al papel d ju z. 3 Las formas es 3 Tedesco (2007:261 y .) 1 h dedicado al problema de la ve timenta páginas Interesante dentro d 1 análisis profundo que realiz d l ritual Judicial. "El vestuario Judicial po ee una doble misión: purifica y prot ge. Evita el contacto con lo lmpwo y de que e confunda a lo tor con el horror del crimen que in pira el hecho que e ventila y que upu tamente 28 ALBERTOM . BINDER-DERECHOP ROCESALP ENAL adiciones o es tas de aci necesidades del presente es un tema que abordaremos más adelante; pero lo cierto es que siempre las formas deben ser juzgadas también por ese valor simbólico. Muchosa ctos de la vida mantienen aún ese uso de las formas (e lm atrimonio

civil, el bautismo religioso, reglas de cortesía, etc.) aunque ya esas formas hayan perdido valor simbólico y por lo tanto requieren ser explicadas. Una forma que requiere de expli cación es porque ya no tiene fuerza simbólica. El hecho de que las formas estén enlazadas con las tradiciones aumenta su importancia, siempre que recordemos que en el campo de la justicia penal operan varias tradiciones al mismo tiempo, cada una de ellas de distinto valor y hasta contradictorias, tal ~ como lo hemos vísto en el tomo I, capítulo VIII.E l derecho 1 cumple también funciones de estabilización de la cultura y (Ji eilo se logra, entre otros mecanismos, con la pervlvencla7ie l;; formas. Lo que ocurre es que muchas veces el ape~o a e";ás formas ya solo se sostiene por la cultura burocrática de las organizaciones, y ellas han perdido o tergiv rsado cometió el criminal que es juzgado en ese momento. Por otra parte. permite la identificaciónc on la persona que se encarna, liberándolosd e su per o nalidad, de forma que se adquiere la de la máscara utilizada y con ella. la de la autoridad que se representa. No solo de la autoridad de lo propios actores, sino también la del conjunto del escenarJo; por lo que. de esta forma. se refue.rza la separación entre el espacio sagrado. de aquel profano habilitado por el público". Es decir. la vestimenta es parte de las form del ritual judicial y de la configuración de la sala de audiencia como e pacto simbólico donde el confilcto anterior. sJn desaparecer. e debe redefinir para cumplir las funciones sociales de esas formas. Veremos más adelante

estos temas con mayor precisión. TEORÍA DE LASF ORMASP ROCESALEASC. TOS INVÁLIDOS.N ULIDADES 29 su valor social. Mucho más aún cuando esas formas se "aplican frecuentemente con espíritu litigioso y vejatorio, y más frecuentemente aún, con espíritu incierto y formalista derivado de la med